POTTER

Dans la marque de fabrique, en effet, ce que la loi garantit, ce n'est pas une invention de nouveaux dessins, une conception de forme nouvelle, mais le produit lui-même dont la marque indique l'origine (1). » Si l'on exigeait la nouveauté dans loute sa rigueur, on porterait préjudice aux possesseurs de marques, et en second lieu on favoriserait l’invenlion de ces dernières qui n'est pas sans présenter de fächeux inconvénients.

En résumé, « le mot nouveauté» ne doit être pris au sens strict du mot que pour les marques employées dans la même industrie, car il faut éviter que le signe choisi ne serve pas déjà à désigner des produits similaires

Nous empruntons à ce is un exemple à la Revue générale de la propriété industrielle.

La Société W.-A. Gaïnes and C° a interjelé appel d'une décision de l’examinaleur des collisions, rejetant leur opposition à l'enregistrement d'une marque de la Carlton Importation C?.

La marque de celle-ci représentait un geai perché sur une branche, et de chaque côté était inscrite Ta dénomination Old J, les mots «Old Jay Rye» se trouvaient inscrits au-dessus.

La maison Gaïnes se prétendail propriétaire d'une marque à peu près similaire, dont elle usail pour désigner des wiskeys el qui consistail dans les mots « Old Crows » avec une gravure représentant un corbeau. L'examinaleur du premier degré fut d'avis que le geai tel qu'il apparaissait sur les dessins et spécimen n'avait aucunement l'apparence

(1) Calmels, n° 171.

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d'un corbeau et ne pouvait par conséquent être confondu avec lui; qu'au surplus le mot « deal » avait un son et une prononciation différente du mot « corbeau » et qu'il éveille par suite une idée toute différente; que le seul élément de confusion aurait pu ètre dans le rapprochement du mot Old (ancien, vieux) avec le nom d’un oiseau, mais que néanmoins ce point unique de ressemblance était insuffisant pour produire une confusion dans l'esprit de ceux qui apportent un attention ordinaire (1).

Cet exemple confirme bien la théorie que nous venons d'exposer etqui est importante, car ces questions ont plus qu'un intérêt doctrinal, elles se retrouvent continuellement dans la pratique ‘?).

4, — Les dénominations génériques ou nécessaires ne peuvent donner un droit privatif de propriété. Il a été jugé que le propriétaire d'une revue dénommée « La locomotion automobile » ne peut pas demander la suppression de la dénomination « locomotion » adoptée. comme titre d’une revue concurrente s'occupant des mêmes questions. La confusion ne pouvait pas exister du reste, puisqu'il y avail des différences quant à l'aspect, au format, au sous-litre et à l'impression du titre (3).

5. — Quels signes peuvent-ils être choisis comme constitutifs de la marque ?

Ce point soulève une question législative intéressante. Faut-il laisser régner une liberté absolue en

(1) Rev. gén. prop. ind., 1906, p.58.

(2) Voir encore Gaz. Palais, 1905, 2, 225. L'affaire du vin de Saint- Raphaël.

(3) Trib. com. Seine, 4 février 1902. — La Loi, 30 mars 1902.

cette matière, ou bien la loi doit-elle permettre cer- Lains signes et prohiber les autres ?

Le système de la liberté absolue est celui de la loi française, art. 1, $ 3 de la loi du 23 juin 1857. Mais beaucoup de législations étrangères adoptent le système de la prohibition.

Certaines prohibent comme marques l'emploi des armoiries et les insignes de l'autorité publique (1); d'autres ne protègent pas les marques composées exclusivement de chiffres, lettres ou mots.

En Allemagne, l'emploi de la croix rouge est prohibé ; de plus, il est certains signes qui font partie du domaine public et qui peuvent être employés par tout le monde. On les appelle les marques libres (Freizeichen).

En France, la question se pose de savoir si lemploi des armoiries comme marque est interdit. Il existe une prohibition certaine pour l'emploi du sceau de l'Etat, cependant la loi du 26 novembre 1873 permet aux particuliers qui ont une marque de ly faire insérer moyennant le paiement d'un impôt spécial.

