La contrebande de guerre ne comprend pas

a. Les vivres ou provisions de bouche quelconques, blés, substances alimentaires quelconques,par exemple,salaisons, viandes fraîches, bêtes de boucherie...

Sans vivres, il est vrai, il n'y a pas de campagne possible, ni sur terre ni sur mer. Mais le devoir des neutres ou des siyets ennemis ne va pas jusqu'à leur imposer Tabstention de tout commerce grâce auquel les belligérants pourront continuer la lutte ; les vivres n'ont aucun des caractères de la contrebande, fussent -ils destinés au ravitaillement d'une armée ou d'une flotte ; quelques traités en ont décidé autrement, mais le nombre de semblables traités est faible, comme leur autorité (1). Il s'est trouvé des publîcistes pour ranger les vivres dans la contrebande (2). Ce point de vue inexact paraît aujourd'hui assez généralement abandonné (3).

6. Les métaux précieux, monnayés ou en lingots, l'or et l'argent notamment.

Ici encore, des traités ont prohibé le commerce ; les métaux précieux ont été déclarés de contrebande, notamment, dans le traité de 1604 entre la France et l'Espagne (4). Ce n'est pas d'aujourd'hui, ni même du xvii* siècle, que Ton

(\) Hautefeuille, op. cit., Il, p. i22-i26.

(2) Id,y ibid.. H, p. i23. — Comme le fait remarquer Hautefeuille (p. <23-24) Heineccius qui {De nav. ob vect. vêtit, mercium commissis,c. I, 8 14), prohibe le commerce des vivres, confond la contrebande en matière de douane, et la contrebande qui nous occupe.

(3) Hautefeuille le repousse, ainsi que MM. Massé, Ortolan, Bluntschli. Encore, MM. Gessner, Vidari, Lieber ; Asher, op. cit., p. 30 sqq., cite, pour la déclarer inadmissible, la décision qui condamna le navire la Jonge Margaretha, chargé de fromages, à destination de Brest.

(4) Hautefeuille, op, cit.. H, p. 120-121, en cite trois autres.

a découvert que l'argent est le nerf de la guerre ; mais le commerce des métaux précieux, monnayés ou en lingots, dussent-ils servir infailliblement à la solde des armées de terre ou de mer ou à des préparatifs militaires, n'en reste pas moins libre, en raison, et d'après le droit des gens positif.

c. Les matières premières propres à la fabrication des armes ou des munitions de guerre, telles que le fer, le plomb, le cuivre en barre ou en masse, Tacier, le soufre et le salpêtre.

Posée d'abord sur le terrain des principes, la question nous paraît se résoudre sans difficulté en faveur du libre commerce. A ceux qui verraient dans ces matières premières des objets de contrebande absolue, il suffira de rappeler que, même en temps de guerre, il se consomme beaucoup plus de ces matières premières pour les usages pacifiques, que pour les opérations militaires. A ceux qui atteignent ces mêmes matières à l'aide de la contrebande relative, on fera observer qu'il est difficile d'admettre que le fait d'approvisionner de telles n^atières même un arsenal militaire, d'où elles sortiront ou pourront sortir un jour res novœ (2), transformées en armes ou en instruments de guerre quelconques ou bien en munitions de guerre, soit une participation aux hostilités, une violation des devoirs delà neutralité. Enfin, à ceux qui ne croient pas que la notion de la contrebande dérive des devoirs des neutres et qui ne se soucient ^ue de couper court aux difficultés pratiques en faisant arbitrairement la part des intérêts de la neutralité et celle des nécessités de la guerre, on dira qu'il est excessif, trop dur, depousser la prohibition jusqu'aux matières premières utilisables pour la guerre : on fera appel à leur bon sens pour leur répéter une fois de plus, avec Bynkershoek: « si omnem materiam prohibeas ex qica quid belle aptari possit, ingens esset catalogus rerum prohibitarum. »

Transportée sur le terrain du droit des gens purement positif, pratique, la question se résoudra dans le même sens,

(1 ) Ea rappelant Texpression proculéienne employée dans la controverse ciassiquo sur la spécification, il va sans dire que nous n*entendonspas prendre parti sur le côté philosophique de la question.

pour le plomb, Tacier, le cuivre, non ouvrés (i), mais en sens contraire pour le salpêtre et pour le soufre. Tandis, en eflfet, que très-peu de traités ont vu dans le fer, le plomb, le cuivre, des objets d'un commerce illicite, un grand nombre de traités ont déclaré le soufre et le salpêtre, contrebande de guerre : cette dernière matière est condamnée par presque tous les traités, depuis 1713, et même à dater du traité de 1667 entre la Suède et la Hollande, jusqu'au traité du 27 octobre 1860 entre PItalie ou la Sardaigne et la République de San Salvador (art. 17). La France et l'Italie ont admis cette extension, comme droit commun, et le projet de Monroë du 5 décembre 1823 comprenait le salpêtre et le soufre parmi les objets de contrebande (2).

