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A. — En ce qui concerne la première, il était, en effet, admis sans discussion que l’énumération donnée par l'article 464 des accessoires qui peuvent être demandés en appel n’était pas limitative.

C'est ainsi qu'elle a déclaré recevables des conclusions prises en appel par le demandeur et tendant à obtenir le

payement sur des bases déjà fixées par les premiers juges

de sommes échues depuis le jugement (f). De même, sur une demande ayant pour objet le remboursement de taxes postales indûment perçues, elle a admis les conclusions du demandeur, qui réclame en outre en appel le remboursement de taxes perçues depuis le jugement entrepris @).

La demande de provision, qu’il s’agisse d’une provision ad litem ou d’une pension alimentaire, a été considérée comme accessoire à la demande principale et peut être formée pour la première fois en appel G@), et il a même élé décidé que le juge d’appel pouvait, si la provision obtenue en première instance était estimée insuffisante, allouer une provision supérieure ®).

Mais c’est à propos des demandes en exécution provisoire que la jurisprudence a surtout manifesté sa largeur de vue. Fallait-il reconnaître le caractère de demande accessoire, pouvant être formulée en appel, à la demande en exécution provisoire de la décision de première instance ?

La majeure partie de la doctrine s’y refusait : l’exécution.

provisoire, disait-on, n'étant pas d'ordre public, on peut renoncer à la demander, et cette renonciation doit être regardée comme résultant du silence de la partie sur ce point

en première instance. D'autre part, ajoutait-on, cette de-

(1) Amiens, 29 janv. 4885, D. P., 86. 2. 212.

(2) Nancy, 10 févr. 1896, D, P., 97. 2. 442.

(3) Civ., 7 janv. 1902, D. P., 1902. 4. 496. — Req., 24 mers 1925, DL H., 1925. 289.

(4) CARRÉ et CHAUVEAU, op. eit., quest. 1678.

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mande constitue üne demande nouvelle ne rentrant pas dans les cas exceptionnels où une telle demande est admissible en appel d’après l’article 464, car on ne peut la comprendre parmi les accessoires prévus par ce texte. Enfin, l’article 436 GC. proc. civ. permet aux parties de se pourvoir en appel pour faire ordonner l'exécution provisoire lorsque les juges ont omis de la prononcer, ce qui suppose qu’elle leur a été demandée.

En dépit de ces arguments, la jurisprudence a déclaré la demande en exécution provisoire recevable en appel : « sur l’appel, la demande d'exécution provisoire n’est pas une demande nouvelle, ou du moins c’est une de celles qui sont tolérées, parce qu’elle n’est qu'accessoire à la demande principale et surtout parce que es circonstances qui la nécessitent peuvent naître dans le cours du procès et des divers incidents qui s’y rencontrent. » &).

B. — La jurisprudence a manifesté la même largeur de vue en ce qui concerne la deuxième exception. Celle-ci n’a pas, en effet, été limitée aux seules demandes qui tendaient au rejet pur et simple de la demande principale, mais elle s’est vu étendre aux demandes qui tendaient à atténuer les effets de la demande principale (). La seule condition que mettent en lumière les arrêts est que la demande présentée doit être de nature à modifier la décision à intervenir et à faire écarter l’action du demandeur, füt-ce même partiellemient (),

« La demande présentée pour la première fois en appel, dit un arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 4891 (6),

(5) Carré et CHAUvEAU, quest. 1656. — Rousseau et Laisnex, vo Appel, n° 379, — GARSONNET, op. Ctt., t. VI, n° 2118. — Lyon, 15 janv. 1853, D, 55. 2, 513; — Nancy, 31 août 1872, D., 73. 5. 246; — Nancy, 11 juin 1877, D., 78. 2. 104; — Rennes, 30 juill. 1894, $S., 97. 2. 145.

(6) Nancy, 14 nov. 1894, D. P., 95. 2. 349; — Civ., 28 févr. 1809, D! P., 99. 1. 250.

(1) Civ., 7 juill. 1949, D. P.) 4993. 4. 285; — Civ., 4er ‘avril 4995, D. H., 1925, 388.

