L’art. 644 porte

« Celui dont la propriété borde une eau courante autre que celle qui est î déclarée dépendance du domaine public par l'art. 538, au titre de la disi tinction des biens, peut s’en servir à son passage pour l’irrigation de scs i propriétés. Celui dont cette eau traverse l’héritage peut même en user dans i l'intervalle qu'elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, 5 la sortie de a son fonds, à son cours ordinaire. »

Cet arLicle offre un commentaire bien décisif de l’art. 538 ; s’il est vrai, comme le supposent les partisans du domaine, que ce dernier article range explicitement ou implicitement dans les biens de l’État toutes les eaux courantes, pourvu qu’elles soient pérennes, il faut conclure de l’art. 644 que le droit d'irrigation s’appartient aux riverains que sur les eaux d’égout ou temporaires ; ils ne peuvent l’exercer ni sur les petites rivières, ni sur les ruisseaux perpétuels. Or, je ne vois pas que personne ait osé soutenir ce système, qui cependant est nécessaire si ces derniers cours d’eau ne sont pas autres que ceux que l’art. 538 a déclares dépendances de l’État.

Les dispositions de cet article sont empruntées au droit ancien, et notamment à la coutume de Normandie, art. 206, transcrit suprà,n° 370.

La distinction établie entre celui dont la propriété borde l’eau courante et celui dont l'eau traverse l’héritage est conforme aux conditions d'une propriété commune. Évidemment l’un des riverains ne pourrait changer le cours de l’eau sans priver l’autre de l'eau qui lui appartient également, et sans dessécher la portion du lit qui fait partie de son héritage. C’est le principe du

SES LOIS ACTUELLES

capitulaire relatif au droit d'élever un moulin sur une eau courante : Si ambœ ripœ suce sunt , licentiam habeat. Si autem una alterius utrum rogat aut comparet (n° 365). La faculté d’obtenir ou d’acheter le droit d’user excl usivemeut de l'eau courante n'est point interdite par l’art 644 , et assurément rien ne s’oppose à ce qu’il soit exercé par un des riverains.

Il en est de même de l’obligation de rendre l’eau à la sortie du fonds qu’il traverse à son cours ordinaire ; envoyant dans cette condition une charge incompatible avec la propriété des cours d’eau, on n’a pas fait attention qu’elle est au contraire une nécessité du droit de propriété du possesseur inférieur. En rendant l’eau ailleurs qu’à son cours ordinaire, le propriétaire supérieur use du fonds inférieur, car il en change la nature, transportant le ruisseau d’un lieu dans un autre, et faisant le lit de ce qui ne l’était point.

D’ailleurs'encore à cet égard rien n’empêche les parties de modifier la loi. Si le hasard a placé mon fonds de manière à ce qu’il se trouve le dernier sur lequel le cours d’eau arrive, ne puis-je pas renoncer au droit qui résulte, à mon profit, de la servitude imposée par la loi au propriétaire du fonds supérieur de laisser arriver les eaux jusqu’à moi? ne puis-je pas aliéner, vendre à ce propriétaire supérieur, qui les absorbera ou qui leur donnera une autre direction, ces eaux qui venaient, à la vérité, fertiliser mon champ, mais qui m'empêchaient d’en cultiver une partie considérable ? Oui, sans aucun doute. Que devient donc alors ce caractère de publicité dont on veut affecter des choses qui sont d’une manière évidente dans le domaine des transactions privées?