C'est là une double anomalie, comme on l'a fait observer dès longtemps (3), mais elle est constante : tel est le droit conventionnel dans sa teneur actuelle (4).

Hautefeuille se demande si la découverte de la vertu explosible et inflammable du coton soumis à une certaine préparation chimique, doit faire ranger le coton parmi les objets de contrebande, et il résout la question négativement (5). On ne peut qu'accepter cette solution. — Le fulmi-coton, c'est-à-dire le coton préparé et converti en substance fulminante, rentre dans la catégorie des munitions de guerre.

d. Les munitions navales, c'est-à-dire tout ce qui sert à la construction et au gréement des vaisseaux, — telles que les

(l)La Cour de Bruxelles, par arrêt du i9 décembre i870, a décidé que le plomb non ouvré no peut être considéré comme contrebande de guerre. R. D. I., 1872, IV, p. 552. — Comment se fait-il que, par la décision du 25 mars 1848, le Conseil d'État, dans Taffaire du navire le Comtede-Thomar, en visant 686 barils de poudre et 50 quintaux de plomb en barre, ait dit : « Considérant que, si les règles de la pratique constante du droit maritime autorisent la saisie sur un navire neutre des objets de cette nature,., ? »

(2) Vidari, op, cit,, p. 318-323. M. Vidari traite la question à tous les points de vue, même au point de vue italien.

(3) Lampredi, Azuni. L'unanimité des traités embarrassait Bynkershoek, quant au salpêtre : ce n'est que depuis 1778 que le soufre a grossi la liste de la contrebande de guerre, et a pris place à côté du salpêtre.

(4) M. Vidari, op, cit., p. 320-321, fait remarquer que la prohibition qui frappe le soufre pèse très-lourdement sur les provinces méridionales de ntalie : c'est une raison de plus, dit-il, pour que le gouvernement italien se conforme strictement à l'art. 216 précité.

(5) Hautefeuille, op. cit.<i H, p. 140-141.

bois, mâtures, toiles à voiles, lin, cordages, chanvres, poix, résine, goudron, fers, plaques ou feuilles de cuivre, ancres

Ces objets, fussent-ils exclusivement propres aux vaisseaux de guerre, eussent-ils été choisis et préparés ad hoc^ ne sont pas de la contrebande de guerre ; — comme application, sont libres les blindages pour vaisseaux de guerre.

Pour utiliser ces objets, il est besoin d'une transformation complète, d'une préparation, à tout le moins d'une adaptation. La nécessité de telles opérations suffit pour qu'on écarte la théorie de la contrebande de guerre.

Hiibner et Galiani ont senti tout ce qu'il y avait d'exorbitant et d'injuste à frapper d'interdit toutes les munitions navales, même celles qui sont aussi bien propres à la marine marchande qu'à la marine militaire ; et tous les deux ont proposé de prohiber les seules munitions qui ne peuvent être employées que pour les grands vaisseaux de guerre. Galiani va même jusqu'à dire que, s'il y a doute quant aux munitions propres à la construction des vaisseaux de moindre grandeur, la présomption sera en faveur de l'usage pacifique, c'est-à-dire de la destination aux navires de commerce (1). Même restreinte dans ces humbles proportions, que ni les traités ni les lois intérieures ne sanctionnent, la théorie de la contrebande relative, appliquée aux munitions navales, nous paraît encore trop rigoureuse : elle demander aux neutres ou aux sujets ennemis plus qu'ils ne doivent.

Au point de vue des traités, c'est dans le sens de la liberté absolue qu'ils ont résolu la question ; mais, au mépris de lehrs stipulations, les munitions navales ont été fréquemment confisquées. — Parmi les traités qui n'ont pas

(1) Galiani, De* doveri, lib. I, ch. IX, § 4, art. 9 ; Cf. Hautefeuille droits et dev,, II, p. 134 : cet auteur transcrit un passage assez long de Galiani. — Hautefeuille réfute l'argument de Jenkinson, déduisant du silence des traités la prohibition des munitions navales ; ceux qui stipulent la liberté des munitions navales^ dit Jenkinson, contiennent une exception à la règle. Comme le fait remarquer HautefeuiUe, le principe, la régie, c'est la liberté du commerce ; et c'est bien ainsi que les traités présentent les choses. Hautefeuille, ibid.. H, p. 131-132. Le discours de Jenkinson auquel nous faisons allusion, est dans Rayneval, Lib, des Mers, vol. uniq., tom. H, p. 108 sqq. La manière de raisonner de Jenkinson est employée, à l'occasion, par M. Johnstone, Maritime Rights, notamment à propos de l'inviolabité du pavillon neutre.

reconnu la liberté des munitions navales, il en est qui ont rangé dans la contrebande une partie seulement de ces munitions : tel est le traité du 23 août 1742 entre la France et le Danemark, qui, selon la remarque d'Hautefeuille, déclare prohibées précisément les denrées les moins importantes(l).

e. Les toiles et draps grossiers, même à Tusage exclusif des troupes de terre ou de mer.

