QUI DOMINE LEUR TERRITOIRE

Nous avons vu qu'en droit privé la propriété de l'air n'existe pas et que si la propriété immo- -bilière comporte une certaine extension dans le sens vertical, c’est toujours sous une forme matérielle.

Il n'y a point de raison pour qu'il en soit autrement au point de vue national. L'air est partout semblable à lui-même, il est fluide, insaisissable, immatériel et se refuse donc à toute appropriation qu'elle émane d’un particulier, ou de cet être fictif et collectif qui s'appelle la Nation.

Mais de ce que l'État n’a pas sur l'atmosphère de droit de propriété véritable, il ne résulte pas qu'il n'ait aucun droit sur elle. L’atmosphère nationale, en dépit de son caractère de chose commune, peut en effet, être comprise dans le

domaine public de l'État. Les biens qui font parte de ce domaine sont considérés par les auteurs comme appartenant non point à la personne fictive, appelée État, département ou commune, mais bien à la nation, c’est-à-dire aux nationaux pris dans leur ensemble, qui en sont collectivement propriétaires. Cette définition de la domanialité publique suffirait, semble-t-il, à refuser de plano à l’espace atmosphérique la qualification de chose du domaine public. Si, en effet, l'atmosphère, en droit privé, ne peut faire l'objet d’un droit de propriété de la part des particuliers, c'est-à-dire des nationaux pris individuellement, on ne voit pas pourquoi elle pourrait davantage appartenir à ces mêmes nationaux, envisagés dans leur ensemble.

Mais ce qui va nous permettre d'écarter l’objecfion, c'est que précisément l'idée de domanialité publique, -loin de supposer à sa base un droit de propriété, est au contraire, incompatible avec l'idée de propriété. Les choses du domaine public sont, en réalité, des res publicæ, c'est-à-dire des choses non appropriées, car être à tous, c'est n'être à personne. Les droits de l’État, du département ou de la commune sur le domaine public se réduisent à une sorte de surintendance, c’està-dire à la garde et à la conservation de ce do-

maine. (Proudhon: Traité du domaine public, n° 202, 204).

L'idée que l'espace ne peut être approprié ne répugne donc point à ce qu'il soit classé dans les choses faisant partie du domaine public national. Et cette seconde idée se concilie ellemême parfaitement avec la qualité de res communis qui appartient à l’espace. Car, au fond, les choses publiques et les choses communes sont de même nature : ce sont des choses qui n'appartiennent en propre à personne, mais dont l'usage est commun à tous La seule différence réside dans le régime administratif de ces deux catégories de choses. Les choses publiques sont des choses communes qui sont placées sous l'autorité et sous la surveillance d'un État qui en a la garde et la police, tandis que les choses communes proprement dites sont celles qui sont restées dans leur étal de liberté naturelle (V. Planiol, t. 1, n° 3065). Or rien ne s'oppose, au moins en principe, à ce que l'atmosphère, malgré son état de liberté naturelle, puisse, sans appropriation, être soumise à l'autorité et à la surveillance de l’État, c'est-à-dire, à sa souveraineté.

Ce critérium de la domanialité publique est, il est vrai, le critérium ancien. Il avait l'inconvénient d'être restrictif et de ne viser que les routes,

places publiques, fleuves et rivages de la mer. La formule nouvelle détermine au contraire une domanialité publique très étendue. Sont dépendances du domaine public toutes les choses qui, étant propriétés administratives, ont été l’objet d'une affectation formelle à l'utilité publique. Cette affectation résulte tantôt d'évènements naturels, tantôt d'actes administratifs.

Avec l’ancienne formule nous dirons que l'air est une chose commune soumise à l’autorité et à la surveillance de l'État.

Avec la nouvelle, nous dirons que l'air est propriété administrative, et a fait l’objet d'une affectation naturelle à l'utilité publique.

Les vraies difficultés, d’ailleurs, ne résident pas dans les définitions. Elles naissent dès qu'il s'agit de mettre les principes en pratique, de préciser la limite du droit de souveraineté de l'État et de

lui découvrir une sanction.

Parallèle avec la mer. — On est tout d’abord tenté de raisonner ici par analogie avec la mer. En effet, malgré le principe de la mer libre, solennellement proclamé par Grotius, il n’est pas douteux qu'une nation puisse exercer sa puissance plus ou moins exclusive sur une certaine partie de la mer.

