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d’Ulpien, ne lui eût-il pas donné le caractère certain qui appartient nécessairement à toute règle de droit positif? Ce n’était pas une question de droit, dans l'organisation romaine, que la nature publique d’une portion du territoire; c’était une question de fait dont la solution dépendait uniquement du partage et de l’attribution. Ledoule, dans la propositiond’Ulpien, ne pouvait donc pas avoir pour objet le caractère public du fleuve sous le rapport de la propriété, mais relativement à l'application de l’édit. C’est donc relativement à cet objet seulement que le jurisconsulte a considéré la pérennité dans le texte examiné, et l’on ne doit pas en tirer de conséquence étrangère à l’exécution do texte.

Il s’en faut d’ailleurs que toutes les eaux pérennes soient reconnues publiques, ainsi que le suppose M. Rives; la pérennité n’est plus prise en considération dans les titres relatifs à l’entretien des fleuves , des lacs, des étangs et des canaux publics ; leur caractère est indépendant de cette condition , et, comme on vient de le voir, le titre 14 mentionne , au contraire , des eaux pérennes qui peuvent être privées. Enfin si nous consultons les agritnensores , Marcus Baro nous apprend que les centuries contenaient des eaux pérennes et d’autres qui ne l'étaient pas, sans qu aucune considération se rattache à cette différence , entre que la désignation du champ et sa topographie : ainsi on lit en divers endroits de son traité De casis litteramm les mentions suivantes : Trium rivorum in Jundo inventes , de ipsis union Augusto

mensc, aquam habentem à septentrionnli parte aquam

PBUiti hem inventes in fundo supradicto. P. 240.

27. Il me reste à parler des règles générales tracées par Justinien dans ses Institutes, nu titre De divisione rerutn. Ici le législateur fait autre chose que commander ; son œuvre est de la science et de l’enseignement; il commence par exposer les règles du droit naturel et la division des choses selon les principes de ce droit : Qucedatn naturali jure communia sunt omnium , quœdatn publica. .. , qiuedam nullius. Proœm. Puis au § lrr: Et quidem naturali jure communia sunt omnium hœc: aer, aqua profluens , et marc et per hoc litlora maris.

Quelques jurisconsultes ont conclu de ces mots aqua profluens que , dans le système de la législation romaine , toutes les

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eaux courantes étalent rangées dans le domaine public et communes à tous. Cette interprétation est contraire à tous les textes que nous avons examinés jusqu'à présent e t qui supposent l'appropriation privée d’une multitude d iaux courantes; elle est également démentie par les dispositions fort nombreuses qui concernent les servitudes d'aquéducs, et montrent l’eau courante frappée du droit exclusif de propriété. Portio agrividelur aqua fitrt, dit la loi i 1 Quud vi aut clàm , ce qui ne se concilie poiut encore avec le principe absolu de Justinien.

Cette doctrine et les termes qui l’expriment sont empruntés aux Institotes de Martianus et forment le texte de la loi 2 jf., De divisione rerum. La loi suivante , extraite du même ouvrage, ajoute : Sed flumina penè omnia et port us publica sunt. Cette règle semble opposée à la précédente , car l’eau courante déclarée chose commune dans l’une est tenue pour chose publique dans l'autre et ainsi rangée à la fois dans deux catégories que le législateur suppose distinctes et différentes.

C’est sans doute la difficulté de concilier cesdeux propositions qui a fait penser aux auteurs de la glose que par Vaqua profilions du texte de Justinien il fallait entendre l’eau tombant du ciel , id est de cœlo cadens , laquelle est départie à tous les hommes comme l’air qu’elle traverse.

Yinnius interprète différemment ces deux textes. Suivant cet auteur, il faut distinguer l’eau du fleuve; Notandum est discrimen flurninis et aquœ fluentis , undè usus utriusque naseitur di ver si (as. Le fleuve est le corps entier du cours d’eau , lequel existe depuis longtemps et ne varie pas: Flumcn est totum quid, vnuutquc et idem corpus , quod mille abh'inc annis fuit , denique imper io eorum est quorum Jinibuscontinctur. At aqua flurninis numéro eadem non est , sed alla atque alla. De cette distinction il suit que le législateur a pu ranger l’eau dans la classe des choses communes qui appartiennent à tous , et les fleuves dans la classe des choses publiques qui appartiennent au peuple romain. Mais dans cette classification on ne considère que l’usage : Hinc deusu judicandum. Flinnine integro utimur ad navigandum et piscandum ; qui usus jure gentium divisas est, quatenùs flumina ipsa imperio divisa sunt ; ac proindè non commuais est omnium hominum, sed publicus eorum

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duntarat , quorum finibut conlinelur. AquAverà fluminis utimur ad Invandum , potandum. aquanda pecora ; qui usus commuais nt jure nalurali omnibus conccssus.