Quant à ces objets non façonnés et travaillés, fussent-ils àTusage exclusif des troupes, ou la destination militaire en fût-elle prouvée, il nous paraît aller sans difficulté qu'ils ne soient pas classés dans la contrebande de guerre. — Les vêtements eux-mêmes seront libres; et un traité consacre cette liberté : c'est le traité de 1786 entre l'Angleterre et la France ; l'art. 23 parle de « tous genres d'habillements ». — Le comriierce des bottes est non moins libre que celui des vêtements confectionnés. — Mais, que penser des uniformes, des bottes à l'usage exclusif des troupes ? Le doute est permis. Hautefeuille pense que « les habillements confectionnés pour les troupes doivent également être regardés comme libres (2). » Le juge Betts, dans sa sentence sur le Springbok^ a considéré des boutons portant C. S. N (il a lu : Confederate States Navy) comme contrebande de guerre. M. Gessner, qui relève le fait, dit qu'on n'était jamais allé jusque-là (3). Mais, les uniformes ne sont-ils pas des objets manufacturés, fabriqués, ou confectionnés expressément pour faire la guerre sur terre ou sur mer?

f. Machines à vapeur.

Il ne saurait être question, à nos yeux, de comprendre dans la contrebande de guerre absolue, les machines à vapeur susceptibles d'être appliquées à des usages paciliques, c'est-à-dire à la navigation maritime ou fluviale des navires de commerce ou à l'industrie et à Tagricultare.

Mais ne pourrait-on pas, ne doit-on pas les ranger dans la contrebande relative ? En supposant que la destination aux vaisseaux de guerre de l'un des belligérants en soit constante, en supposant même que, vu leurs dimensions, les ma-

(1) Hautefeuille, Droits et deo., II, p. 129.

(2) Id.jibid, p. 127: « également », se. aussi bien que les draps propres àrhabillementdes citoyens peu aisés et des soldats.

chines à vapeur puissent être employées uniquement pour la flotte militaire, faut-il y voir de la contrebande de guerre ? M. Ortolan Ta pensé et a rangé dans les objets de contrebande, avec ces machines, les pièces détachées dont elles se composent. M. Gessner estime que « bien que les machines à vapeur et la houille (nous reviendrons plus bas sur ce point) soient de nos jours très-fréquemment employées dans les guerres, on ne peut cependant les considérer comme des munitions de guerre ou des armes ; elles ne sont pas comprises dans la contrebande de guerre ; il n'appartient pas en tous cas à une seule puissance de leur attribuer ce caractère. Il faudrait pour cela une convention des puissances, qui paraît désirable, vu la tactique moderne (1). »

Sur ce point, la tactique moderne n^a pas d arcanes : tout le monde est édifié sur la puissance dont ces immenses moteurs à vapeur animent les vaisseaux de guerre ; sans eux, aujourd'hui, plus de guerre maritime possible. Mais le rapport des machines pour la marine militaire de T^nnemi avec les hostilités, est-il assez direct, assez intime, pour faire ranger ces machines dans la contrebande de guerre ? D ne nous semble pas. Sans vouloir mêler en aucune façon la matière du droit d'asile et celle de la contrebande de guerre, nous mentionnerons ce fait que, selon une remarque de M. M. Bernard (2), on permettra dans le port neutre au vaisseau de guerre beUigérant de réparer ses machines et non de remplacer ses affûts : Téminent professeur d'Oxford voit là une anomalie ; nous pensons que ce n'en est pas une, et nous nous appuyons sur ce fait, pour en argumenter, au nom de l'harmonie dans l'ensemble du droit de la neutralité, en faveur du libre commerce (3). Il y a plus (mais cet argument n'a de portée que pour ceux qui ne comprennent pas

(1) Gessner, D7*oit des neutres sur mer, p. 93.

(2) M. Calvo cite ce passage dans son Étude sur les Trois Règles de Washington, R. D. I., 1874, VI, p. 528.

