POUVOIRS DU CONSEIL DE FAMILLE

Le conseil de famille ayant été régulièrement convoqué, le Code lui donne comme mission de décider si la

(1) Voir à ce sujet Répertoire Dalloz, v° Miuorité, n° 98.

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mère devra être maintenue ou non dans la tutelle. Aussi deux divisions s'imposent pour le présent paragraphe, l’une concernant la situation de la mère maintenue et l’autre le cas où le conseil n’a pas jugé bon de la maintenir tutrice. Mais il nous faudra ensuite décider si le conseil de famille jouit d’un pouvoir souverain d'appréciation et, pour cela, nous examinerons si ses décisions doivent être motivées et si elles sont susceptibles de recours devant les tribunaux.

a) La mère est maintenue dans la tutelle.

Lorsque le conseil de famille conservera la tutelle à la mère il lui donnera nécessairement comme co-tuteur son second mari (art. 396). Cette nomination du second mari comme co-tuteur est une obligation expresse pour le conseil de famille, une condition sine qu& non du maintien de la mère dans ses fonctions. Si le futur mari de la mère était frappé d’une des causes d'incapacité légale énumérées par l’article 442, ou d’une des causes d'exclusion ou de destitution comprises dans les articles 443 et 444, la mère ne pourrait pas être maintenue tutrice, parce que son futur époux ne pourrait pas être nommé co-tuteur, le co-tuteur, en effet, étant un tuteur d’un genre spécial, mais devant avoir la même capacité qu’un tuteur ordinaire (1).

On est même allé plus loin ; on a pensé que le second mari était non seulement co-tuteur datif nécessaire, mais encore co-tuteur légal, en ce sens que si, pour une cause quelconque, le conseil de famille avait omis de s'expliquer sur sa nomination, il devait être considéré comme investi d'office des fonctions de co-tu-

(1) Voir Laurent, t. IV, n° 381.

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teur qu'il devrait exercer jusqu’à ce qu’un autre conseil de famille l'ait régulièrement nommé (1). En effet, s’il a été exigé que le mari fût nommé co-tuteur, c’est parce que, en fait, il gérera la tutelle. De même que la mère, si elle ne se faisait pas maintenir, resterait, ainsi que nous le verrons plus loin (p. 56), tutrice de fait et responsable de ce chef, de même le mari, avant d’être nommé co-tuteur, le serait de fait et serait responsable de la gestion de la tutelle solidairement avec elle.

Cette co-tutelle dont le mari est investi est, nous venons de le dire, une véritable tutelle. Le mari, ainsi que l'indique le nom, est tuteur avec sa femme, il a les mêmes droits et les mêmes devoirs quelle, de sorte qu'on a pu se demander : Qui gérera la tutelle ? En fait, la plupart du temps tout au moins, le mari gérera à son gré, mais, en principe, comment les choses doivent-elles se passer ?

On a prétendu que le mode de gestion de la tutelle dépendrait du régime matrimonial adopté par les époux, que l'un d’eux aurait le droit de gérer de préférence à l’autre, ou même que le mari aurait le droit d'administrer seul et la femme également.

Aucune de ces trois solutions ne nous paraît satisfaisante. La loi, en effet, ne fait aucune distinction entre la mère et son nouveau mari; s'ils sont tuteurs ensemble, ils devront accomplir d’un commun accord tous les actes de la tutelle. Autrement le mari ne serait pas co-tuteur, mais simplement tuteur ; autrement la tutelle serait soumise à deux gestions diflérentes et cette

(1) Demolombe, Trailé de la minorité, de la lulelle el de l’émancipas ont, n°1371:

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dualité nuirait certainement aux intérêts du mineur. « Si l'un veut faire un acte, il faut qu'il soit autorisé par l’autre, ou tout au moins, si c’est la femme qui agit il faut que le mari co-tuteur l’assiste; si c’est le mari, il faut que la femme tutrice signe avec lui les actes » (1).

À l’appui de son opinion, que nous faisons nôtre, parce que nous la croyons juste, Demolombe trouve un argument d’analogie dans l’article 465 du Code de commerce. En principe en effet, « s’il a été nommé plusieurs syndics, ils ne peuvent agir que collectivement ». € Or, dit cet auteur, si la loi l’a ainsi décidé pour des syndies qui habitent des lieux différents et peut-être séparés par une grande distance nous pouvons, 4 forhori, appliquer cette solution au mari et à la femme qui vivent ensemble ».

