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La négative nous paraît seule conforme au texte de la loi(1).

On soutient, il est vrai, que la mère, même tutrice dative, a le droit de se choisir un successeur, que, dans cette hypothèse, « le dernier mourant des père et mère exerce la tutelle, qu'il n’y a pas à sa mort de tuteur en exercice, puisque c’est par sa mort même que se produit la vacance, qu’on peut donc bien invoquer à la fois les termes et les motifs de l’article 397 » (2). Mais le législateur en édictant l’article 397, n’a eu en vue que la situation normale, ordinaire, du père et de la mère, celle de tuteurs légaux. On trouverait encore la preuve que le législateur n’a songé qu’à cette situation ordinaire, et n'avait pas pensé au mariage de la mère, dans l'interrogation de Cambacérès rapportée plus haut, puisqu'il demandait précisément ce qui arriverait si elle était remariée.

Naturellement, et pour les raisons que nous avons indiquées dans nos deux premiers chapitres, nous appliquerons à la mère naturelle qui s’est mariée avec un autre que le père de son enfant, les dispositions des articles 399 et 400.

$ 3. — LE CHOIX FAIT PAR LA MÈRE DOIT NÉCESSAIREMENT ÊTRE CONFIRMÉ PAR LE CONSEIL DE FAMILLE, MAIS CETTE NÉCESSITÉ DE LA CONFIRMATION N ANÉANTIT PAS COM- PLÈTEMENT SON DROIT DE NOMINATION.

La mère remariée et maintenue tutrice légale a donc

(1) Marcadé, t. Il, tit. 10, chap. 2, section 2. Laurent, ov. ct£., t. IV, n° 398, (2) Demolombe, t. I ue 164. Voir aussi Aubry et Rau, £. 1, p. 619.

le droit de se choisir un successeur dans la tutelle; mais le législateur n’a pas voulu que ce successeur fût ‘investi du pouvoir de tuteur par le seul choix de la mère. Il a craint, là encore, l'influence du second mari. Les travaux préparatoires du C. c. le montrent bien.

Le consul Cambacérès avait demandé si le second mari pourrait être choisi par la mère. N'ayant pas été satisfait de la réponse à lui faite, il ajouta qu’il ne voudrait pas que la loi prononcçât l'exclusion du second mari, Mais que sa nomination püt être contestée par la famille.

Sur cette demande, le texte de l’article 400 fut ainsi construit : (Lorsque la mère remariée et maintenue dans la tutelle aura fait choix de son second mari ou de quelque parent ou allié de ce second mari, pour être tuteur des enfants de son premier mariage, ce choix ne sera valable qu'autant qu’il sera confirmé par le conseil de famille. »

. Le Tribunat, lors de la communication officieuse fit remarquer, sur ce texte, que la mère remariée et maintenue dans la tutelle ne devait pas jouir du même degré de confiance que la mère non remariée. ( Il est toujours à craindre que le choix qu’elle fera d’un tuteur aux enfants de son premier mariage ne se ressente de l'influence de l'autorité maritale; sans choisir un parent ou allié de son nouveau mari, ne pourra-t-elle pas nommer un étranger dont le choix lui aurait été dicté par le mari lui-même? et cependant, d’après la disposition de l’article, une telle nomination n'aurait pas besoin d’être confirmée par le conseil de famille. On pense que la disposition, au lieu d’être restreinte

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aux parents et alliés du mari, doit être étendue à tous ceux que la femme aurait pu choisir » (1).

Ce passage, en même temps qu’il prouve l'intention du Code de protéger les enfants contre l'influence du second époux, indique bien que la mère peut choisir son second époux pour son successeur dans la tutelle.

A première vue, on peut se demander si cette influence du mari était bien redoutable. En effet, la nomination d’un tuteur, improprement appelé testamentaire, même faite par déclaration devant le juge de paix ou devant notaires, est toujours révocable, et si, dans un moment d’égarement, la mère a eu la malencontreuse idée de nommer un individu incapable de bien gérer la tutelle, elle pourra toujours révoquer cette nomination. On voit des femmes révoquer des donations qu’elles ont faites à leurs maris pour leur complaire. Mais l'influence qui a été redoutée n’est pas l'influence d’un instant, c’est l’ascendant moral que le mari peut prendre sur sa femme et par lequel il peut arriver à lui faire trouver justes et bonnes toutes ses idées et toutes ses opinions, et cette influence s’efface difficilement.

De plus, cette nomination peut avoir lieu à la dernière extrémité, et la mère n’aura peut-être plus le temps de se rétracter, ses facultés s’altéreront et ne lui permettront peut-être plus de réparer son acte malheureux.

Aussi le législateur a-t-il été sage, il faut le reconaitre et le louer d’avoir trouvé par l’article 400 le moyen de concilier, dans la mesure du possible, la protection due au mineur issu d’un premier mariage

(1) Fenet, t. X, p. 610,