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mière instance, postule une identité absolue du litige soumis aux deux juridictions : « . le premier juge a fait

un travail créateur, écrit M. Azard, des arguments, émbrouillés parfois, contradictoires par essence, qui lui ont

été soumis, il a fait jaillir un rapport de droit qui lui

semblait être conforme à la vérité des faits. Laissons de

côté l'argument d’une malhonnêteté hypothétique; le juge est un homme, il a pu se laisser tromper par la complication des faits, absorber par son travail de construction juridique. Si l’on présente au second juge : d'une part, la solution juridique élaborée; d'autre part, l'ensemble des faits qui l’ont inspiré, il pourra se livrer à un travail tout différent : il se bornera à des vérifications; ne cherchant pas à créer, il contrôlera simplement, vérifiera si tel fait se trouve bien en concordance avec la solution établie, si tel détail de cette dernière s’harmonise bien avec les principes mêmes du droit.

» C’est un principe général à toute l’activité humaine que, si un créateur ne peut utilement critiquer son œuvre, où né peut davantage à la fois créer et vérifier, la division du travail est dans la nature. Il faut maintenir le juge d'appel dans un pur travail de contrôle, lui épargner des modifications à la construction juridique première causées par des changements dans l’exposé des faits et dans les preuves, voire même dans l'argumentation juridique des parties.

» Une modification de détail dans la demande, obligeant le second juge à un travail analogue à celui du premier, pourra faire perdre une grande partie du bienfait de l’appel : les retards et les frais supplémentaires seront seuls sans Changements... » @).

Et M. Azard conclut à la nécessité d’une immutabilité absolue en appel. Selon lui, partie, cause et objet sont des éléments de différenciation insuffisants. Le demandeur

(2) AzarD, op. cît., p. 147.

peut encore, en cause d'appel, transformer les preuves

qu'il a invoquées en première instance et changer les moyens sur lesquels il s’est appuyé devant les premiérs juges. L'article 464, la jurisprudence même, prévoient en outre de nombreuses exceptions à la prohibition des demandes nouvelles. Selon M. Azard, les plaideurs jouissent là d’une liberté beaucoup trop grande. Le double degré de juridiction ne peut vraiment donner la pleine mesure de sa valeur qu'avec uné immutabilité stricte de la demande en appel. Le moyen de la réaliser est simple: il suffit d'apporter deux modifications au texte : l’une supprimant la majeure partie des exceptions admises à l’interdiction des demandes nouvelles, l’autre prohibant devant la juridiction du second degré l’emploi des moyens nouveaux pour les plaideurs.

Cette thèse du renforcement de l’immutabilité nous paraît complètement erronée. Nous allons voir dans un instant quelles raisons militent au contraire en faveur d'un assonplissement de limmutabilité; mais il convient de souligner avant tout l’illogisme d’une pareille solution.

Elle aboutit d'abord à cela que le simple moyen négligé par un plaideur en première instance est irrémédiablement perdu pour lui. Le demandeur se voit dans l’obligation de faire « un complet examen de conscience » au début même du procès: Il doit scrupuleusement veiller à ne laisser aucune preuve, aucun moyen de côté. Ceux qu'il aurait

négligé de produire devant les premiers juges sont défini-

tivement perdus.

Or, qui ne voit l'illogisme de cette conséquence ?

Sans doute, le simple moyen est un élément de différenciation trop faible pour fonder une demande autonome; mais il a cependant assez de poids, à lui seul ou réuni à d’autres, pour entraîner la conviction du juge. Dès lors, prohiber tout moyen nouveau en appel, sous prétexte de donner son maximum d'efficacité au contrôle du second

degré, c’est au contraire obliger lé juge d'appel à vérifier une décision certainement erronée puisque basée sur des données incomplètes, sans lui procurer les moyens de la corriger utilement.

En réalité, si l’on interdit les moyens nouveaux, on rend illusoire la voie de réformation que le législateur a entendu réserver au plaideur mal jugé par les magistrais du premier degré. L'appel ne présente d'utilité que s’il remédie soit aux omissions des juges, soit aux omissions des parties.

Cette thèse d’une immutabilité absolue nous paraît donc paradoxale. Elle est pratiquement inadmissible.

Pareillement inadmissible, quoique un peu moins rigoureuse, est la thèse consacrée par le Code de 1806. Nous savons à quelles difficultés théoriques et pratiques elle a donné lieu.