(3) Si nous avons dû nous placer un instant uniquement au point de vue des neutres, il n'en est pas moins vrai que le fait allégué a bien sa signification, même au point de vue des sujets ennemis : il atteste que les machines ti vapr^ur n'ont pas avec les hostilités un rapport aussi direct que les aiTûts, ce qui doit les faire exclure de la catégorie des objets de contrebande, tant à l'égard des sujets neutres qu*à l'égard des sujets ennemie.

dans la contrebande les munitions navales, notamment les toiles à voiles) (1) : ce qu'étaient autrefois pour la marine militaire les voiles, les machines à vapeur le sont aujourd'hui : l'agent a changé ; ce n'est plus le vent, c'est la vapeur, mais la nature intrinsèque des voiles et des machines à vapeur est la même : les unes étaient autrefois, les autres sont aujourd'hui, indispensables à une expédition maritime : leur connexion avec les hostilités est également éloignée. On s'est laissé égarer, ce nous semble, par la puissance des moteurs : on a oublié qu'un moteur n'est ni une arme ni une machine dé guerre, ni un instrument ou assortiment de guerre. « Pour résoudre la question, dit Hautefeuille, il me paraît suffisant de rappeler ce que je viens de dire en parlant des munitions navales, avec lesquelles les machines à vapeur ont une analogie si complète, que je n'hésite pas à les comprendre désormais sous la même dénomination. Ces machines, même complètes, et à plus forte raison, les pièces détachées dont elles se composent... ne sont que des agents moteurs du bâtiment, comme les voiles ; elles font partie des matériaux nécessaires pour la construction des vaisseaux à vapeur, de même que le bois, le fer, les ancres, le goudron et les autres munitions navales (2). »

g. La houille.

Quelles qu'en soient la destination patente et la quantité, la houille ne nous paraît pas pouvoir être comptée parmi les objets de contrebande.

Le moment annoncé et prévu par M. Ortolan, où elle pourrait être considérée comme contrebande, est sans doute arrivé aujourd'hui ; mais nous ne pensons pas que la solution de cet auteur soit applicable, en aucun temps ; et les exigences de « la tactique moderne », qu'invoque M.Gessner pour faire, par voie de convention et pour l'ayenir, de cette denrée une marchandise de contrebande, n'emportent pas notre décision en sens inverse. Il ne saurait être question de faire de la houille un objet de contrebande absolue : l'Angleterre elle-même n'y a pas songé. La France et l'Italie ont manifesté l'intention de ne pas même en faire un objet de contre-

(1) HaulefeuiUe indique avec soin cet argument. Droits et rfey., Il p. 141.

(2) Hautefeuille, L c.

620 LE DROIT DE l' AVENIR

bande relative. Ce n*est pas, en eflPet, V importance pour la guerre, c'est le âen avec la guerre, qui sert à classer les marchandises au point de vue de la contrebande ; ce n'est pas directement,mais d'une manière tout à fait indirecte, que la houille augmente les moyens d'action offensifs et défensifs des belligérants (1) : la houille est un agent de locomotion ; le commerce doit en être libre, tant de la part des neutres que des sujets ennemis.

h. Les chevaux, mulets et autres bêtes de somme, pas même les chevaux de cavalerie.

Hûbner a le premier proposé de distinguer entre les chevaux « de remonte » et les autres, pour déclarer prohibé le commerce de ceux-là. Cette opinion paraît assez en faveur aujourd'hui : en tous cas, elle ne repose pas sur les traités qui, pour la plupart, prohibent les chevaux quelconques. Les mulets n'ont pas encore été visés par les traités. — Au point de vue rationnel, nous pensons que le transport vers Pun des belligérants par les sujets neutres ou par les sujet« ennemis doit en être libre.

La contrebande de guerre ne comprend pas non plus :

Les navires de commerce.

Telle est l'étendue de la prohibition. Reste à en déterminer la sanction.

646. — IL Sanction. — Les controverses entre les publicistes contemporains portent sur le point de savoir si le navire chargé de contrebande de guerre pourra être confisqué dans certains cas : c'est à cette question que nous nous attacherons.

Quant à la confiscation des marchandises illicites, elle ne saurait faire l'objet d'aucun doute, au point de vue du droit des gens positif universel ; un seul traité y a substitué le séquestre et la préemption : c'est le traité de 1785 entre les États-Unis et la Prusse. La plupart des pubUcistes reconnaissent que cette confiscation se justifie au point de vue pratique : Hautefeuille la trouve logique ; M. Ortolan la déclare imposée par la « raison internationale » ; c'est pour donner plus d'eflBcacité à la prohibition, dit ce dernier a»*

(1) Sic y Hautefeuille, Vidari ; Contra, Kamarowsky, R. D. L, 1876, p. 397.

teur : il faut ôter aux neutres — nous ajouterons pour notre part, et aux sujets ennemis, — « Tenvie » de faire le commerce de la contrebande, avait dit Martens. Mais on reconnaît aussi que les principes abandonnés à eux-mêmes n'auraient autorisé le belligérant qu'à intercepter le transport, à arrêter les marchandises et à les frapper de séquestre jusqu'à la fin de la guerre. Galiani, Azuni, Lampredi, HeflFter et M. de Negrin tombent d'accord entre eux et avec M. Vidari sur ce point (1).