Le mari et la femme étant d’ailleurs solidairement responsables de la gestion, il paraît juste que l’un ne puisse pas engager la responsabilité de l’autre sans son consentement. Il serait inique qu'un mari ne possédant aucun bien propre pût rendre sa femme passible pour le tout des dommages-intérêts qu’aurait occasionnés sa mauvaise gestion (2).

Cette solidarité établie entre le nouveau mari et la mère remariée est d’ailleurs la solidarité légale proprement dite et non pas,une simple obligation ?n solidum (3). Si le mari et la mère maintenue tutrice n’avaient pas été responsables l’un pour l’autre, la loi,

(1) Demolombe, op. cil., t. 1, n° 136.

(2\ Voir Marcadé, t. 11, p. 202, n° 187. — Baudry-Lacantinerie et

Cheneaux, op. cil., t, IV, p. 393. Aubry et Rau, t. 1, p. 642, $ 99.

be éd.

(3) Toullier, t. VI, n° 729 et t. X, n° 208.

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comme elle l’a fait pour le protuteur, l'aurait déclaré explicitement.

De cette unité de gestion découlent plusieurs conséquences. C’est ainsi : que la mère et son nouveau mari n'auront qu'un seul compte de tutelle à rendre au mineur, que la cassation de la tutelle mettra fin à la co-tutelle et vice versa, et enfin, que l’hypothèque légale du mineur grèvera les biens du nouveau mari co-tuteur au même titre que ceux de la mère. Nous renvoyons à plus tard l'étude de ces trois éonséquences, car elles découlent aussi bien de la nomination de la mère comme tutrice dative que de son maintien comme tutrice légale. Nous devons maintenant envisager la possibilité pour le conseil de famille d'imposer à la mère maintenue tutrice certaines conditions degestion.

Le conseil de famille pouvait enlever la tutelle à la mère, à plus forte raison peut-il, a-t-on prétendu, lui imposer, en la lui conservant, toutes sortes de conditions de gestion. Cette opinion contient une part de vérité. Nous admettrons que la mère peut être tenue des obligations imposées par le Code à tout tuteur autre que les père et mère, mais nous dénierons au conseil de famille le pouvoir de lui imposer toute autre condition non mentionnée dans le titre : De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation.

D’après l’article 454, lors de l'entrée en exercice de ‘toute tutelle autre que celle des père et mère, le conseil de famille réglera par aperçu, et selon l'importance des biens régis, la somme à laquelle pourra s'élever la dépense annuelle du mineur, ainsi que celle d’administration de ses biens; et, d’après l’article 470, tout tuteur, autre que le père et la mère, peut être tenu,

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même durant la tutelle, de remettre au subrogé-tuteur des états de sitution de sa gestion. Ces dispositions ne semblent done jamais pouvoir s'appliquer à la tutelle de la mère, qu’elle soit remariée ou non, puisqu'il n’y a aucune distinction de faite par les textes. D'autre part, on admet aussi que le père et la mère ne sont pas tenus d'employer l’excédent des revenus sur les dépenses et ne doivent pas les intérêts de toute somme non employée, obligations dont est tenu le tuteur aux termes des articles 455 et 456.

Si la nature de la tutelle changeait par suite de la réunion du conseil de famille et du maintien de la mère, ainsi qu'on l’a enseigné (1), la question se résoudrait d'elle-même ; n'étant plus que tutrice dative, la mère serait tenue naturellement de toutes les obligations d’un tuteur ordinaire. Mais nous considérons que le maintien dans la tutelle n’en change pas la nature. Cela ressort des termes de notre article. Le conseil de famille décide si la tutelle doit être conservée à la mère, or on ne conserve qu'une chose que l’on a déjà; la mère avait la tutelle légale avant son mariage, c’est la tutelle légale qu'elle gardera après. Elle ne tient pas son droit du conseil de famille, mais seulement le maintien de son droit, ce qui est tout différent. Cependant la tutelle est un peu modifiée par la présence du co-tuteur qui, lui, est purement datif : «Il lui donnera », dit l’article 596; et c’est à cause du mari co-tuteur que les conditions de gestion des articles 453 à 456 et 470 pourront être imposées à la mère tutrice légale.