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ne peut être considérée comme une défense à l’action principale qu’autant, s’il ne s’agit pas de compensation, qu'elle est de nature à modifier les termes de la décision à intervenir, c'est-à-dire à faire écarter l’action en tout ou en partie... »

C’est ainsi, par exemple, qu'une demande en réduction de loyers a été considérée comme une défense à la demande en payement de loyer (%® et qu'une demande reconventionnelle en séparation de corps ou en divorce à été jugée recevable pour la première fois en appel comme servant de défense à l’action principale (0).

Ce dernier exemple manifeste d’une façon particulièrement claire la tendance libérale de la jurisprudence. On peut, en effet, se demander si une telle demande reconventionnelle sert bien de défense à l’action principale. « Si la demande reconventionnelle est fondée, écrit M. Glasson (1), l'époux défendeur à la demande principale obtiendra un jugement prononçant la séparation de corps à son profit, mais ce Jugement n’empêchera pas la séparation de corps d’être en même temps prononcée contre lui, si l’action principale est justifiée, et dès lors on ne peut pas dire que sa demande reconventionnelle lui serve de défense... » Bien que cette argumentation soit séduisante au premier abord, car la demande reconventionnelle en séparation ou en divorce ne peut avoir pour conséquence le rejet de la demande principale, elle tend au même but que celle-ci et ne lui sert pas de défense. Il faut, toutefois, considérer que l’époux défendeur, lorsqu'il poursuit reconventionnellement son conjoint, et tâche d'obtenir la prononciation de la séparation ou du divorce à son profit, a pour but de restreindre les effets que le jugement de divorce ou de séparation, prononcé à ses torts et griefs exclusifs, produi-

(9) Nîmes, 31 mars 1841, Dall. Rép., 209.

(10) Riom, 47 févr. 1888, D. P., 90. 2. 458.

(41) Borrarp, Cozmer, Daace et Gzasson, t. II, n° 707, note 4,

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rait en sa. défaveur, notamment. d'empêcher son. conjoint de.conserver le droit au préciput et aux avantages résultant du contrat de mariage et peut-être les libéralités à lui faites pendant le mariage; il peut également avoir pour but de faire modifier la décision prise par le tribunal de première instance, relativement à la garde des enfants communs en. faisant apparaître l’indignité de son.conjoint. La demande. formée reconventionnellement peut donc:avoir pour résultal sinon de faire rejeter la demande principale, du moins d'en restreindre les effets, et.c’est.la raison pour. laquelle

la jurisprudence la déclare recevable pour la première fois

en cause d'appel:

C. — On retrouve la même tendance libérale de la jurisprudence en ce qui concerne l’exception de compensation. Nous savons que le droit de l’invoquer pour la première pe ? ) 4 nn a fois en appel n’est qu'une conséquence du droit, pour le défendeur, de se prévaloir de toute action servant de défense à l’action principale, lorsque la créance opposée en compensation est inférieure ou égale à celle qui est réclamée par le demandeur; elle n’a d’autre but, en effet, que

de faire diminuer ou disparaître la condamnation princi-

pale. Mais pouvait-on encore admettre l’exception lorsque le défendeur se prévalait en appel d’une créance supérieure à celle poursuivie par le demandeur ? Certains auteurs estimaient que, dans cette hypothèse, le défendeur ne pouvait pour la première fois en appel opposer sa créance que jusqu à concurrence de celle dont le demandevr réclame le paiement, c’est-à-dire dans la mesure où elle servait de défense à l’action principale. Or, la jurisprüdence a écarté cette opinion restrictive et décidé que toute créance pouvait être opposée en compensation pour la première fois en appel quel que fût son quantum (123),

(1213) Cass., 24 déc. 1850, D. P,, 51: 1. 31; — Cass., 10 janv. 1853; D. P., S3-114.:498:

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Cette solution est d’ailleurs entièrement justifiée. L'article 464 ne contient, en effet, aucune distinction entre le cas où la demande en compensation du défendeur excède la prétention du demandeur et celui où elle lui est inférieure. D'autre part, si la demande de compensation n’était recevable qu’en tant qu’elle sert de défense à l’action principale, les dispositions de l’article 464 sur ce point feraient double emploi avec celles que nous avons précédemment indiquées et seraient, par suite, inutiles. On peut enfin ajouter au point de vue pratique qu'admettre une telle restriction serait forcer le juge d’appel à renvoyer pour le surplus de la créance du défendeur devant le juge du premier degré, qui ne pourrait que se conformer à sa décision, l'existence de la créance ayant été reconnue. Ce ne serait là qu'une complication sans nécessité (4),

SECTION Il.