647. — La saisie des marchandises n'aura lieu que pendant le voyage vers la destination ennemie, et non pendant le voyage de retour ; elle ne nécessitera pas toujours le détournement du navire de sa route, et sa conduite dans un port du belligérant : le croiseur ennemi, s'il le peut sans se gêner (c'est à cela que reviennent les traités), prendra à bord les objets de contrebande, en donnera reçu au capitaine du navire neutre ou ennemi, et laissera le bâtiment libre de continuer sa route. Ce dernier point, comme le remarque Hautefeuille, semble préjuger la question de la confiscation du navire.

648. — En principe, et comme règle générale, il est bien difficile d'admettre que le chargement de contrebande infecte le navire et le reste de la cargaison, et entraîne une déclaration de bonne prise pour le tout. Réserve faite des cas où le navire neutre ou ennemi serait coupable d'immixtion directe dans les hostilités, ou aurait résisté par la force à la visite, cette déclaration de bonne prise dépasserait le but. Comme l'a récemment très-bien dit M. de Gioannis Gianquinto, la confiscation n'est pas une pénalité proprement dite, mais seulement un moyen d'exécution destiné à garantir le droit qu'a le belligérant de ne pas tolérer l'accroissement ou le maintien des forces miUtaires de son ennemi ; d'ailleurs, le navire n'estrpas destiné à la guerre : il n'y a pas de rapport réel entre le navire et le droit de légitime défense du belligérant (2).

649. — Mais on a proposé des restrictions et des exceptions ; des lois intérieures en ont accueilli : de là, la nécessité d'entrer dans quelques développements à cet égard.

(i) M. Vidari, op. cit.f p. 342-347, cite la plupart des autorités. (2) Giov. de Gioannis Gianquinto, Délia confisca».,, p. 592.

622 LE DROIT DE L'aVENIR

Le droit conventionnel est fixé dans le sens de la confiscation des marchandises illicites : il ne va pas au-delà (1). Les nations dont les lois intérieures difiFèrent du droit des gens conventionnel, abandonnent les dispositions de ces lois dans les traités qu'elles concluent : témoin la France. On trouve à peine quelques traités qui stipulent, avec la confiscation de la contrebande, celle du reste de la cargaison et du navire (2).

650. — La pratique ou la législation intérieure des diflFérents États n'est pas uniforme. Nous parlerons de la jurisprudence des Cours de prises anglaises, à propos des auteurs qui la soutiennent.

L'Italie, conformément à l'art. 215 du Code de la marine marchande italienne, admet que « le vaisseau neutre chargé en tout ou en partie de contrebande de guerre dirigée vers un pays ennemi, sera capturé et conduit dans un des ports de l'État, où le navire et les marchandises de contrebande seront déclarés de bonne prise, et les autres marchandises laissées à la disposition de leurs propriétaires. » Cette disposition fut appliquée dans la guerre de 1866, qui suivit de six mois la mise en vigueur du Code de la marine marchande.— En France, la loi sur la matière est le règlement de 1778, qui, moins libéral sur ce point que l'ordonnance de 1681, confisque tout le chargement et jusqu'au navire laimême, au cas où « les marchandises de contrebande composent les trois quarts de la valeur du chargement. » L'art.

(1) Ortolan, Règles int., H, p. 205 ; G. de Gio&nnis Gianquinto, op. cil,^ part. I, ch. III, scct. u, p. 115-148.

(2) Un des très-rares exemples de semblables traités, qui datent tous du xvu® siècle, est le traité de 1646 entre la France et la Hollande. — Sur la saisie même des marchandises de contrebande, MM. Massé, Hautefeuille et Vidari posent, presque seuls d'entre les publicistes, la question de savoir quel droit aura le belligérant, et s'il en aura un, à l'égard du chargement prohibe à bord du vaisseau neutre, le capitaine et le propriétaire des marchandises ignorant tous les deux la guerre survenue. Hautefeuille et M. Vidari ne reconnaissent au belligérant que le droit d'empêcher l'arrivée de la cargaison ; M. Massé admet que le belligérant pourra s'approprier les marchandises de contrebande, en en payant la valeur et le fret. Dans cette hypothèse peu vraisemblable, mais enfin possible, nous iidoptons l'opinion des deux premiers publicistes, sans préjudice de ce qui sera dit du droit de préemption à l'égard des cargaisons ennemies sous pavillon ennemi. V. Vidari, op. cit., p. 330-332.

6 des Instructions du 31 mars 1854 rappelle cette disposition, ainsi que Tart. G des Instructions du 25 juillet 1870.

651. — L'Espagne et les États-Unis, qui pourtant, fait observer M.Vidari, ne sont pas signataires de la Déclaration de Paris, n'assujettissent à la confiscation que la contrebande (1) : M. Jeflferson Davis donna, dans ses Instructions aux corsaires sudistes, Tordre de recevoir à bord, quand ils le pourraient, les objets de contrebande que le capitaine neutre (2) voudrait leur remettre : si le capitaine neutre ne veut pas déposer à bord du corsaire les objets prohibés, il sera conduit dans un port confédéré, puis, le chargement illicite débarqué, il reprendra sa route en toute liberté ; il en sera de même, si le corsaire ne peut s'embarrasser des marchandises de contrebande.