À part celte restriction, tous les autres insignes et armoiries de l'autorité publique sont à la disposition du public à moins de défense absolue de celle dernière. La ville de Saint-Georges, par exemple, a mis à la disposition de ses habitants les armes de a ville afin de les apposer sur les factures des vins provenant de Saint-Georges; elle les interdit par conséquent à toute autre personne.

(3) Loi suisse, loi portugaise, loi autrichienne, loi hollandaise, loi

anglaise, loi espagnole.

On peut de même employer comme marque les drapeaux où faisceaux, mais sous réserve des droits de certaines personnes morales, comme lElat, qui peuvent en interdire Pusage.

Peut-on apposer la croix de la Légion d'honneur, lorsque l’on a été l’objet de cette décoration, sur une marque de fabrique ?

Longtemps la grande Chancellerie n’a pas protesté contre cette facon d'agir. Elle est arrivée pourtant à le défendre, car, disait-elle, c'était ridiculiser lPinstitution. Elle permet cependant de mentionner la décoration, la reproduction seule est interdite.

En somme, dans le système français, nous ne trouvons presque point de restrictions, et le Congrès tenu à Paris en 1900 à reconnu que, sur ce point, c'était bien le meilleur.

6. — Nous ne voyons, du reste, aucun inconvénient à ce qu'on mainlienne le libre choix de la marque. Il suffit de lui donner un caractère suffisamment original, de façon à ce qu'on ne puisse la confondre avec un signe analogue.

Il peut arriver que la marque se compose d'éléments déjà connus, empruntés au même genre d'industrie ; cela ne l’'empêchera point de pouvoir faire l’objet d'une appropriation exclusive, à condition toutefois de n’en point séparer les éléments et de l'envisager dans l'ensemble.

Le point qui ne doit jamais être perdu de vue, est qu'il faut prendre les mesures nécessaires pour que la marque ne puisse être confondue avec une autre.

Les auteurs, et en particulier, Pouillet, Rendu et Braun (1) sont unanimes à le reconnaitre.

(1) V. Pouillet, n° 19. — Braun, n° 24.

M. Rendu s'exprime ainsi: « La marque de tel industriel consistera dans une lettre, celle de tel autre dans une figure géométrique, celle d'un troisième dans la forme et dans la couleur de l'enveloppe, une quatrième pourra réunir légalement la couleur, la forme, le caractère, en une seule figure présentant une physionomie absolument différente de chacun des traits adoptés .»

La jurisprudence est d'accord sur ce point avec la doctrine. Les arrêts sont nombreux en la matière (1).

Nous crovons toutefois qu'il faudrait faire une exception pour les dénominations, c'est-à-dire pour les signes qui désignent les produits par opposition aux noms des personnes ou des localités.

En effet, de deux choses l’une, ou bien le produit est nouveau: il suffit alors pour l'inventeur de prendre un brevet; ou bien il ne l’est pas : dans ces condilions on ne peut revendiquer une dénomination qui empêcherait les autres de faire une concurrence très légitime. Ce qu'il faut éviter, c’est d'attribuer la propriété du produit à un certain nombre de personnes, et créer ainsi en leur faveur un monopole qui serait contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.

(1) V. jurisprudence citée par Pouillet, n° 20.

SECTION II

Du rôle de l'usage et du dépôt dans l’acquisition et la conservation de la marque

7. — Si nous examinons les dispositions législatives qui régissent actuellement dans les divers pays l’acquisition des marques de fabrique, nous nous trouvons en présence de trois systèmes.

Dans le premier, dont la loi française est le type, le droit à la marque est fondé sur l’antériorité d'usage. C'est ce que nous exprimons couramment en disant que le dépôt est déclaratif de propriété, vu qu'il constate seulement une propriété qui existe déjà ; le dépôt n'est qu'attributif de la protection organisée par la loi spéciale. |

Le second système est celui de la loi allemande, le droit à la marque repose entièrement sur le dépot. Celui qui accomplit le premier cette formalité est réputé légalement comme étant le propriétaire de la marque. C'est le système du dépôt attributif dans toute sa rigueur.