Ti

En ce qui concerne tout d’abord la partie de la mer qui est enfermée dans les ports et dans les rades, elle appartient à l'État dont ces ports et rades font partie. Il s’agit dans cette hypothèse «d'eaux appropriées » ou de «mer appropriée ». Une seconde zone comprend la « mer territoriale ou littorale » autrement dit cette partie de la mer qui borde les rivages d’une nation. La mer territoriale fait sans doute corps avec la haute mer, ou mer libre ; il n’en est pas moins admis que l'État riverain exerce sur elle une certaine puissance ; sans exclure de façon absolue tout usage de la part des autres États, il commande sur les eaux territoriales. Et suivant qu'un navire se trouvera en haute mer, dans la mer appropriée ou dans les eaux territoriales d’un autre État, sa situation juridique diffèrera.

Peut-on transporter à l’espace cette division tripartite de la mer ? Tout d’abord il convient d'écarter cette partie de l'espace qui se trouve au-dessus de la haute mer ou des territoires inoccupés. La navigation aérienne y est libre tout comme la navigation maritime est libre dans la pleine mer. La question se restreint par conséquent à l'espace dominant le territoire proprement dit, la mer territoriale et la mer

appropriée.

On pourrait être tenté d'abord d'assimiler à la mer appropriée l'air qui se trouve à l'intervalle des constructions et des plantations et à l’intérieur des habitations, et jusqu'à la limite extrême de celles-ci. Mais par la définition que nous avons donnée de la propriété du dessus, il est aisé de voir que cette assimilation doit être repoussée. Que l'air enfermé dans les habitations puisse être considéré comme approprié, tout comme l'eau de mer enfermée dans les ports est appropriée, rien n’est plus exact. Mais il n’en va pas de même de l'air dans lequel baignent les arbres et les constructions. Nous avons vu, en effet, que lorsque le propriétaire du sol réalise la faculté que lui reconnait l'article 552, il devient propriétaire de la partie de l'atmosphère quil transforme en constructions, mais non de l'almosphère ambiante qui est demeurée à l'état d'air libre. L'air, en quelque partie qu'on l’envisage, soit au-dessus, soit dans l'intervalle des constructions et des plantations, reste partout semblable à lui-même, il conserve sa fluidité son inconsistance, et son immalérialilé, et par conséquent il n’y a pas de motif pour qu'il soit plutôt approprié à un endroit de l'espace qu'à l’autre. Et puisque au point de vue privé il ne peut pas êlre approprié, on ne voit

pas pourquoi 1l le serait plutôt au point de vue public. L'assimilation proposée entre l'air et la mer doit donc être repoussée pour cette première zone.

Devrons-nous l'admettre pour les deux autres ? Il convient de remarquer d'abord qu'il s’'établira nécessairement et naturellement une premiére ligne de démarcation entre la partie de l’espace qui est absolument inaccessible à tout être humain, sur laquelle par conséquent toute surveillance et toute autorité de l'État seraient inutiles, et la partie de l'espace où au contraire, la circulation des aérostats sera possible. Cette deuxième zone, qui retiendra seule notre attention, devra-t-elle, comme la mer, se diviser elleméme en deux parties : une première, comparable à la haute mer, dans laquelle la locomotion aérienne, quoique possible, sera néanmoins entièrement libre; une seconde où cette circulation sera soumise à la surveillance et à la police de l'État, tout comme la navigation maritime s'est vu imposer certaines restrictions dans la partie de la mer dite territoriale; au contraire devra-t-on repousser toute division de latmosphère, et lui conserver juridiquement lhomogénéité que la nature lui a donnée?

C'est ici que les véritables difficultés apparais-

sent. Sur cette délicate question, deux systèmes types se sont fait jour.

Limitation de la souveraineté de l'État sur l'atmosphère. — Un premier système défendu par Von Liszt (V. Clunet, 1909, p. 681 et s.) voudrait reconnaitre à l’État un droit de souveraineté illimité sur l'espace qui domine son territoire.

Un second système qui revêt d’ailleurs plusieurs formes, tendrait à limiter à une certaine hauteur la souveraineté de l'État.