652. — Tous les autres États, à l'exception de la Turquie (3), paraissent adopter le principe qui restreint la confiscation •aux seules marchandises illicites (4). Toutefois, il est des règlements ou ordonnances qui admettent une exception à ce principe pour le cas où le navire est chargé en entier de contrebande (5).

653. — Quant auxpublicistes, il s'en faut qu'ils aient toujours été d^accord, et aujourd'hui même les divergences se perpétuent.

Bynkershoek a construit une théorie fondée sur le fait de la connaissance ou de l'ignorance, de la part des propriétaires du navire ou des marchandises libres, de la présence à bord des marchandises prohibées. Quant aux navires, dit-il, il faut

(1) Vidari, ibid,, p. 336; Ortolan, op. ci7.,II, p. 499, App.xxi,pour Instructions du président Jefferson Davis, pendant la guerre de Sécession .

(2) U ne pouvait être question dans ces Instructions que du capitaine neutre, car ni le Nord ni le Sud ne reconnurent dans la guerre de la Sécession — les exploits de VAlabama l'ont surabondamment prouvé — le principe du respect de la propriété privée ennemie suos pavillon ennemi.

(3) f< Les journaux de Constantinople, dit M. Arth. Desjardins^ ont publié et rO/yîcîW français du 13 mai 1877 ont reproduit les instructions données au scrdar Ekrem, au sujet de la navigation du Danube: « En tous cas, la contrebande de guerre est saisissable et entraine la confiscation (lu navire et de toute la cargaison. » Arth. Desjardins, op. cit., 1, p. 63, note 7.

(4) G. de Gioannis Gianquinto, op. cit.. p. 81-115.

(5) Règlement danois du 13 février 18G4 et règlement autrichien du 21 mars 1864.

faire une première distinction^ suivant qu'il appartient au capitaine ou à d'autres personnes. Au premier cas, il y aura lieu de confisquer le navire, si le capitaine, qui joue en quelque sorte deux rôles — il est à la fois capitaine et propriétaire du navire, — a connu le fait du chargement de la contrebande à son bord ; s'il ne l'a pas connu, le navire sera confisqué. Mais, en fait, cette ignorance du capitaine est bien peu vraisemblable, et suppose que le chargement de la contrebande a été fait en cachette par les matelots à un moment où le capitaine ne se trouvait pas à bord. Au second cas, c'est-à-dire si le capitaine n'est pas propriétaire du navire, il faut faire la même sous-distinction : — ignorance du capitaine : liberté du navire ; — connaissance du capitaine : ici possibilité seulement de la confiscation du navire. Sur la sous-distinction, il faut grefi'er une nouvelle distinction, car le fait du capitaine ne saurait nuire à ses préposants : ceuxci ont-ils su que le capitaine prenait un chargement de contrebande? alors, ils ont trempé dans le délit du capitaine {versati fuerunt in re illicita), et leur navire sera passible de confiscation. Le chargement de contrebande a-t-il eu lieu à leur insu? leur navire ne saurait être confisqué. Quant aux marchandises, on raisonnera de la même façon : les marchandises licites (car il ne s'agit ici que d'elles) appartiennentelles, oui ou non, au même propriétaire que les marchandises ilUcites ? Si oui, elles seront confisquées « ob cantinentiam delicti, » Si non, comme le propriétaire des marchandises licites n'a pas le droit d'empêcher le capitaine de prendre un chargement de contrebande, il ne faut pas être • trop rigoureux pour lui : on se contentera d'exiger de lui» s'il a connaissance du chargement illicite, qu'il fasse mettrez ses marchandises à terre, pourvu toutefois que cela ne 1^ gêne pas trop ; s'il ne pouvait, sans trop d'inconvénients^ faire procéder à cette opération, on le tiendrait pour quitte (l).^- — Toutes ces distinctions sont admirablement déduites, et 1 sagacité de Bynkershoek se joue au milieu de fkits aussS complexes : il avait pour guide les lois romaines, qui, dan^ les solutions d'espèce, ne pouvaient Tégarer. (354. — Malheureusement, ce n'est pas d'une loi de

(1) Bynkershoek, Quœst.jur.publ.y lib, 1, cap^ xii.

douane qu'il s'agit, et Bynkershoek paraît l'avoir oublié.

Heineccius, dans le De navibus oh vetitarwn merciitm vecturam commissis^ écrit onze ans après l'apparition des Quœstiones juins publici de Bynkershoek, aflarme que, en dépit des traités, qui ne doivent être considérés que comme des exceptions, le transport de la contrebande entraîne sans BMcnn doute {certi juris est) la confiscation du navire (1).