Il existe enfin un troisième système, que nous qualifierons de système mixte, c'est celui de la loi anglaise el de la loi espagnole. Le dépôt, qui est déclaralif à l’origine, devient attributif au bout d’un certain délai, cinq ans en Angleterre et trois ans en Espagne.

Nous examinerons successivement les avantages

etles inconvénients de ces divers modes d’acquisition de la marque.

8. — 1l est très équitable de fonder le droit à la marque sur l'antériorité d'usage. Il est très juste, en effet, que celui qui le premier à fait usage d'une marque el a manifesté ainsi l'intention de s'en servir, soit le seul protégé par la loi. La marque n'est point la propriété du moyen matériel qui la constitue, mais bien de l'emploi du signe distinctif des produits d’un commerce. N'est-il pas rationnel dès lors d'admettre que celui-là seul aura un droit exclusif sur la marque, qui le premier aura livré au public des produits revêtus de ce signe.

Mais l'inconvénient est le suivant. S'il suflit du premier usage pour consacrer son droit à la marque, il arrivera souvent que le premier usager de cette marque négligera d'en effectuer le dépôt. Si dans la suite 1l se voit contester sa propriété, 1l lui sera parfois très difficile de prouver la priorité d'usage, etil se trouvera peut-être à la merci d'un concurrent qui aura fait un usage antérieur.

Les procès d'antériorité sont fréquents, et lon voit des industriels jouissant d'une marque connue et qu'ils avaient déposée, en être dépouillés parce qu'un liers prouvail qu'il en avait fait usage auparavant (1).

Il ressort de là immédiatement, que dans ces

(1) V. les exemples cités par M. Taillefer, dans la Revue générale de la propriété industrielle, 1903, p. 99.— Paris, 20 juillet 1872. Ann. de

la propr. ind. 1872, 295. — Cassation, 21 mai IS74, ibid., p. 153; Cassation, 17 juin 1884, D. P. 1884. 1. 416; Paris, 3 mars 1888; Le droit industriel, 1888, p. 356; Nimes, 6 février 1893. — Ann. prop. ind, 1893

313, etc., etc.

conditions la fixité de la propriété de la marque est douteuse. Le propriétaire n’est jamais certain d’en être le véritable titulaire, et au cas d’usurpation il ne sait pas s'il a le droit de pouvoir poursuivre en toute sécurité un concurrent qui aura été plus diligent que lui.

9. — Avec le système du dépôt attributif, il n'existe pas de difficultés de ce genre. Son grand avantage est tout d’abord celui de la simplicité. Si l'on fonde le droit à la marque sur le dépôt, iln'y a rien de plus facile que de savoir à qui appartient cette dernière, il n'y a qu'à consulter tout simplement le registre des dépôts; si un conflit s'élève, c’est la priorité de dépôt qui tranchera le différent.

D’après ce système tous les droits vont au commerçant ou à l'industriel qui faisant preuve d'activité aura accompli le premier le dépôt. Est-ce bien équitable? Il nous est permis d'en douter. Celui qui aura eu la première idée de la marque, qui aura fait tout ce qu'il st possible de faire pour en assurer le succès, peul très bien se voir dépouiller de son droit, puisque ce dernier réside, comme on l’a très judicieusement fait observer, « dans la course au dépôt » (1).

Du reste, voici un exemple emprunté au journal La propriété industrielle de Berne » (2).