Ainsi la théorie de Justinien n’a pour objet que l’usage : c’est le droit de laver, de se désaltérer et d'abreuver les bestiaux qui reste commun à tous ; quant au droit de pécher et de naviguer, il appartient privativement au peuple propriétaire du fleuve.

Remarquez d’ailleurs que l’eau courante est commune à tous, selon le droit natarel, tandis que les fleuves sont publics par le droit des gens ; or, ni le droit naturel , ni même le droit des gens, ne sont exclusifs des modifications du droit privé. Des choses sont publiques quant à l’usage, qui sont privées quant à la propriété : parexemple, les rives d’un fleuve public.

C’est ce que constate immédiatement Justinien, encore d’après Martianus: Riparum quoqueusus publieus est jure gentium, sicut ipsius fluminis... Scd proprirtas earum illorum est , quorum prœdiis hœrent. §4 (l). Ainsi l’usage de tous ou l’usage public se concilie avec la propriétéprivée; le droit de se désaltérer peut appartenir à tous les hommes, selon le droit naturel , dans une eau courante qui , selon le droit des gens , appartient comme fleuve à un peuple , ou comme ruisseau à un particulier. Tel est le système de Justinien; quoique peu clair, U est conforme à la nature des choses et confirme nu besoin les observations que j’ai déduites du droit naturel.

Les Institutes différent néanmoins du Digeste en un point fort important : le législateur, en effet, avait dit au Digeste, tit. Dr divis. rerum, liv. 4 : Flumina vmbomnia et portus publica sunt. Kn reconnaissant ainsi que tous les fleuves n’étaient pas publics,

(1) Toute cette matière est rendue très obscure par les termes absolus des Institutes ; ainsi la loi 3 ff.. De fluminibus, dit formellement le contraire de ce qu’enseigne ici Justinien : Flumina publica qu<r fluunt ripaque earum publica »unt;ee qui ne suppose aucune distinction, et d’ailleurs est parfaitement conforme à ce que nous apprenneut les ag:imcnsoret des bords attribués généralement eu modut fiuminit. La même loi ajoute immédiatement : Sctundüm ripa * fiuminum loca non umrtia publica tunl , ce qui eet encore vrai , et néanmoins a paru tellemcul contradictoire à Cujas, que, pour trancher la diflicullé, ce jurisconsulte supprime la particule négative, V, Obscrv., 14, C. 12, in fine.

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cette disposition était d’accord avec la loi 1, § 3 , De flumin. , sustranscrite : Fluminnm quœdam publica sunt, quœdam non publira , et conforme aux enseignements des ayrimensores.

. Mais Justinien , dans les Institutes , écrit en termes absolus : Flvmina autem omnia publica sunt , S 2 , ce qui ne peut plus se concilier avec les textes du droit civil , ni avec la pratique qui nous est connue.

Doit-on penser que Justinien ait voulu , introduisant un droit nouveau , rendre publics , par une déclaration générale, tous les fleuves de l’empire ? Assurément non. Une révolution aussi immense dans le droit de la propriété territoriale ne pouvait s’effectuer sans être annoncée plus expressément que par la suppression d’un seul mot. Le législateur ne faisait dans cette disposition qu’un exposé des règles générales du droit des gens , sans entendre modifier les applications du droit civil. Cette considération nous apprend en même temps quelle a été l’intentionde la disposition qui range l’eau courante parmi les choses communes, selon le droit naturel. Vaqua prof luens , quoique restant dans le domaine de tous, sous le rapport des besoins de la vie animale, n’est pas pour cela soustraite à l’appropriation privée sous tous les autres rapports ; ni les ruisseaux , ni même tous les fleuves, ne sont incapables de propriété; en supposant même que tous les fleuves aient été rendus publics par les Institutes, les cours d’eau qui ne peuvent recevoir cette qualification restent encore dans le domaine particulier.