Vattel paraît considérer, selon la remarque de M. Gessner, qu'il va sans difficulté que le navire et le reste de la cargaison soient libres, malgré le transport de la contrebande par ce navire et avec cette cargaison licite. Son attention, d'ailleurs, n'est préoccupée que de démontrer l'inefficacité de la simple arrestation ou saisie de la contrebande, et la nécessité d'admettre, avec les traités, la confiscation (2).

655. — Les auteurs anglais du xix" siècle reproduisent fidèlement les décisions des Cours de prises de leur pays.

Selon eux, la partie du chargement qui est innocente, est enveloppée dans la confiscation de la contrebande, si elle a le même propriétaire. Sir R. PhiUimore allègue, avec et après Bynkershoek, la « continentia delicti » (3). La contrebande infecte les marchandises innocentes qui appartiennent au seul et unique propriétaire ou aux propriétaires en nombre quelconque de cette contrebande (4).

Quant au vaisseau lui-même, autrefois on en admettait la confiscation ; aujourd'hui, on ne confisque, en principe, que la contrebande, et le neutre en est quitte pour la perte du fret et des dépens ; mais, en certains cas, l'ancienne pratique revivra en quelque sorte, et le navire sera confisqué. C'est ainsi que, si le navire a le même propriétaire que la contrebande, tout Je reste de la cargaison et le navire luimême seront confisqués ; il en sera de même, si le transport se compHque de fraudes destinées à dissimuler le lieu de la destination ou le nom du propriétaire ; les fraudes du propriétaire du navire ou de son agent autoriseront même la saisie au voyage de retour: cette saisie sera suivie de confiscation (5).

(1) Heineccius, De nav. ob. vetii, merc. comm,, cap, II, § 3 sqq.

(2) Vattel, III, VII, § li3.

(3) PhilUmore, Comm,, III, § 275.

(4) M. Gessner, op. cit. p. 146, cite un passage de Wildman ; M. Vidari, op. cil. y p. 340-341, en cite un de Mooseley.

(5) PhiUimore, Comm., UI, § 273 sqq.; Twiss, War, § 149.

656. — Parmi les publicistes allemands, Heffler et M. Bluntschli admettent que le vaisseau pourra être confisqué dans certains cas pour transport de contrebande. M. Bluntschli pense que « le navire ne pourra être capturé, avec la contrebande, que si le propriétaire de ce navire a su quil transportait de la contrebande et l'y a autorisé (1). » M. Gessner, tout en reconnaissant que « le droit moderne se rapproche d'une pratique plus indulgente » que son opinion, formule celle-ci dans les termes suivants. « Dès que le propriétaire a connaissance des marchandises qui se trouvent sur son navire, il est complice du délit ; il n'est par conséquent pas moins punissable que le propriétaire de la contrebande. On ne peut donc déduire des principes généraux du droit aucune objection à la confiscation du navire, surtout pas si navire et cargaison prohibée appartiennent à deux personnes différentes ; on ne pourra en effet, dans ce cas, opposer ce qu'on opposerait dans le cas contraire, que le propriétaire du navire est déjà puni par la perte de la cargaison. L'essentiel, au point de vue juridique, est que le

, propriétaire ait eu connaissance de l'emploi donné à son navire, et qu'il ait tacitement ou expressément donné son consentement à cet emploi. Dans ce cas, la confiscation du navire en sus de la confiscation du chargement serait un procédé strictement et juridiquement conséquent (2). »

M. Calvo trouve que les conclusions de M. Ortolan dans le sens de la non-confiscation du navire, ont le tort « de faire complètement abstraction du point de vue pratique », sans formuler, d'ailleurs, aucune autre opinion pour son compte (3).

657. — Avant d'en venir, pour terminer par là, aux publicistes contemporains qui, à nos yeux, ont défendu la vraie doctrine, nous mentionnerons le vote du Congrès de droit maritime international, tenu à Naples le 30 juin 1871 et les jours suivants : le bâtiment neutre est confiscable avec les marchandises illicites, sauf le cas où ceux qui ont un intérêt dans le navire pourraient démontrer leur bonne foi. Pour

(1) Bluntschli, op, cit., art. 810.

(2) Gessner, Z)ro27 des new^res, p. 146. M. Marquardsco, d'après M. Gessner, op, cit., p. i48, n'admet dans aucun cas la confiscation du navire.

(3) Calvo, op, cit., IV, 1881, § 2429, p. C sqq.

que la confiscation du bâtiment n'ait pas lieu, il est nécessaire que les intéressés, le capitaine, Tarmateur, et autres prouvent leur bonne foi en démontrant qu'ils ignoraient le chargement illicite.

Ce vote a donné lieu à un savant ouvrage de M. G. de de Gianquinto, qui, adoptant l'opinion Soutenue par MM. Massé, Ortolan, Vidari, a attaqué la décision proposée par le Congrès (1), et a démontré qu'en aucun cas, pas même au cas où les intéressés connaîtraient le chargement illicite, pas même au cas où la cargaison ne se composerait que de contrebande, le navire ne doit être soumis à confiscation.