Nous disons que ces conditions de gestion pourront

(4) Demante, t. IV, n° 386, — Aubry et Rau, t. 1, $ 99, p. 640 ek note 36.

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être im posées à la mère tutrice; ce sera, selon nous, une faculté accordée au conseil de famille, nous ne voudrions pas que la mère y fût soumise de plein droit. Si ces mesures sont utiles lorsqu'une mauvaise gestion est à craindre de la part du tuteur, elles sont inutiles et nuisibles lorsqu'il a donné des preuves de sagesse et de savoir-faire dans son administration. Or, si le conseil de famille à maintenu la mère dans la tutelle, c’est qu’il s’est rendu compte de sa bonne administration ; s’ilest certain, d'autre part, que le co-tuteur gérera avec conscience et habileté, a quoi bon mettre des entraves à la liberté d'action de la mère et de son nouveau mari?

Bien entendu ces conditions de gestion, ou tout au moins celles qui découlent des articles 454, 455 et 456, ne pourront être imposées à la mère qu’à partir du moment où la jouissance légale cessera, c’est-à-dire à partir de l'émancipation du mineur, de sa dix-huitième année ou du jour où la déchéance de la puissance paternelle serait prononcée contre la mère. Les artickes 455 et 456 ont trait, en effet, à l'emploi des revenus du pupille et ces revenus devenant la propriété de la personne ayant droit à la jouissance légale, le conseil de famille ne peut avoir aucun droit de contrôle sur leur emploi entre ses mains. Quant à la dépense du mineur et aux frais d'administration de ses biens dont s'occupe l’article 345, ce sont des charges de la jouissance légale.

Mais peut-on augmenter encore les attributions du conseil de famille, lui permettre de prescrire certaines mesures pour l'administration de la mère et deson mari co-tuteur, d’ordonner par exemple qu’ils ne toucheront les capitaux qu’en présence du subrogé-tuteur, qui sera chargé d’en surveiller l'emploi ?

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Voici en résumé les raisons que l’on donne pour résoudre affirmativement la question.

Si le conseil de famille n’a pas pleine confiance dans le nouveau mari de la mère, ne vaut il pas mieux lui permettre d’imposer à ce nouveau mari des conditions de gestion que la loi n’a pas prévues que de laisser priver la mère de la tutelle de ses enfants ?

Aucun intérêt n’est lésé par cette mesure, ni l'intérêt des enfants qui sont ainsi mieux protégés, ni l'intérêt de la mère et de son nouveau mari qui, au contraire, verront leur responsabilité diminuée et qui même, s'ils se croient lésés, pourront se pourvoir devant les tribu naux.

Enfin, si le nouveau mari n'a pas d'immeubles pour répondre de sa gestion, n'est-il pas prudent de ne pas lui laisser la disposition des capitaux ?

Nous posons en principe qu'il n’est pas permis d’imposer à la mère tutrice légale et à son mari des obligagations dont le tuteur datif n’est tenu en aucun cas d’après la loi.

La tutelle a un caractère d'ordre public, on ne peut done pas déroger aux règles qui lui ont été fixées par la loi. Les modifications aux devoirs de la mère tutrice que nous avons admises plus haut sont justifiées par la présence du second mari et ces modifications ne font qu'obliger la mère à suivre les règles que la loi imposerait elle-même au second mari s’il était seul tuteur.

Le législateur a posé des règles générales, il faut s’y conformer, sous peine de tomber dans le régime de l'arbitraire le plus absolu ; il serait impossible de fixer une limite certaine aux droits des conseils de famille,

qui seraient naturellement enclins à élargir le cercle de leurs attributions.

L'intérêt des mineurs dont la sauvegarde est le but de la tutelle serait moins bien protégé. Lestiers, en effet, ne sauraient plus exactement dans quelles conditionsils pourraient traiter régulièrement avec le tuteur au sujet des biens du pupille, et ils s’abstiendraient peut-être de tout acte ayant pour but la mise en valeur des biens de l’enfant, l'emploi de ses revenus ou de ses capitaux.

Le tuteur lui-même, obligé pour administrer, soit de prendre l’avis du conseil de famille, soit de se faire assister du subrogé tuteur, soit de remplir telle ou telle autre formalité, serait naturellement porté à croire sa responsabilité diminuée et n’apporterait peut-être plus le même soin à sa gestion.

Les formalités relatives à l'administration des biens des mineurs sont assez compliquées et suffisamment onéreuses, il faudrait plutôt songer à les simplifier.