La distinction de la cause et des moyens était extrêmement délicate dans bien des cas; fort embarrassante pour le juge, elle était considérée par les plaideurs comme une véritablé « chinoiserie » juridique. Dans la pratique, elle aboutissait à des résultats certainement condamnables. Qu'un demandeur ait invoqué la révocation d’un acte frauduleux, il lui était impossible de demander la nullité de cet acte; qu'un demandeur ait réclamé en appel à titre de dépositaire un corps certain, revendiqué en première instance à titre d’acheteur, sa demande était rejetée comme nouvelle. Que la victime d’un accident ait conclu à la responsabilité de l’intimé pour faute personnelle, il lui était désormais interdit de lé poursuivre comme civilement responsable de la faute de son préposé. Et cependant, dans le fond, le demandeur en nullité ou en révocation, le créancier, la victime, réclament, en appel comme én première instance, la disparition d’un acte nuisible, la restitution d'un corps certain, le paiement de dommages-intérêts. Pour les parties, voilà le procès, quel que soit l’aspect

sous lequel on le présente. Il était dès lors illogique de prétexter une différence de cause ou d’objet pour obliger lé plaideur à suivre de nouveau la filière de deux juridictions pour une affaire dans le fond identique. Il y avait là un rigorisme juridique condamnable, une complication de procédure peu recommandable. On aboutissait, en somme, à un véritable formalisme dans l'exercice des actions. Est-il vraisemblable et raisonnable que l’on s'attache encore aussi étroitement aux textes visés dans l’assignation ou les conclusions de première instance et que, faute d’avoir invoqué devant les premiers juges le texte adéquat, l’on soit obligé par ce seul fait de persister en appel dans cette erreur ou dans cette négligence ? Nous ne le pensons pas.

Aussi bien le législateur de 1935 a-t-1l été tout naturellement conduit à modifier la notion de demande nouvelle pour assouplir l’immutabilité de la demande en appel. Cet assouplissement se trouve donc pratiquement justifié. Il l’est aussi en théorie. Les besoins auxquels répond l’immutabilité ne s’opposent pas en effet, bien loin de là, à ce qu'elle soit entendue dans un sens très large.

4° On prétend tout d’abord, nous le savons, que l’immutabilité doit être stricte, rigoureuse, pour que l’appel soit vraiment une garantie donnée au plaideur contre les erreurs toujours possibles de la part des juges. L’argument n’est guère convaincant; car quelle est, en somme, la valeur et l’utilité de l’appel en tant que voie de réformation ? |

Nous citerons deux documents : l’un ancien, l’autre récent, qui sur ce point nous paraissent particulièrement significatifs.

Nous empruntons le premier à M. Fournier G@). Il est tiré des statistiques officielles publiées par le Ministère de la

(3) Fournier, Essai sur l'histoire du droit d'appel, thèse Paris, 1881, p. 360.

BoyrEAU, 8

Justice en 1876. Cette année-là, en matière civile, il y avait eu 330.314 décisions rendues par des juges de paix. Les tribunaux de première instance avaient prononcé de leur côté 196.134 jugements. En matière commerciale, nous trouvons 205.704 jugements. Ces chiffres donnent un total de 732.352 jugements de première instance. Sur ce nombre assez élevé de jugements il y avait eu 15.000 appels, dont 40.000 seulement portés devant les cours d’appel. D'autre part, sur ces 15.000 appels, il y avait 900 défauts, 3.100 renonciations ou transactions sur appel. Il ne restait donc, en réalité, que 12.400 appels jugés. En fait, sur ces 12.400 appels, 8.680 avaient abouti à des confirmations et 3.720 seulement à des infirmations.

Ainsi, en arrondissant les chiffres, sur 700.000 décisions

judiciaires, l’appel n'avait été somme toute utile que dans 3.000 cas. Ces chiffres surprenants sont confirmés par la statistique récente publiée dans l'Annuaire statistique de Ja France de 1934.

Cette année-là, il y a eu 334.034 décisions en matière civile rendues en première instance. En matière commerciale, il y en a eu 381.345, soit un total de 715.380 affaires jugées. Sur ces 715.380 affaires, 41.932 ont été portées devant les cours d’appel, 22.948 n’ont pas été jugées. Il y a eu 3.134 désistements, transactions; 10.578 jugements ont été confirmés et 5.272 seulement ont été infirmés.

Ainsi, sur un total d'environ 700.000 INgemients, l’ <ppel n’a été utile que dans 5.000 cas.

La proportion reste donc sensiblement la même : elle mésure la valeur et l’efficacité de l’appel en tant que voie de réformation. Loin de nous cependant la pensée de vouloir supprimer cette institution, qui a pour elle plusieurs siècles d'existence et qui, par ailleurs, présente d’i incontestables avantages.

Mais qu'il nous soit permis d’applaudir à cette tendance manifestée par le décret-loi du 30 octobre 1935 et que