Certains voudraient limiter cette hauteur à la portée du canon; d’autres souhaiteraient que la souveraineté s’étendit aussi loin que l'on peut percevoir les véhicules aériens; d’autres enfin seraient partisans d'un droit de souveraineté limité à l'intérêt de conservation de l'État, (Fauchille : Le domaine aérien et le régime juridique des aérostats).

Le principe de la souveraineté illimitée nous parait aussi inadmissible et aussi dangereux que le serait le principe de la liberté absolue de Fair. Il serait à craindre, en effet, que les États n’en viennent, usant de leurs droits de souveraineté illimitée, à interdire le passage de véhicules aériens étrangers au-dessus de leur territoire, et

à soumeltre à leur juridiction tous les faits commis sur des appareils volants élrangers. Cette façon de faire pourrait avoir de fâcheuses conséquences el entraver les rapports internationaux. On est donc obligé d'en revenir à l’idée d’une limitation de la souveraineté nationale sur latmosphère. Reste à rechercher maintenant le procédé qui nous permettra de fixer cette Himitation,

Limitation par la portée du canon. — Comme le dit M. Fauchille (loc. cit., p. 8) « la souveraineté implique l'idée d'une puissance suprême : être souverain, c'est commander en maître, c’est avoir une autorité absolue. Et, pour un État, l'autorité dépend surtout des armes : le canon est la plus haute manifestation qu'il puisse faire de son empire. »

La portée du canon fixera-t-elle donc la limite de la souveraineté de l'État? Comme on va le voir, ce système présente bien des imperfections et bien des incertitudes.

Si la souveraineté d’un État devait nécessairement reposer sur la force de ses armes, il acquerrait cette souveraineté de quelque point du globe qu'il se trouve: il pourrait l'acquérir notamment de ses vaisseaux, en quelque partie

de la mer qu'ils naviguent, et de ses ballons, quelle que soit la partie de l'espace qu'ils occupent. Car, comme on le sait, les navires et les ballons peuvent être considérés comme des parcelles du territoire auquel ils appartiennent.

Inversement, et pour le même motif, la souveraineté de l’État n’existerait que là où il lui est possible de l’affirmer par le tir de son artillerie.

Et d’ailleurs en admettant que la souveraineté de l'État puisse résulter de la portée de ses canons, cette souveraineté sera, par là même, essentiellement variable, suivant les circonstances. Les navires et les aérostats, si dirigeables qu'ils soient, ne sont pas immobiles, ils se déplacent sans cesse ; d'autre part, en admettant qu'ils soient pourvus de canons, leur tir ne peut être que momentané. Et si c'est de ce tir que doit résulter la souveraineté, cette souveraineté sera éphémère. De telle sorte que si un autre État décide d'imposer sa souveraineté sur une partie de l'atmosphère déjà soumise à la souveraineté d’un autre, rien ne l'en empêchera. Il pourra y avoir ainsi plusieurs souverainetés sur la même portion de l'atmosphère.

Si l’on suppose que le canon est tiré de la terre ferme, certains inconvénients subsistent encore. La souveraineté ne résultant que du tir de l’ar-

tillerie, elle ne naîtra que là où ce tir sera possible, c'est-à-dire là où il y aura des canons. Or un État n'aura évidemment pas des canons sur toute l'étendue de son territoire. Là où les canons feraient défaut, la souveraineté ne pourrait naïtre.

De plus, en admettant encore par hypothèse, qu'un État ait les moyens et la patience d’installer des canons sur tout son territoire, pourrons-nous pour cela fixer une limite exacte à la souveraineté acquise par ce procédé? Il ne faut point oublier que la portée du canon est encore un élément variable. Actuellement le tir vertical peut atteindre 2.600 mètres. Cette portée peut changer, et dès lors la limite de la souveraineté changera. En admettant même que cette portée reste désormais invariable, la souveraineté pourra varier tout de même, selon que le canon sera tiré de la terre ferme ou à bord d'un engin aérien.

Le système de la limitation de la souveraineté par le moyen du canon présente donc de graves

inconvénients.