Il faudra alors ou enlever la tutelle à la mère ou confier la co-tutelle à un individu absolument insolvable! Il n’y à que cette solution et le conseil de famille aura justement à apprécier s’il vaut mieux, dans ce cas, conserver la tutelle à la mère ou l’en priver, puisque le Code ne lui permet pas de prendre un moyen terme.

D'ailleurs, de ce qu’un individu est insolvable, il ne s'ensuit pas, nécessairement, que ce soit un mauvais administrateur et,encore moins,un malhonnête homme. « C’est un failli, par exemple, que des événements politiques ou même des opérations malheureuses ont ruiné, mais auquel on ne reproche ni fraude, ni inconduite, ni même imprudence » (1).

(1) Demolombe, op. cit, t. I, n° 149.

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Si les immeubles de la femme sont plus que suffisants pour répondre des pertes qu'une mauvaise gestion pourrait faire subir au mineur, qu’est-il besoin de s’occuper de la solvabilité du mari? Les cas où le conseil de famille se verra dans l'obligation d'enlever la tutelle à la mère pour cause d’insolvabilité du mari peuvent être considérés comme rares et il n’y a pas lieu de trop regretter que la loi n’ait pas donné au conseil, dans ce cas, le droit de charger la tutelle des conditions de gestion spéciales qu'il jugerait utiles. |

Mais, si la mère maintenue avait accepté les conditions extra-légales ou mêmes illégales qui lui auraient été imposées, elle pourrait ensuite refuser de s’y conformer. Une des raisons qui militent contre la légitimité de telles conditions se trouve, avons-nous dit, dans le caractère d'ordre publie de la tutelle; or on ne peut déroger par des conventions particulières, même acceptées de toutes les parties, aux règles d'ordre public (1). Et il importe peu que ces conditions aient été imposées à la mère par la délibération qui l’a maintenue ou par une délibération postérieure et qu'elle les ait acceptées expressément ou qu'elle s’y soit soumise tacitement. Nous estimons toutefois avec Demolombe (2), qu’en cas de réclamation de la part de la mère et de son nou: veau mari, qui n'auraient été, l’une maintenueet l’autre nommé, que sous des conditions dont ils demanderaient ensuite la nullité, il semblerait logique et convenable que la délibération tout entière fût annulée, y compris

(1) En sens contraire, Agen, 14 déc. 1830 (Table généraie Sirey, 1194 à 1850, vo Tulelle, n° 40, S. 31. 2. 291). Douai 21 avril 1873 (Sirey, 19. 2.296)

(2) Demolombe, op. cil., t. I, n° 148,

la nomination du co-tuteur et le maintien de la tutrice. L'intérêt du mineur l’exigerait, car la décision du Conseil aurait peut-être été différente s’il ne s’était pas cru en droit de mettre ces conditions à la nomination et au maintien.

b) La mère n'est pas maintenue tutrice.

Dans le cas ou le conseil de famille ne juge pas la mère digne de conserver la tutelle, nos articles n’indiquent pas ce qu'il y à lieu de faire, si la tutelle des ascendants s’ouvre de plein droit, dans le cas où il en existe, ou s’il doit être procédé à la nomination d’un tuteur datif.

Pour que la tutelle des ascendants puisse s’ouvrir de plein droit, il est nécessaire qu’il n’ait pas été choisi au mineur un tuteur par le dernier mourant de ses père et mère. Est-ce là notre cas ? Oui et non. Oui, parce qu’il n’a pas été choisi de tuteur; non, parce que la mère n’est pas encore décédée et que cette expression « dernier mourant des père et mère » indique bien la nécessité du décès des deux auteurs. D’un autre côté, l’article 408 décide « qu’il sera pourvu par le conseil de famille à la nomination d’un tuteur, lorsqu'un enfant mineur et non émancipé restera sans père ni mère »; dans notre hypothèse le mineur qu’il s’agit de pourvoir d’un tuteur a encore sa mère. En conséquence se verra-t-on dans l'impossibilité de lui nommer un tuteur datif et ce mineur va-t-il être privé de protection, puisque la tutelle des ascendants et la tutelle dative, qui sont les seuls modes existants, ne peuvent pas s'appliquer au cas présent? Nous croyons qu'alors il faut assimiler la perte de la tutelle pour cause de non maintien à un des