IV. 2. 6. Gai. IV

241) Le troisième rengeignemeut fourni par Gaius, an sujet de la condktiOf n'est point eu contradiction avec ce qui est dit ici.

Prétendre qu*au moyen des deux premières legis actiones il. était complètement pourvu aux demandes tendant à dari oportere, ce n'est pas nécessairement afiOrmer, en effet, que les cas particuliers, pour le^e!8 fut introduite la candictiOt se partageaient aupara-

vant entre ces deux legis actiones; et si Gains avait réellement voulu dire cela, il faudraità peine le croire. Comp. Hu.ATex. p.l26. Use peut fort bien aussi que Gains parle des actions tendant à dare opor^ tere dans le sens admis de son temps, sans qu'il ait voulu dire pour cela que ces actions, déj& comme legis actiones, étaient formulées expressément comme tendant à dare oportere, — Pensent différemment : Bekker kr, ZS, L p. 443. etpr. Cons, p. 32. Rœmer Erlœsch, p. 17.

§ XVIII. GONDIGTIO. 78

Silia et Calpurnia fut d'instituer, pour les deux ac- . tions inpersonam mentionnées plus haut, — Yactio de certa pecunia et Yactio de certa re en général, — à côté de la forme de Yactio sacramentiy qui leur était déjà applicable, une nouvelle forme de procédure, plus commode que cette dernière, entre laquelle et celle-ci le choix devait, sans doute, être laissé au demandeur.

En quoi put consister Tamélioration ?

Principalement, selon toute apparence, dans l'abréviation et la simplification de la procédure in jure^ c'est-à-dire de la legis actio proprement dite ellemême. •

Dabord, il est à remarquer, en effet, que tandis que les deux premières legis a^tiones tiraient leur caractère et leur nom d'un acte solennel accompli in jure^ la condictiOj au contraire, tirait le sien d'un acte qui, selon toute vraisemblance, avait lieu simplement entre les parties, extra jus ***, savoir la denunciatiOj c'est-à-dire la sommation de se trouver au bout de trente jours devant le magistraj, pour faire choix d'un juge et faire procéder à son institution, — denunciatio qui mettait la procédure précisément au point où, dans Yactio sacramenti, elle se trouvait amenée (depuis la lex Pinaria) par la première comparution des parties in jure et par tous les actes qui l'accompagnaient, puisque le dernier de ces actes consistait précisément da^ l'engagement réciproque que prenaient les parties : post diem trigesimum ad judicem capiendum adesse.

La condictio procurait donc une abréviation de délai, une économie de temps, en ce que, par elle, au lieu de

242) Derob. kr, Z8. I. p. 469. Comp. Jhering Geist I. p. 147. II. admet, sans raisons sufiOsantes, que p. 656 et s. Schmidt cfe orty. Ug. la denunciatio avait lien m jure ; act, N. i. Rud. § 98.

deux comparutions devant le préteur, une seule suffisait.

Mais il faut remarquer, en outre, que la première partie de Yactio sacramenti, qui disparaissait dans la condictio^ était précisément celle où se trouvaient les solennia verba les plus essentiels, les verba constitutifs du procès, tandis que, dans la seconde, se présentaient uniquement les formalités plus simples concernant là nomination du judex et l'engagement de comparaître à jour fixe {perendie) devant ce dernier.

La condictio amenait donc aussi une simplification dans les formes mêmes de la procédure, puisqu'avec elle les solennia verba étaient totalement supprimés ou réduits à peu de chose, et que le danger que pouvait faire courir aux plaideurs Finobservation de solennités rigoureusement prescrites se trouvait ainsi écarté ou tout au moins bien amoindri **'.

Toutefois, dans la procédure qui avait lieu devant le magistrat, le jour de Tunique comparution qu'on eût conservée, devait se trouver une partie, un élément, quelque chose enfin, destiné à fournir au futur judicium sa direction, destiné particulièrement à en déterminer et fixer l'objet, et à remplacer ainsi la première comparution qui avait lieu dans Vactio sacramenti^ comparution consacrée, on se le rappelle, à renonciation précise de la prétention du demandeur, à la contradiction du défendeur et à la consti-

243) V. pour des conjectures Jahrb, I. p. 892. ibid. Mom. IX.

plus étendues sur la procédure de p. 878. Comp. Zim. § 48. et le^

cette legis actio et sur les raisons aut. qu^il cite. V. aussi Wetz.

qui la firent introduire : Pu. Vind. p. 70. Voigt Jus nat. II. N.