Limitation par la vue.— N'’existe-t-1l pas pour les États un moyen plus satisfaisant d'imposer leur domination sur l’atmosphère? Certains admet-

tent que, comme le canon, la vüe est un symbole de la puissance défensive de l'État (V. Godey, La mer côtière, Paris, 1896, p. 19). L'État aurait la souveraineté de tout l'espace que, de son territoire, sés nationaux peuvent embrasser du regard. Ce système, comme le précédent, consacre, on ÿa lé voir, un droit de souveraineté variable. Il est certain que de tous les points du territoire il est possible de voir (ce qui constituerait déjà un avantage sur le système du canon). Mais la vue est variable suivant les lieux, suivant les temps, et surtout suivant les individus, Pour obtenir une limitation uniforme de la souveraineté de l'État sur l'atmosphère, il faudrait prendre des moyennes, ce qui est encore arbitraire. Le volume des aérostats varie également, et tél aéroslat d’un volume moyen ne sera pas visible en un point de l’atmosplièére où un autre, plus volumineux, le serait encore.

Ce procédé de limitation est donc aussi insuffisant que le précédent.

Cette constatation à même conduit certains auteurs, M. Fauchille notamment, à nier tout droit de souveraineté de l'État sur l’espace qui domine son territoire, et à proclamer le principe de la liberté absolue de l'air. Seulement comme ce principe à de trop graves inconvénients,

M. Fauchille tout le premier a dû y apporter certaines restrictions, qu'il a puisées dans le droit de conservation des États.

On peut, à notre sens, parvenir à la même solution, sans nier pour cela la souveraineté de l'État sur l'atmosphère. Il ne faut point attacher aux mots une importance exagérée. Souveraineté signifie autorité, surveillance, police, influence. Or nous avons vu que l'air se prête parfaitement à cette autorité. Il suffit de rechercher sur quoi elle peut se haser et comment elle s’affirmera. De ce qu'elle ne peut trouver son fondement dans la puissance des armes ou dans la portée des regards, il ne résultera pas qu’elle n'existe pas. Et sans nier, comme le fait M. Fauchille, la souveraineté de l'État sur l'atmosphère, nous dirons au contraire pour nous servir de son expression qui est juste, qu'elle a son fondement dans le droit de conservation qui appartient à l'État.

L'État a le droit et le devoir de sauvegarder son existence, c’est-à-dire celle dé ses nalionaux. Et il doit soumettre à son autorité la partie de l'atmosphère d’où cette existence peut être menacée. La question reste donc entière. Il s’agit en effet de rechercher jusqu'à quelle limite cette existence pourra être considérée eomme mena-

cée. Or le seul danger qui puisse sérieusement menacer la sécurité d’un État en temps de paix, c'est l'espionnage. L'espionnage ne pouvant s’opérer que par la vue et se fixer par la photographie, on a observé qu'actuellement, par un temps clair, les moindres détails d’un fort sont reproduits utilement jusqu'à mille mètres. Avec des appareils très perfectionnés, cette limite atteindrait peut-être quinze cents mètres ; au-delà il deviendrait impossible de saisir avec précision autre chose que l'aspect général du terrain. La photographie aérostatique étant dangereuse pour la conservation des États, on a proposé alors d'en fixer les bornes à quinze cents mètres, c’est-àdire à l'altitude extrême où elle donne encore des résultats appréciables. (Cf. Fauchille, loc. cit.). Etcomme toute mesure prohibitive appelle une sanction, un auteur a décidé simplement que si les autorités de l'État au-dessus duquel passe l'aérostat, jugent qu'il circule en deçà de cette limite, elles lui intimeront, par un signal convenu, l'ordre d’atterrir, et s’il n’obéit pas, on le canonnera ! (Cf. François Peyrey : Les oiseaux artijiciels). L'idée a au moins ceci de plaisant qu'elle est destinée au temps de paix.Son auteur observe méme que, comme en temps de paix, il serait peutêtre un peu rigoureux d'appliquer ainsi à l’espion-

nage la peine de mort, les artilleurs chargés de celte délicate mission devront viser les parties de l'aérostat dont la destruction n’occasionnera qu'une descente lente, de façon à prendre les espions sans leur faire aucun mal.

Cet auteur ne songe pas que les coupables ne seront pas nécessairement des espions, que les artilleurs pourront bien, malgré eux, toucher autre part qu’à la place prescrite et surtout que les citoyens de l'État canonnant seront menacés de recevoir les projectiles utiles ou inutiles destinés à l’aérostat délinquant.