28. Que devons-nous conclure du droit romain dans la question du droit actuel , et quelle peut être l’influence de cette législation sur la solution qui nous intéresse? On reconnaîtra qu’elle est fort grande, lorsque la persistance des règles romaines à travers les siècles féodaux aura été démontrée. Puisque l’histoire et les lois nous apprennent que des fleuves , même navigables , étaient l’objet d’attributions privées, à plus forte raison devait-il en être ainsi des cours d’eau qui n’étaient propres qu’aux irrigations, à la pêche, ou au mouvement des machines, fort rares encore à cette époque. La nécessité d'un usage privé dut entraîner également l’appropriation privée, et, en effet, c’est dans cet état que ies documents de la irrrace nous montreront les rivières et les eaux courantes.

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Si nous ne suivons reconnaître que plus tard les conséquences à déduire de la législation romaine, il nous est néanmoins possible d’indiquer dès à présent celles qu’il n’est pas permis d’en tirer.

Ainsi, il est évident que des enseignements de Justinien ou ue peut pas couclure , comme l’ont fait cependant plusieurs jurisconsultes, que l’eau courante est res nullius-, dans le système des Institutes , ce sont les choses sacrées , divini juris, 5 a , qui reçoivent seules cette qualification du législateur.

L'on ne peut pas davantage s’étayer de la disposition qui rangeait les fleuves parmi les choses publiques, pour décider que parmi nous le droit du domaine sur les fleuves dérive du droit naturel , et qu’il doit, en couséqueuce, s’étendre à tout ce qui peut être qualifié fleuve. Tel n’était, pas le système romain qui reconnaissait au contraire des fleuves privés, et mu/ta et non mediocria ; qui d’ailleurs ne rattachait passa théorie au droit naturel invariable, mais au droit des gens que les institutions modifient selon les besoins et les usages.

Enfin, ce dont il faut se garder surtout , c’est d’emprunter à la législation de Justinien des textes épars et même des lambeaux de textes, pour en déduire des conséquences souvent contraires à la véritable intention de ces textes C’est ainsique les agents du domaine royal ont constamment agi pour dépouiller les possesseurs des eaux courantes; on. en verra des exemples curieux lorsque j'exposerai la marche de notre législation des grandes rivières. Je ne puis en indiquer ici que quelques résultats.

Les textes romains introduits dans le système qui nous régit y ont subi la traduction la plus étrange et la plus inattendue pour ceux qui ne connaissent pas la logique des agents du fisc. La règle des Institutes, Fluminn omnia publiai sunt , ideùque jus pisenndi omnium commune est injluminibus, se traduit ainsi daus notre législation : « Tous les fleuves appartiennent à » l’État; en conséquence, personne ne peut y pêcher s’il n’est » fermier de la régie, à peine de 100 francs d’amende, indé- » pendamment des dommages-intérêts. >• (Art. 5 de la loi du 24 avril 1829.) La loi 24 ff., De damn. infect., fluminum pu blicorum communie est n sus : in his igilur pubticè cuilibet licet ( vdificare , est introduite dans nos doctrines législatives comme suit : <• Un arrêté du directoire exécutif du 1 9 ventôse

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» au vi pose, d’après l’ordonnance de I G69, les lois des 1 2-20 août ' » 1700 et le Code rural de 1791, le principe qu’il ne doit être » établi aucun pont, aucune chaussée permanente ou mobile,

» aucune écluse ou usine , aucun batardeau , moulin, digue ou » autre obstacle quelconque dans les rivières navigables ou flot- » tables, sans autorisation expresse du gouvernement (l). » ; et ce à peine d’amende arbitraire, aux termes de l'art. 42 , tit. 27, de l’ordonnance <fe 1669.

Admettez le principe de la propriété de l’Etat à l'égard de toutes les eaux courantes, et le droit du public invoqué par l’administration recevra le même sort. La maxime de Justinien Naturali jure communia sunt omnium.... aqua projluens , sera celle-ci : « Nul ne peut user d’une eau courante sans une > autorisation.... à peine .... d’amende et dommages-intérêts. » Le gouvernement seul disposera de ces eaux qui lui auront été confiées en vertu du droit de tous, et il en donnera la jouissance à celui-ci ou à celui-là dans un intérêt qui devra subir les inévitables influences des considérations de toute espèce auxquelles les faveurs du pouvoir sont assujéties.Et les choses seront ainsi parce qu’elles ne peuvent pas être autrement ; l’expérience, la loi écrite, et d’ailleurs la simple raison, sont là pour l’attester.

