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soustrait incontestablement un grand nombre de demandes à la prohibition de l’article 464. Par là même, elle a atténué dans une large proportion la portée de l’immutabilité de la demande en appel.

SECTION IV

La jurisprudence et le caractère relatif du moyen tiré de la demande nouvelle.

On peut apercevoir un dernier indice de l’esprit libéral de la jurisprudence quant à l'application du principe de l’immutabilité dans la portée qu’elle attribuait à la sanction de l’article 464, c’est-à-dire à l’irrecevabilité de la demande nouvelle en appel.

Le principe du double degré de juridiction, qui est, nous le savons, le fondement principal de l’article 464 C. proc. civ., apparaît bien comme essentiellement d'ordre public. « I} ne nous paraît pas douteux, écrivent MM. Glasson et Tissier (82), que les parties ne peuvent déroger à la garantie du double degré de juridiction qui, dans les cas où la loi l’a établi, est une règle d'ordre public placée au-dessus de la volonté des particuliers. Ils ne peuvent supprimer le premier degré de juridiction quand la loi a entendu qu'il y en avait deux... (8), La fonction de juge d'appel est limitée par la loi à l’examen d’un litige déjà jugé une première fois; il est juge de la question de la réformation ou du maintien d’une décision déjà rendue par un autre juge. Il s’agit ici de règles touchant à l’organisation de la justice aux pouvoirs et aux fonctions du juge. La juridiction émane de la puissance publique et s'exerce suivant des règles qui s'imposent aux parties... »

(82) V. Traité, t. I, n° 295, p. 776, (83) Ibid., p. 718

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Il semble donc que supprimer lé premier degré de juridiction même pour une des demandes formulées au cours du litige, c’est heurter l’ordre public, car on soumet au juge d'appel un débat qui, tel qu'il se présente, n’est pas dans ses attributions et sort de sa compétence.

En dépit de cet argument, une jurisprudence très ferme (84) décidait que la règle du double degré de juridiction était établie plutôt dans l'intérêt des parties, el qu'ainsi l’exception de demande nouvelle n’était pas absolue, mais seulement relative. C'était là réduire considérablement la portée du principe de l’immutabilité, car l’exception devait être invoquée in limane litis, avant toute défense au fond, seul le plaideur pouvait l’invoquer. Le juge ne pouvait pas déclarer d'office l’irrecevabilité, et le silence enfin des parties couvrait l’irrecevabilité.

SECTION V

Conclusion d'ensemble sur l’œuvre de la jurisprudence et de la doctrine avant 1935.

Il convient maintenant de jeter un coup d'œil d’ensemble sur l’œuvre de la jurisprudence et de la doctrine avant 1935, afin de caractériser l'esprit qui les dominait.

Une chose paraît certaine : le principe de l’immutabilité de la demande en appel a évolué dans le sens d’un assouplissement de plus en plus grand.

Les exceptions prévues par l’article 464 lui-même ont été très largement étendues, plus particulièrement dans le cas où la demande sert de défense à l’action principale. Un grand nombre de demandes incontestablement nouvelles ont pu également échapper à l’irrecevabilité en

(84) Civ., 17 avril 1926, S., 26. 1. 136; 22 maï 1926, Gaz. Pal., 26. 2. 490: 30. déc. 1919, D. H., 31. 3. 30.

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appel par le tour des « demandes implicites »; la fin de non-recevoir tirée de l’article 464 a été déclarée simplement d'intérêt privé et non d'ordre public. La jurisprudence enfin a restreint le nombre des demandes nouvelles en ouvrant plus largement les cas de tierce opposition, et par là même les possibilités d'intervention.

Cependant, il convient de remarquer que ce travail d’émancipation patient et continu s’est opéré sans que la jurisprudence heurte franchement, de front, le principe de l’immutabilité.

Sur la notion même en effet de demande nouvellé, notion qui forme le contenu de ce principe, la jurisprudence s’est montrée, nous l’avons vu, extrêmement timide et réservée. En particulier, fidèle à la définition traditionnelle de la cause, nous avons constaté qu'elle en était arrivée dans tous les domaines à une véritable multiplication des causes et par là même des demandes nouvelles.

Il semble donc que la jurisprudence se soit seulement contentée d’atténuer la portée du principe de l’immutabilité par des procédés techniques indirects sans oser modifier radicalement la notion classique de « demande nouvelle ».

Et cependant une grande partie de la doctrine lui montrait la voie, lui tendait la main, cherchait à l’entraîner vers une modification plus substantielle de la notion de demande nouvelle. Nous avons examiné sur ce point les conclusions de MM. Besson, Josserand et Brochen., |

Dès avant 1935, maint auteur proposait en effet un assouplissement radical de l’immutabilité du litige en appel. Les motifs auxquels se réfère cetté tendance sont divers. On doit d’abord constater une évolution certaine dans la conception de la règle du double degré de juridiction. L'idée de hiérarchie entre les différentes juridictions (malgré les expressions de tribunaux inférieurs et supérieurs)

est de moins en moins retenue. L'appel répond uniquement BoyREAU. 6