La jurisprudence et les éléments constitutits de la demande.

Pour suivre l’orientation de la jurisprudence en ce qui concerne la notion même de la « demande nouvelle », il faut envisager successivement les trois éléments constitutifs de la demande : l’objet, la cause et les parties.

$ 4%. — L'objet.

L'objet se définit en un mot par la « prétention du demandeur ». Cette prétention, nous l'avons vu, peut être de nature juridique, inatérielle ou mixte : juridique lorsqu'on demande au juge la reconnaissance d’un droit ou la déclaration d’un rapport de droit; matérielle lorsqu'on ré-

(14) Garsonxer et Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure Noile, 132 160.. 06 WI, n° 2127.

clame un objet au sens vulgaire du mot. Ces deux objets, matériel et juridique, parfois dissociés, sont le plus souvent réunis dans une même demande. Or, ils sont susceptibles de varier en cours d'instance et plus particulièrement en appel.

Quelle a été l’attitude de la jurisprudence antérieure à 1935 en ce qui concerne ces variations ?

À. — Varialions de l'objet matériel.

Supposons une chose nettement individualisée et admettons, pour simplifier, que la prétention d’un plaideur ait porté en première instance sur un unique objet matériel.

1. — Il pourra, en cause d’appel, être réclamé moins. Cette hypothèse ressortit davantage au domaine de la logique qu à celui du droit.

Au lieu de réclamer 100.000 francs on n’en réclame plus que 50.000; au lieu de réclamer un champ on n’en réclame plus qu’une partie (5), à condition évidemment qu'il s'agisse de la même créance ou que le terrain litigieux reste le même.

Portant sur le même objet, la démande a simplement été réduite; il ne saurait évidemment y avoir demande nouvelle; le cadre du débat n'est guère changé et la réduction ne peut être qu'avantageuse au défendeur. La maxima « La partie est contenue dans le tout » s'applique ici parfaitement et la logique s'oppose à ce qu'on prohibe en appel une telle modification. Les solutions jurisprudentielles sont sur ce point indiscutables (6).

2. — Inversement, les variations de l’objet matériel peuvent consister dans une modification positive de l’objet, constituant un accroissement de charges pour l’autre partie. Logiquement, une telle transformation du champ du débat

(15) Lacoste, Chose jugée, 3e 6d., p. 1410.

(46) Cf. Dazcoz, Rép. prat., V9 Demande nouvelle, n° 176.

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doit tomber sous le coup de la prohibition de l’article 46%, et c’est en elfet la solution générale de la jurisprudence (17). Nous savons cependant que l'article 464 Iui-même permel d'ajouter à la demande les intérêts, arrérages, loyers el autres accessoires échus depuis le jugement de première instance. Nous savons aussi (8) que la jurisprudence interprète très largement ce terme « d'accessoires ». En définitive, nous constatons que, d’une façon générale, la jurisprudence se montre assez libérale en ce qui concerne les

variations de l’objet matériel. En est-ii de même quant à

l'objet juridique ?.

B. — Variations de l'objet juridique.

Nous rejetons de cet examen les variations que peuvent. subir les droits personnels. Ces variations, trop.nettes, trop.

tranchées, n’ont donné lieu, à notre connaissance, à aucune décision concernant le seul élément « objet ». Dans le groupe des droits personnels, en effet, l’objet juridique se réduit à une obligation et ses variations ressortissent du domaine de la cause. L'on réclame un objet matériel en vertu d’un contrat de vente, si l’on invoque en appel un

lien différent, voire un contrat de prêt, la demande est

nouvelle et elle l’est par la cause.

Nous n'envisagerons donc que les variations qui DeuyPas être subies par les droits réels.

On présente ordinairement les droits réels : usage, usufruit, copropriété, servitude.

ments du droit de propriété. Seul, à la base, ce dernier apparaît comme entier et absolu. Il permet à celui qui l’exerce tous les usages possibles de la chose. Tous les autres droits réels S’analysent comme de simples restric-

(17) CE nombreuses décisions dans le Traité de procédure de GARSONNET et G£zar-Bru, 3e 64, t. VI, p. 334 — Cf, aussi Cass., 48 mars 1988.;- GP 11 mai 1933.

(18) Supra, p. 25 et suiv.

, Comme des démembre-