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ne saurait être atteint, et les souscripteurs sont déliés. Mais, si un banquier, d’une solvabilité suffisante, a souscrit ferme le montant de l'emprunt et ouvre une souscription publique pour le placement des obligations, les souscripteurs ainsi improprement nommés sont de véritables acheteurs de titres, et ils sont liés, quelque peu nombreux que, soient les titres placés. »

Un autre groupe d'auteurs (1) reproche à la première théorie de sous-entendre une condition résolutoire, qui n'a pas été prévue par les parties au moment de la formation du contrat, et de trop s’inspirer des dispositions de loi relatives aux actions qui ne peuvent pas être étendues aux obligations. Il fait remarquer que la souscription intégrale de l'emprunt n’est nullement essentielle, car la société pourra commencer ses travaux avec la somme qui a été souscrite, saui à chercher plus tard, lors d’un moment favorable, à placer les obligations qui lui sont restées, ou sauf même à se procurer immédiatement le solde d’une autre façon et dans les conditions les moins onéreuses. Enfin ces auteurs soutiennent que le deuxième système favorise trop l'arbitraire, et concluent que, chaque souscription constituant un contrat distinct et indépendant, chaque obligataire est lié par le fait seul de sa signature, quelque minime que soit la portion souscrite du capital emprunté.

(1) Deloison, Traité des sociétés civiles et commerciales, Bd p. 353. — Arnault, Rapport de la commission extraparlementaire à l'appui du projet de loi sur les sociétés, 1882. — Wahl, Traité théorique et pratique des titres au porteur, t. 1, n° 355, p. 258 et note 3. — L. Berr, Des obligations émises par les sociétés, les communes, les départements et l'Étal, p. 116.

Pour nous, dans l’état actuel de la législation, nous estimons, avec les partisans du second système, que l'intention des parties doit être examinée dans chaque espèce pour savoir si oui ou non les souscriptions sont acquises définitivement à la société, dès qu’elles ont été exprimées. Celui qui souscrit des obligations émises par une société, dont le crédit est bien établi, se préoccupe peu de savoir si l’émission sera totalement couverte : ayant pleine confiance en son emprunteur, il lui donne un consentement pur et simple. Au contraire, très souvent, celui qui apporte ses capitaux à une société, qui n’a pas encore fait complètement ses preuves, soumet implicitement son adhésion à la condition que l'emprunt sera intégralement souscrit. Comme le dit M. de Chauveron (1): « Une société qui emprunte ne le fait que par nécessité et limite évidemment son emprunt aux sommes dont elle a besoin. » Ainsi, il est naturel que le public, répondant à l’appel d’une société peu connue, sachant que celle-ci a besoin immédiatement de l’intégralité du capital qu’elle emprunte, subordonné sa souscription à la condition que la somme actuellement utile à la société soit entièrement réunie.

Il y a donc là aujourd’hui une simple question de fait, dont la résolution est laissée à l’appréciation du juge. Mais une telle appréciation est évidemment fort délicate. Elle aura en outre, la plupart du temps, le tort d'intervenir à un moment où les droits du souscripteur ne pourront plus être sauvegardés, c'est-à-dire alors que l’argent emprunté a déjà été employé. C’est qu’en effet les obligataires, n'ayant aucun droit de contrôle sur les actes de la société, sont

(4) Des obligations non libérées, p. 14.

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contraints de se fier aux déclarations de celle-ci. Ils ignoreront donc presque toujours, à moins que l’emprunteur ne le leur déclare, que l'émission n’a pas ‘complètement réussi. Et, d'autre part, il est bien à craindre que la société, pour prolonger son existence, ne se contente du résultat d’une souscription insuffisante pour la remettre à flot.

Ainsi, c’est à la fois dans l’intérêt des tiers et dans l'intérêt des obligataires eux-mêmes que la situation envisagée ci-dessus doit être législativement précisée et que, dans chaque espèce, la volonté des parties et Le but qui a été réalisé doivent apparaître au grand jour.

