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En décidant autrement que nous le faisons on traiterait avec plus de rigueur la mère qui continue à gérer en vertu de la loi directement, qui a été jugée digne de toute confiance, que celle qui tient son titre seulement du conseil de famille. Il serait encore à craindre que la mère, à l’instigation de son nouveau mari, et sur une idée fausse de ses intérêts et de ceux de ses enfants ne s’'arrangeât de façon à persuader le conseil de famille qu’il vaudrait mieux ne pas la maintenir tutrice légale

cet l’investir de la tutelle dative.

Si la tutelle est enlevée à la mère, elle ne perd que l'administration des biens et non pas le devoir de prendre soin de la personne du mineur, second attribut de la tutelle et attribut principal de la puissance paternelle. Ce n’est pas, en effet, au conseil de famille qu'il appartient de prononcer la déchéance de la puissance paternelle, mais au tribunal. Celui-ci n'a même pas l'obligation, mais seulement la faculté, deconvoquer le conseil de famille (1).

c) Les décisions du conseil de famille doivent-elles être motivées ?

Quelle que soit sa décision, le conseil de famille n’est pas obligé d’en donner les motifs; aucune phrase, aucun mot dans l’article 395, pas plus que dans l’article 396, ne lui impose une pareille obligation. Aussi certains auteurs déclarent nettement que la délibération n’a pas besoin d’être motivée (2), et nous nous rangeons à leur avis.

1) Loi du 24 juillet 1889 et article 6 de cette loi, (2) Baudry-Lacantinerie et Bonnecarrère, t. IV, n° 339. Demolombe, t. 1, n° 140.

Mais d’autres auteurs demandent que la tutelle ne puisse être enlevée que pour des causes graves; il faudra donc, pour rendre possible l'appréciation de ces causes, que les avis des parents soient mentionnés dans le procès verbal de la délibération, ainsi que les raisons de leur vote.

Pour soutenir cette opinion on se base, en ce qui concerne la mention des avis, sur l’article 883 du Code de Procédure civile et, en ce qui concerne l’indication des motifs du vote de tel ou tel membre du conseil, sur l’article 447 du Code civil. Aux termes de l’article 883 du C. de Pr. civ. en effet « toutes les fois que les délibérations du Conseil de famille ne sont pas unanimes », l'avis de chacun des membres qui le composent doit être mentionné dans le procès verbalet, aux termes de l’article 448 du Code civil, « toute délibération qui prononcera l'exclusion ou la destitution du tuteur sera motivée ».

Que le vote des parents, ou plutôt des membres du conseil de famille, soit mentionné dans le procès-verbal, nous n’y voyons aucun inconvénient, mais nous ne saurions admettre que les votants puissent être tenus de faire connaître les causes de leur détermination.

L'article 447 en effet n’a en vue que le cas de délibération sur l'exclusion ou la destitution du tuteur. Dans la circonstance qui nous occupe, le conseil n’a à se prononcer ni sur une exclusion ni sur une destitution, mais seulement sur l’opportunité de maintenir ou non la mère dans l'exercice de ses fonctions. De plus cet article ne s'applique même qu'aux causes d'exclusion ou de destitution limitativement énumérées sous les articles 443 et 444 (condamnation à une peine afflic-

tive et infamante. Inconduite notoire. Incapacité ou infidélité dans la gestion) (1).

d) Votes de recours contre la délibération du conseil de famille.

L'article 883 du Code de procédure civile semble poser un principe général, puisque, d’après ses termes, toutes les fois que les délibérations du conseil de famille ne seront pas unanimes, les tuteur, subrogé tuteur ou curateur, même les membres de l’assemblée, pourront se pourvoir contre la délibération. Cet article doit-il être appliqué à la délibération prise par le conseil de famille à l’occasion du convol de la mère tutrice?

L'article 448 du Code civil, de son côté, donne au tuteur exclu ou destitué le droit d’assigner le subrogé tuteur pour se faire déclarer maintenu en la tutelle. Cet article peut-il aussi s'appliquer à la mère non maintenue dans la tutelle en vertu de l’article 395 ?