Ilexiste à Santiago une librairie fondée depuis de longues années à l'enseigne « El Mercurio. » Le propriélaire actuel, don Carlos Tomero, pour s'assurer le droit exclusif à l'enseigne, la déposa, con-

(D V. Rapport Allart au Congrès de Paris, Compte rendu, p. 198. (2) La prop. ind., 1901, p. 62.

le

formément à la loi du 12 novembre 1874 sur les marques. À l'expiration du terme, il omit de renouveler son dépôt en temps utile. Dans l'intervalle, un certain Garcia qui était également propriétaire d'une librairie fit enregistrer en son nom l'enseigne « El Mercurio », et quand le véritable propriétaire voulut faire enregistrer sa marque, son dépôt fut rejeté. L'enregistrement de l'enseigne avant été fait en faveur d'un autre, il n'y avait qu'une chose à tenter, c'était de recourir aux tribunaux.

Tomero leur demandait de lui reconnaitre la propriété d'une enseigne qui ne devait sa valeur qu'à quarante années de travail persévérant et que Garcia ne lui avait enlevée que par un procédé de concurrence déloyale.

Garcia, pour sa défense, opposa tout simplement la loi de 1874, dont l’art. » dispose que la propriété d'une marque appartient à celui qui l’a fait enregistrer le premier.

Les tribunaux d'appel ont confirmé le jugement du tribunal de première instance et Tomero a été dans l'obligation d'enlever l'enseigne dont sa maison s'était servie depuis sa fondation.

Nous avons cité cet exemple, uniquement pour faire ressortir les inconvénients du dépôt attribult de propriété, et bien qu'il s'agisse d’une enseigne, que l'on ne doit pas confondre avec la marque, parce qu’elles ne remplissent pas le même but et parce que leur protection est basée sur d’autres principes.

Ce système est de toute évidence contraire à léquité, el nous ne saurions en recommander l’adoption, vu les abus qu'il est susceptible d’occasionner. S'il a été adopté en Allemagne, c’est à cause de sa

simplicité, et une jurisprudence devrait s'établir à l'effet de fléchir la rigueur du principe toutes les fois que l’on favoriserait des manœuvres de concurrence déloyale.

40.— Nous avons vu plus haut que le système francais était celui du dépôt déclaratif de propriété. Sous l'empire de la loi de germinal, les auteurs lui reconnaissaient à peu près tous le même caractère. Cela résultait, du reste, de l'art. 5: « Tout fabricant qui voudra pouvoir revendiquer devant les tribunaux la propriété de sa marque, sera tenu de létablir d'une manière assez distincte des autres pour qu'elles ne puissent êlre confondues et prises l’une pour l’autre. »

Il ressort suffisamment du texte de la loi qu'aucune formalité n'était exigée pour acquérir la propriété de la marque. Le dépôt était simplement attributif de la loi spéciale.

Lorsque le législateur de 1857 organisa le dépôt des marques, la question se posa de nouveau. Fallait-1l lui donner le caractère attributif de propriété, ou bien le caractère déclaratif ?

Le Conseil d'État, qui avait élaboré le projet de loi, donnait au dépôt le caractère attributif.

Le Corps législatif n'accepta pas la rédaction ainsi faite des art. 2 el 3, et il déposa un amendement tendant à faire modifier ces articles, de facon à conserver au dépôt le caractère déclaratif qu'il avait déjà sous la loi de germinal.

M. Busson-Billault, rapporteur au Corps législaf, justiliait de la sorte la résolution qu'on avait prise : « Le dépôl est-il attributif ou seulement déclaratif de la propriété des marques? C'est là une

question grave, controversée encore sous la législa- Lion existant aujourd'hui, et que le projet du gouvernement tranchait en faisant acquérir la propriété par le dépôt. Que tout fabricant, que tout commergant doive, pour s'assurer le bénéfice de la loi, déposer une marque qui est une source de fortune pour lui, un gage de confiance pour le publie, cela est évident, il ÿ a imprudence à agir autrement, et la loi n'a pas à le protéger plus qu'il ne le fait luimême.

» Mais failait1l le dépouiller de sa propriété cet industriel, si négligent qu'il fût, à ce point qu'il püt être poursuivi par un liers, qui non content d'usurper sa marque en aurait opéré le dépôt?

