S 2. — HYPOTHÈQUE LÉGALE SUR LES BIENS DU MARI

L'article 2121 du Code civil, dans l’énumération qu'il fait des droits et créances auxquels l’hypothèque légale est attribuée, indique bien... « ceux des mineurs et interdits sur les biens de leurs tuteurs», mais ne parle pas du co-tuteur ; on pourrait peut-être décider que les biens du co-tuteur ne sont pas grevés de l’hypothèque légale puisque cette énumération est certainement limitative. Mais il ne peut en être ainsi, le mari co-tuteur doit certainement être compris dans cette liste au même titre qu'un tuteur, ila la même responsabilité,

“ila les mêmes droits et les mêmes devoirs, la sanction de cette responsabilité, de ces droits et de ces devoirs doit être la même. Si l'hypothèque légale des mineurs ne frappe pas les immeubles du second mari, par quoi donc alors seront garantis leurs intérêts, dans le cas où la mère serait insolvable et où la gestion aurait été mauvaise ? La Chambre des requêtes de la Cour de

(1) D'après un arrêt de la Cour de Caen du 22 mars 1860 (S. 60. 2. 610) en cas de convol de la mère sans convocation préalable du conseil de famille, l’art. 395 qui déclare le nouveau mari responsable de toutes les suites de la tutelle indûment conservée est applicable au cas du mariage d'une femme ayant un enfant naturel, lorsque le mari a connu l'existence ce cet enfant.

cassation à jugé dans ce sens le 23 avril 1902 (1) confirmant un arrêt de la Cour de Nîmes du 24 avril 1900 : « Attendu, a-t-elle dit, qu'en décidant que le maintien de l’hypothèque légale était justifié, le dit arrêt n’a violé aucun des articles de loi ».

Aux termes de l’article 2135 du Code civil, l'hypothèque existe, indépendamment de toute inscription, au profit des mineurs sur les immeubles appartenant à leur tuteur, à raison de sa gestion, du jour de l’acceptation de la tutelle.

Quand pourra-t-on dire que le nouveau mari a accepté la tutelle ? On ne lui demande point son avis et il est forcé d'accepter. Mais on peut le considérer comme ayant certainement accepté la co-tutelle par le fait du mariage, de même que par le fait de sa célébration il est censé se charger des apports de son épouse.

Mais alors l’hypothèque de la femme aura le même rang que celle de ses enfants mineurs, pourra-t-elle donc s'exercer concurremment avec elle? Évidemment non, et c’est avec raison qu’il a été jugé (2) que : «la mère tutrice qui à convolé en secondes noces et qui, maintenue dans la tutelle, se trouve avoir pour co-tuteur son second mari, ne peut exercer son hypothèque légale sur les biens de ce dernier qu'après que les enfants auront exercé la leur sur les mêmes biens ; obligée envers eux solidairement avec son second mari, elle ne peut exercer ses droits au préjudice de ses enfants au profit desquels s’est opérée une subrogation tacite dans l’effet de l’hypothèque légale de leur mère.

(4) Revue du Notariat, année 1902, p. 748, n° 11.053. (2) Cassation 22 novembre 1836.85, 37. 1. 83.

Et, à cause de cette subrogation tacite et de l’inconvenance qu'il y aurait à laisser la mère s'attaquer aux biens de son mari et priver ainsi ses enfants mineurs d’une garantie qui leur est due, on doit, selon nous, généraliser la décision sus-relatée prise par la Cour de cassation et l'appliquer, non seulement au cas où la mère a été maintenue dans la tutelle, mais encore à celui où elle aurait été renommée tutrice après avoir été déchue faute de s’être fait maintenir.

En un mot, l’hypothèque légale des mineurs sur les biens du mari co-tuteur existe dans tous les cas où elle grève les biens de la femme, et celle-ci, dans tous les cas également, sauf quand le mari aurait été nommé seul tuteur, ne pourra exercer ses droits qu'après les

enfants et non concurremment avec eux.

$ 3. — LORSQUE LA TUTELLE PREND FIN LA CO-TUTELLE CESSE ET RÉCIPROQUEMENT.

Si, pour une cause quelconque, la tutelle prend fin, * la co-tutelle cesse également de plein droit; un co-tuteur ne saurait se comprendre sans tuteur (1).

Réciproquement, toute cause qui met fin à la cotutelle fait cesser la tutelle, puisque la mère ne peut être tutrice qu’à la condition d’avoir son mari pour co-tuteur. La destitution de la tutelle prononcée contre le second mari emporte nécessairement celle de la femme, n’y eût-il aucun reproche à diriger contre

(1) Toutefois le répertoire de jurisprudence de Merlin (t. XIV, v° l'ulelle, section 3, n° 3) rapporte un arrêt en sens contraire du Parlement de Paris du 14 décembre 1176.

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celle-ci; il y a un lien indivisible entre la tutelle et la co-tutelle (1).

Il faut cependant excepter le cas de la mort ou celui de l'interdiction du mari (2,. Dans ces deux cas en effet, la femme peut être considérée comme complètement libre. Cette solution peut être contraire au texte de la loi, mais elle est certainement conforme à son esprit. Si le mari est co-tuteur. c’est parce qu’en fait, c’est lui qui gère la tutelle ; lorsqu'il est incapable de gérer, incapable non seulement en vertu de la loi, mais physiquement, pourquoi ne pas redonner les pleins pouvoirs à la mère? L’interdiction, il est vrai, est une incapacité légale mais fondée sur une cause physique, puisqu'elle est prononcée contre l'individu « dans un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur » (art. 489 C. c.).

Le divorce doit produire vis-à-vis de la femme le même effet que la mort de son second mari. On ne saurait soutenir que les époux divorcés puissent continuer une gestion commune. Le mariage est dissous, le mari n’existe plus au regard de la mère qui jouit de la même liberté que lui aurait donnée son veuvage, la tutelle doit donc lui rester sans que le mari garde la co-tutelle qui ne lui avait été donnée qu’à cause de son mariage (3).

En cas de séparation de corps, si la gestion commune devient pratiquement impossible, le mariage

(1) Encyclopédie du Nolarial, v° Tulelle, n° 74. — Bourges, 28 janvier 1857, D. P. 59. 2. 50. — Rouen, 25 juin 1851, S. 58. 2. 408; — Trib. Seine, 29 novembre 1872, D. 13. 3.16.

(2) Demolombe, op. cil., t. 1, n° 138.

(8) Aubry et Rau, t. 1, $ 99, p. 643 et note 41 ler,