En 1889, M. Beauregard faisait déjà appel à une réglementation : « Ne serait-il pas indispensable de décider nettement (sauf à laisser aux sociétés le droit de stipuler, mais formellement, d’autres clauses) qu’une émission d'obligations ne peut être considérée comme couverte, que si toutes les obligations ont été souscrites (1)? »

De nos jours, une législation étrangère a jugé utile de se prononcer sur ce sujet. La loi mexicaine sur les obligations des sociétés de commerce et d’industrie (2), dans son article 7-2, prescrit à la société débitrice de convoquer une assemblée générale des obligataires dans le mois qui suit la clôture de la souscription. Entre autres attributions, cette assemblée doit décider, dans le cas où le capital emprunté n’a pas été intégralement couvert, s’il v a lieu de laisser la société disposer des sommes réunies. L’article 11 ajoute : « La société débitrice ne pourra disposer, en aucune façon, des fonds produits par l’émis-

(1) Economiste français, 14 décembre 1889, article précité. (2) Revue des sociétés, 1898, p. 184 et s.

MAN QUE sion des obligations, tant que l’assemblée générale, dont il est fait mention dans l’article 6, n’aura pas eu lieu et que le contrat passé par le représentant ou le comité et assurant les droits des obligataires n'aura pas été signé. Les institutions de crédit ou maisons de commerce, dans lesquelles auraient été déposés ces fonds, s’assureront, sous leur responsa- . bilité, de l’observation de cette prescription et, en cas de doute, pourront exiger, pour la remise des fonds, le consentement formel du représentant ou du comité (des obligataires). »

La loi française devrait, à notre avis, édicter les mesures suivantes : en principe, l'emprunt ne sera valable que s’il a été intégralement couvert. Mais cette disposition n’est qu'interprétative de la volonté des parties et s’effacera devant toute intention différente expressément manifestée. Toutefois, la clause contraire, c’est-à-dire la stipulation que l’émission sera acquise à la société en cas de réussite partielle, ne sera licite qu’autant que la société aura exprimé manifestement le chiffre minimum de capital souscrit dont elle se contentera. Ainsi, par exemple, une compagnie de chemins de fer veut se procurer des capitaux pour construire plusieurs lignes ; elle a besoin, pour mener à bien leur installation complète, d’une somme de 12 millions et émet 24000 obligations de 500 francs. Elle pourra stipuler que les souscriptions lui seront définitivement acquises, même si elles ne forment pas 12 millions, pourvu que le capital ainsi réuni atteigne par exemple # millions, somme que la compagnie juge nécessaire pour entreprendre les travaux d’une seule des lignes à créer.

Le législateur devrait en outre donner aux obligataires la faculté de savoir si l'emprunt ou la fraction

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d'emprunt, qui doit être couvert à peine de nullité, a été souscrite. Dans ce but, il devrait obliger les administrateurs ou gérants et le conseil ou les commissaires de surveillance de la société à déclarer sous leur responsabilité, par-devant notaire, le chiffre du capital souscrit et le montant des versements immédiats obligatoires qui ont été faits. À cette déclaration seraient annexés la liste des souscripteurs et l’état des versements effectués. Tant que cet acte notarié n'aurait pas été dressé, la société emprunteuse ne saurait, en aucune façon, disposer des sommes versées. Les établissements de banque ou de crédit, chez lesquels des souscriptions auraient été déposées, devraient s'assurer, sous leur responsabilité, avant de verser les fonds à la société emprunteuse, que la déclaration notariée validant l’émission a été faite.

Ces solutions légales auraient pour résultat de faire régir par les mêmes principes deux hypothèses connexes.

Lorsque les souscriptions excèdent le capital emprunté au lieu de pe pas l’atteindre, tous les auteurs décident que, si le prospectus ne comporte pas sur ce point de clause particulière, la société doit réparür les obligations qu'elle émet, proportionnellement au nombre de titres souscrits par chacun, sauf peut-être à respecter les demandes portant sur une seule obligation. C’est donc que la société est seulement tenue par le contrat sous la condition que les souscriptions ne dépassent pas le capital émis. Nos dispositions auraient pour effet de mettre l’obligataire sur le même pied que la société. Désormais, il aurait comme elle, mais en sens inverse, le droit de considérer son engagement comme dépendant du nombre des souscriptions.