Telle eût été, en effet, la conséquence fatale d’un principe rigoureux ; 1l nous a paru dangereux de faire dépendre de l'accomplissement d’une formalité la propriété d'une marque (1). »

Le point de vue de M. Busson-Billault lemporta, la loi française se ratlache au système du dépôt déclaralif. La propriété de la marque s’acquiert par l'usage, le dépôt est facultatif et ne sert qu’à assurer les garanties que lui confère la loi spéciale.

44. — Quelles sont les conditions que doit réunir l'usage pour faire acquérir la propriété de la marque ?

Le propriétaire d’une marque devra être toujours à même de prouver les faits suivants :

1° La priorilé d'usage. — En cas de conflit, celui qui pourra prouver qu'il a le premier fait usage de

(1) Rapport de M. Busson-Billault au Corps législatif.

EE se la marque sera regardé comme le propriétaire légilime.

2° L'usage public. — L'usage qui fait acquérir la propriété de la marque ne peut être secret. On 1magine, par exemple, une marque et on en donne l'exécution à un lithographe qui a imprimé Ja vignette ; ou encore la vignette imprimée a bien été apposée sur le produit, mais ce dernier n'est pas sorti des entrepôts : il v a dans ces deux cas usage secret de la marque. Cet usage secret suflit-il pour faire acquérir la propriété ? On répond en général que cet usage secret n’est point suffisant, 1l faut que le fait d'occupation soit publie. Le signe de ralliement de la clientèle entraine comme condition d'exercice et de fonctionnement la publicité ; il faut que le public acheteur se rende compte de la relalion qui existe entre le produit et la marque. Il faut encore que l’on puisse constater un fait matériel, et ce fait matériel, c'est l'usage public. Braun lui-même, bien que rattachant le droit à la marque au droit d'invention exige l'usage publie, ce qui du reste semble une contradiction.

Que faut-il entendre par usage public? C’est un usage qui doit avoir lieu dans des conditions telles que les Liers ont pu en avoir connaissance. La preuve d’un fait d'usage isolé peut parfois être très facile, mais cela ne suffirait pas, il faut que le droit à la marque repose sur des bases solides.

M. Dietz-Monin, dans l'exposé des motifs du projet de la loi de 1887 (1). cite un exemple intéres-

sant à ce suJel.

(1) V. Projet de loi de 1887. Sénat annexe n° 101. Session extraordinaire, 1887,

Un négociant de Cognac dépose une hirondelle comme marque de ses produits. Il s'en sert pendant un laps de temps assez considérable, et puis découvre que la même marque est employée clandestinement pour un produit similaire par une maison de Bordeaux. Immédiatement il fait faire une enquête dont le résultat est que dans cette ville on ne connaissait que sa propre marque.

Un procès s'engage, et il est prouvé que cette marque à élé fondée par une maison de Bordeaux bien avant qu'elle ait éLé employée par la maison de Cognac. Seulement la maison de Bordeaux s’en servait exclusivement pour désigner des produits qu’elle envoyait dans l'Amérique du Sud. Le négociant de Bordeaux ayant prouvé l'antériorité d'usage obtint gain de cause (1).

Il est regrettable que le procès n'ait pas été porté devant la Cour de cassation, la question d'usage clandestin eût été ainsi tranchée en jurisprudence. La doctrine néanmoins reconnait en général qu'un usage secret ne peut créer un droil de propriété.

9° Usage industriel el commercial. — C'est la Cour de Nancy qui la première a employé cette formule, el la commission du Sénat l'a adoptée, car elle est heureuse. Elle indique parfaitement qu'il faut un usage {rès caractérisé de la marque sur les produits et les accessoires d'une industrie ou d’un commerce.

42. — Nous savons que le dépôt de la marque n'est pas altributif de, propriété ; certains auteurs cependant ont posé la queslion suivante : Est-ce que

(1) V. autre ex. dans la Propr. ind. de Berne, journal de janvier 1902. Farmers manufacturine C° contre Harrisson and C°.