§ 162. et ib, Rud et autres. Hu. 174. et s. p. 239. et s. Nex, p. 142. 145. et dans Richt.

§ XVIII. CONDICTIO. 77

tution du sacramentum.. Cet élément, dans la condictio e lege Silia de certa pecunia^ consistait, très vraisemblablement, dans une sponsio et une restipulalio teirliœ partis, qui n'est nulle part, il est vrai, mentionnée expressément comme ayant figuré dans la legis actio ppr condictionem, — ce qui n'a rien de surprenant, le récit donné par Gaius sur cette legis actio, le seul qui existe, ne nous étant parvenu que très tronqué, — mais qui, au temps du système formulaire, se présente si bien dans Yactio de certa crédita pecunia, qui remplaça la legis actio, comme quelque chose d'ancien, d'antérieur à elle ***, que son passage de l'une à l'autre peut à peine faire naître un doute.

L'élément tant pénal que préjudiciel du sacrcumentum se retrouvait donc dans la condictio e lege Silia *-**, mais sous une forme moins rude, plus savante ; car ici la somme à payer, à titre de peine^, par la partie qui succombait, était toujours proportionnée à l'importance du litige et variait constamment avec elle, puisqu'elle consistait dans une quote part fixe de la somme réclamée, tandis que dans le sacramentum on avait simplement admis deux taux invariables pour l'amende, 50 ou 500 as, suivant que le litige était au-dessous de 1,000 as ou, au contraire, égalait ou dépassait ce chiffre.

Mais comment les choses se passaient-elles dans la condictio de certa re e lege Calpurnia?

A l'égard de celle-ci, il n'est nulle part question, ni directement ni indirectement, d'une sponsio pœnalis^

244) Gai. IV. 18. 171. Cic. p. n^était point ici superflue, comme Q. Roxc. 4. 5. le prétend Rud. sur Pu, § 16).

245) Précisément à cause de ce et s. Schirmer Jud, Stip, p. 14. double élément, la restipulatio

7S GHAP. II. FORMB DE LA PROCÉDURE.

qui aurait servi à établir le passage de la procédure injure à la procédure in judicio, et il est peu croyable, d jamais une telle sponsio avait existé, qu'elle ait pu dans la suite, non-seulement tomber complètement en désuétude, mais ne laisser d'elle aucune trace, aucun souvenir. La même objection s'élève, et avec presque autant de force, contre l'hypothèse d'une sponsio mère prœjudicialis**^. Il ne reste plus guère, dès lors, en fait de conjecture, qu'à admettre, que dans la condictio e lege Calpurnia le passage du jus BMJudicium se trouvait établi par quelque chose d'analogue à la formula des temps postérieurs, par exemple par une déclaration verbale ou autre du magistrat, qui, en instituant le judexj précisait la mission confiée à ce dernier.

Plus, au reste, on supposera, que la nouvelle îegis actio, sous ses deux formes, se rapprochait de la procédure formulaire **'', plus il sera aisé de s'expliquer cette particularité, que rapporte Gaius (IV. 33.), au sujet de cette Iegis actiOy savoir, qu'après la chute des actions de la loi, au début des formulœ^ aucune actiOj aucune formula ne fut composée An condigtionis FiCTiONEM. Ce qui ne veut pas dire, assurément, qu'aucune formula ne présentait de l'analogie avec l'ancienne condictiOj ou n'était rédigée à l'imitation de celle-ci, mais, — ce qui est bien différend, — qu'il ne fut composé aucune formule d'action s' appuyant sur la fiction d'une Iegis actio per condictionem^ c'est-

2ifi) Bekker hr, ZS. I. p. 443. Hellm. Except. p. 23. dont les

et Cons, p. 32. inclioe vers cette idées sont difféientes.

idée, mais sans répondre à l'ob- 247) Sav. V. p. 578 établit cela,

jection qu'elle soulève, et sans mais dans un autre sens et pour

indiquer de raison pour repousser en tirer d'autres conâéquences

la conjecture admise ici. Gomp. Comp. Bekker Cons, p. 29.

§ XIX. MANUS INJBGTIO. 79

à-dire supposant raccomplissement de cette legis actiOj pour en admettre plus ou moins les effets.