La propriété parmi nous repose sur des bases essentiellement différentes de celles des institutions romaines ; ce sera un des principaux objets de ce livre d’expliquer la distance énorme qui sépare le système du Code civil du système féodal et du système romain ; les immortels auteurs de la proclamation du 4 août 1789 comprenaient clairement l’immense révolution qu’ils faisaient subir à la propriété territoriale et quelle muraille allait désormais séparer le régime nouveau du régime renversé. Nous avons cessé de comprendre ce grand bienfait et ses véritables rapports avec la liberté ; J’espère que ce qui doit suivre les fera clairement apprécier.

Je rappellerai seulement ici aux jurisconsultes qui cherchent à fonder le droit de l’État aux eaux courantes sur les principes de la législation romaine, que ces principes ne sau-

(1) David, t. i, n" 337

raient convenir à nos institutions ; la domination de Rome avait imprimé à tout le sol provincial le caractère de terre conquise et réduite en servitude ; tout appartenait au peuple vainqueur ; le vaincu, dépouillé de son droit de propriété, recevait la possession des biens que lui laissait le proconsul , au prix d’un tribut onéreux ; tout ce qui n’était pas distribué ou partagé restait public, c’est-à-dire la chose du peuple romain ou de son empereur ; c’est ainsi qu’il existait des terres publiques , des fleuves publics , et des possessions de toute espèce auxquelles cette qualification appartenait. Évidemment aujourd'hui le mot public ne saurait avoir le même sens ; nous avons cessé d’étro un peuple vaincu, et nos possessions ne sont plus à un peuple vainqueur. Pour appliquer à notre territoire les textes romains où les choses sont déclarées publiques, il faut donc commencer par en dénaturer le sens et en changer la pensée , à peine de régir un sol libre , une nation libre , des institutions libres , par des lois écrites pour un sol conquis, des nations vaincues , et dans des institutions oppressives. Il est évident que la raison résiste à ce rapprochement. Ce fut de la part des domanistes une erreur perpétuelle ou un abus immense que de faire incessamment du roi de France un empereur romain , d’appliquer à son pouvoir les règles du despotisme impérial, et d’infliger au sol français les principes odieux de la domination des proconsuls ; mais la réalité ne se prêtait pas à cette fantasmagorie systématique ; sans doute ces idées, jetées avec persistance dans le commerce des principes du droit, ne furent pas sans grand profit pour le fisc et l’aidèrent largement dans ses usurpations, mais elles ne furent pas les causes réelles et véritables de ses conquêtes sur la féodalité. Je ferai voir que la force et souvent la force matérielle rattacha les diverses portions du territoire seigneurial au domaine de la couronne, et que l’ordonnance même de 1669 ne fut qu’une spoliation que le législateur ne prit pas la peine de déguiser.

Ces observations n’ont pas pour objet d’apprécier le bien ou le mal des actes qui ont constitué la monarchie et le domaine royal, mais de mettre au grand jour cette vérité, que nos institutions sont incompatibles avec les règles qui régissaient sous la domination romaine les propriétés publiques, et par suite le droitde l’É-

tatsur les eaux courantes. Les possessions domaniales et les lois qui leur appartiennent ne sont pas de ces vérités immuables , déductions invariables de la justice et du bon sens, si merveilleusement développées dans les enseignements du Digeste ; elles sont au contraire aussi variables que les constitutions nationales sont diverses; chaque pays a les siennes , que ses mœurs, ses besoins, et aussi les évènements, lui ont fait admettre et reconnaître ; celles des peuplés passés peuvent lui donner conseil, mais non le gouverner; elles n’ont pour lui voix délibérative qu’aux recherches de l'histoire et quand il s’agit de savoir ce qui reste des choses qui ont été. C'est ainsi, et non autrement, que la législation romaine prend une grande part dans la question des eaux courantes, comme dans tout ce qui se rattacheaux éléments de la propriété territoriale, telle qu’elle estaujourd’hui constituée parmi nous.