Dans la démonstration de cet auteur (2), nous avons remarqué la vieille afl3rmation que la preuve d'un fait négatif est impossible ; Hautefeuille n'avait fait que le dire en passant, mais l'auteur de la Confisca per contrabbando da ^te^rra insiste sur ce point et accumule les autorités(3).Il n'en est pas moins vrai que la preuve d'un fait négatif est possible : on ramènera la négative indéfinie à une négative définie. A la rigueur, les intéressés pourraient donc démontrer leur bonne foi, quant au chargement illicite du navire qui transporte de la contrebande de guerre.

Quand M. de Gioannis dit qu'il « manque un rapport réel entre le navire et le droit de défense du belligérant », le navire n'étant pas destiné à la guerre (4); quand il fait observer que le droit du belligérant « e un diritto, che comincia e si consuma tutto nelle sole merci di contrabbando, ne sipuo estendere alla nave o al restante del carico » (5), parce que la confiscation n'est pas une pénalité proprement dite, mais « un sempHce mezzo esseculivo di guarentigia del diritto del belligérante a non accrescersi o mantenersi le forze militari

(i) L*ouvrage de Tauteur italien est divisé en deux parties : la seconde est consacrée à l'examen et à la réfutation directe du vote du Congrès ; il rapporte les opinions des différents orateurs, p. 347 ssq. Nous n'avons pas sous les yeux les Actes du Congrès de Naples publiés par M. Bestocchi.

(2) Les cinq premiers chapitres de la première partie en sont Tobjel: p. 4-221 ; Adde partie II, p. o62-o90.

(3) De Gioannis Gianquinto, op. cit., p. 565. (4)/(/.,t6iV/., p. 592.

(5) Id.Jbid.y p. 182-183; p. 592; p. 315-335, l'auteur compare avec les dispositions du Code de la marine marchande les stipulations du traité du 26 février 1871 entre l'Italie et les États-Unis, relativement à la contrebande de guerre.

628 LB DROIT DE l'aVBNIR

del nemico », alors il nous paraît irréfutable comme ses devanciers, MM. Massé, Ortolan, Vidari.

658. — M. Massé, dans sa première édition du Droit commercial, avait cherché à justifier le règlement du 26 juillet 1778, ou plutôt à démontrer qu'il n'était pas « entièrement injuste. » Mais nous n'avons pas à rapporter ses raisons, puisqu'il a changé d'avis. «J'avais, dit-il, cru moi-même, dans la première édition de cet ouvrage, devoir admettre la distinction du règlement de 1778; mais un nouvel examen de la question, provoqué par la critique que M. Hautefeuille a faite de lïion opinion, a modifié ma manière de voir. Je crois donc qu'on ne peut considérer le navire comme l'accessoire de la contrebande qui forme sa cargaison exclusive ou presque exclusive, que les belligérants, dont le droit se borne à empêcher la contrebande, ne peuvent saisir que ce qui est de contrebande, et, par conséquent, qu'ils doivent relâcher le navire, qui est protégé par sa nationalité, et qui, par lui-même, est innocent (1).'»

Nous croyons, avec M. Massé, mieux informé, que le règlement de 1778 (art. 1) est insoutenable, et qu'il fautTabandonner aux critiques universelles dont il a été Tobjet.

659. — Nous n'admettrons non plus aucune des distinctions signalées. Nous avons, chemin faisant, donné nos raisons, et nous en complétons l'exposé en citant, en faveur de la liberté du navire et des marchandises innocentes, ces paroles de M. Ortolan, qui nous semblent tout à fait concluantes : « Confisquer le navire neutre et les marchandises non interdites, ce serait appliquer une peine variable et arbitraire dans son étendue (2). »

Hautefeuille, M. Vidari et M. Arth. Desjardins abondentdans le même sens (3).

Nous pouvons donc conclure, en disant que la sanctioii^ de la règle qui interdit le commerce de la contrebande d^ guerre anx sujets neutres ou ennemis, est la confiscation, par le belligérant, des marchandises illicites, maisr que jamais, par lui-même, le transport de la contrebande

(i) Massé, Droit comm,, 3® éd., I, n° 217.

(2) Ortolan, op. cit,, II, p 197-201 ; p. 199.

(3) Hautefeuille, op. cit., Hl, p. 218-26; Vidari, op, cit. p. 329-42; Arth. Desjardins, op. cit. I, p. 63.

CONTREBANDE DE OUFRRE 629

n'autorise ni la saisie ni la déclaration de bonne prise, soit du chargement licite, soit du navire neutre ou ennemi.

Nous ne saurions quitter la matière de la contrebande de guerre sans présenter un exposé rapide d'une théorie importante connue sous le nom de théorie des analogttes de la contrebande de guerre,