Nous ne croyons pas qu’il puisse y avoir de voie de recours ouverte à la mère contre la décision qui ne Jui aurait pas conservé la tutelle.

En effet, l’article 395 dit que le conseil de famille «décidera » sans aucun commentaire ; cette expression semble lui attribuer un pouvoir souverain.

Est-ce dans l’article 448 que la mère trouvera son droit de recours ? Non. Nous avons vu plus haut que l'article 447 s'applique seulement aux cas d’exelusion ou de destitution, basés sur les causes indiquées par les articles 443 et 444, et que la mère peut n'être pas main-

(1) Dans ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 21 décembre 1902 (D. 03, 1, 143).

tenue pour toutes autres raisons laissées à l’appréciation du conseil. Le même raisonnement doit être fait au sujet de l’article 448 et il faut le déclarer inapplicable à notre cas.

Est-ce alors dans l’article 883 du Code de procédure civile que se trouve ce droit ? Evidemment non encore. À quel titre la mère pourrait-elle réclamer ? Si le conseil de famille a été, comme il doit l’être, réuni avant le nouveau mariage, elle ne pouvait en faire partie, s'il l’a été après le mariage, il ne saurait plus être question de destitution, puisque la tutelle a été perdue de plein droit, mais d’une nomination pure et simple.

Le texte de l’article 883 doit être considéré comme un simple complément des dispositions du Code civil. Il a pour but de régler des questions de procédure, il indique par qui et contre qui le recours peut être formé, mais il faut se référer au Code civil pour savoir quelles sont, parmi les délibérations du conseil de famille, celles qui sont susceptibles d’être attaquées et celles contre lesquelles il n’est pas permis de se pourvoir (1).

On reconnaît que les tribunaux jouissent en général du pouvoir discrétionnaire le plus étendu pour annuler ou maintenir les actes attaqués quant au fond, c’est-àdiré comme contraires aux intérêts des mineurs, alors même que la délibération aurait été prise à l’unanimité et qu’elle ne serait pas sujette à homologation. Mais cette règle reçoit exception €en ce qui concerne les délibérations prises par le conseil de famille en vertu des attributions que la loi lui a conférées pour la constitution du personnel de la tutelle. Aïnsi les déli-

(1) Baudry-Lacantinerie et Bonnecarrère, t. IV, p. 476.

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bérations contenant nomination de tuteurs ou de subrogé tuteurs ne ‘peuvent être annulées quant au fond, à moins que la personne nommée ne se trouve frappée d'une cause d'incapacité ou d'exclusion. Il en est de même des délibérations par lesquelles le conseil de famille conserve ou retire à la mère qui convole en secondes noces, la tutelle de ses enfants d’un premier lit et confirme ou invalide le choix par elle fait d’un tuteur testamentaire » (1).

D'ailleurs, s’il était vrai que l’on püût recourir au tribunal, sur quoi se baserait-il pour juger ? La décision du conseil de famille n’a pas besoin d’être motivée, le juge ne trouvera donc dans le procès-verbal de la délibération aucun élément d'appréciation des votes ; faudra-t-il alors obliger les membres du conseil à exposer les raisons de leur détermination devant le tribunal, en public, alors qu'on les dispense de le faire même au sein du conseil de famille ?

Un tel système serait contraire à l’intérêt bien compris des mineurs dont on se réclame pour admettre la possibilité du recours et dont la sauvegarde a été le but du législateur.

En effet, la mission du conseil de famille est fort déicate ; il a à examiner une foule de questions très complexes, une foule de détails sur la convenance du nouveau mariage, sur la capacité des futurs époux, leur honorabilité; ses membres, habitant souvent la même localité que la mère, la connaissant de longue date, sont mieux à même que qui que ce soit d'apprécier son caractère, sa conduite, les motifs de sa nouvelle union. Il est

(4) Aubry et Rau, t. IV, p. 587 et suiv. Duranton, t. III, n° 140.