La limitation que l'on fixe ainsi est d’ailleurs purement arbitraire. Comment les aéronautes sauraient-ils, en effet, qu'ils occupent la couche d'air où il est permis de circuler et d'agir librement ? Comment les États pourraient-ils s’assurer que tel aérostat dont ils aperçoivent la silhouetle n’est point dans un rayon interdit à son séjour ?

En admettant donc que l'État jouisse d'une certaine zone d'influence dans l'atmosphère, et que cette zone puisse être délimitée en se basant sur le degré d'insécurité de cette atmosphère, on s'aperçoit que lorsqu'il s'agit de découvrir une sanction pratique à ce droit de souveraineté ainsi limité, on se heurte à des difficultés insurmontables.

Ce qui pourtant serait de nature à nous rassurer, c'est que l'on s'exagère beaucoup les dangers dé l’aérostation à ce point de vue. Il est certain que la vue d'une forteresse prise à vol d'oiseau ne saurait procurer beaucoup plus de renseighements qüe l’on n’en obtient par d’autres voies, ét que les positions dé toutes les fortifications des États européens et leurs détails exté= rieurs visibles sont facilement connus de tous les états-majors : « Si l'espionnage était le but des aéronautes allemands, a écrit, dans le Figaro, M. Berget, professeur en Sorbonne, il faudrait avouer que le moyen employé serait bien « calamiteux ». Que peut-on bien espionner en ballon que l’on ne puisse voir à terre ? Les lignes de chemins de fer ? Les emplacements des forts ? Mais les cartes topographiques les indiquent avec force détails, le guide « Bœdeker » égale ment. Il n'y aurait donc que « l'intérieur » des forts qui se pourrait inspecter de la sorte. Mais, pour cela, il faudrait que le ballon, non-seulement vint passer « juste » au-dessus, ce qui n’est guëré possible qu'en dirigeable, mais encore qu'il passât assez près de terre pouf pouvoir lorgner et photographier à son aise, ce qui suppose en oùtre un stoppage à volonté, irréalisable eh ballon libre. »

Il n'y a guëèré qu'un cas ôù les aérostats puissent véritablement surprendre des secrets intéressants, c'est celui de mobilisation secrète pendant des périodés de tension diplomatique, au cours desquelles il est possible de constater des mouvements d'armées. Or, l'inconvénient est alors le miêmé pour les deux États etles choses restent égales. |

Il faut bien remarquer, d'ailleurs, que dans ces moments critiques, on ne se laisse atréter par aucune considération et que l'on ne craint pas de méconnaitre les conventions diplomatiques, dont là violation née constituera qu'un grief de plus ajouté aux difficultés existant déjà entre les deux États.

Si l'on voulait même pousser la prudence jusqu'au bout, il faudrait en arriver à interdire la circulation aérienne aux nationaux eux-mêmes, toujours capables de trahison. Aucun État, fort heureusement, n'osera adopter de semblables mesures, Une sanction aussi draconienne ñe répondrait pas au danger couru.

Nous arrivons ainsi, par l’'enchainement de nos déductions, à un résultat au moins inattendu : Après avoir repoussé comme dangereux le principe de la liberté absolue de l'atmosphère nationale, nous avons admis que cette atmosphère

pouvait être rangée dans la catégorie des choses appartenant au domaine public de l'État, et que, comme telle, elle pouvait être soumise dans une certaine mesure à l'autorité et à la surveillance de cet État. Puis, lorsqu'il s’est agi de limiter la zone dans laquelle pourraient s'exercer cette autorité et cette surveillance et de préciser le moyen pratique de les sanctionner et de les faire respecter, nous nous sommes heurtés à des impossibilités de fait.

Nous sommes donc obligés, par la force même des choses, de nous arrêter à un système empirique : l'air national ne sera pas absolument libre, car, proclamer cette liberté, serait interdire à l'État toute réglementation sur lui. L'air fera partie du domaine public de l'État, c'est-à-dire qu'il sera soumis à sa surveillance. Cetle surveillance se traduira théoriquement par une réglementation, et pratiquement par les procédés d’intimidation que l'État jugera lui-même le plus efficaces, dans la mesure où il pourra les exercer.

L'air Jouira donc d'une certaine liberté, mais cette liberté sera réglementée.