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ingénieux, mais qui ont souvent besoin d’être légitimés par la loi.

$ 1. — Constitution de l'hypothèque.

4) Pouvoir d’hypothéquer les immeubles sociaux.— Le pouvoir d’hypothéquer les immeubles sociaux est conféré aux administrateurs ou gérants, soit par les statuts constitutifs de la société, soit par une délibération de l’assemblée générale des actionnaires (1). On décidait généralement en jurisprudence et en doctrine que l’acte constitutif ou modificatif de la société (2), ou la délibération de lassemblée générale (3) accordant aux représentants de la société le pouvoir d’hypothéquer, ou enfin les délibérations des conseils d'administration, déléguant l’un des administrateurs pour constituer cette garantie, devaient être

(1) D'une facon générale, les pouvoirs des administrateurs ou gérants se bornent à faire tous les actes se rattachant au but même de la société, et nécessaires à son fonctionnement. A défaut d’un mandat spécial résultant des statuts ou d’une délibération de l’assemblée générale, les administrateurs ou gérants ne peuvent donc pas hypothéquer les immeubles de la société. (C£- Lyon-Caen et Renault, Traité, t. IT, n°° 260 et 819.)

(2) Cassat., 23 décembre 1885 (Dalloz, 1886, 1, 97 et les conclusions de l'avocat général Desjardin; Sirey, 1886, 1, 145). — Paris, 5 décembre 1887 (Dalloz, 1889, 2, 185). — Contra : Labbé, note sous Cassat., 27 juin 1881 (Sirey, 1881, 1, 441). — Rataud, Revue critique, 1882, p. 209. — Houpin, Journal des notaires (article 23311). ;

(3) Paris, 5 juillet 1877 (Dalloz, 1877, 2, 168). —.Cassat. Req., 15 novembre 1880 (Dalloz, 1881, 1, 118). — Cassat., 27 juin 1881 (Dalloz, 1882, 1, 175, et Sirey, précité, 1881, 1, 441), — Cassat., 29 juin 1881 (Dalloz, 1882, 1, 106). — Orléans, 11 mai 1882 (Dalloz, 1883, 5, 238).

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rédigés dans la forme authentique. Pour ce faire, on se basait sur ce que la validité du mandat est nécessairement subordonnée à l’observation de la forme essentielle de Pacte qu'il a pour objet. Mais la Cour de cassation ne poussail pas ce principe jusque dans ses dernières conséquences, en raison des inconvénients pratiques qu'il aurait fait naître. Elle décidait que les procurations données par les fondateurs pour se faire représenter à la rédaction de l’acte de société et les pouvoirs, donnés par un ou plusieurs actionnaires, de voter en leurs noms à l’assemblée générale accordant aux gérants pouvoir d’hypothéquer, n'avaient pas besoin d’être authentiques (1).

Dans le but de diminuer les frais de constitution d’'hypothèque garantissant un emprunt par obligations et dans le dessein de supprimer une source : d'actions en nullité, l’article 69, ajouté par la loi du 1°" août 1893 à celle du 24 juillet 1867, a résolu la question d’une manière définitive : « Il pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte d’hypothèque sera passé en forme authentique conformément à l’article 2127 du Code civil. »

Ainsi, les statuts ou les délibérations d’assemblées d'actionnaires, conférant aux administrateurs ou gé-

(1) Consulter sur ces difficultés et sur d’autres points controversés avant la loi du 1* août 1893 un article de M. Houpin, dans le Journal des sociétés, année 1888, p. 661 et suiv. Voir également Cassat., 23 décembre 1885, précité. — Contra : Cassat., 29 juin 1881, précité, et Req., 15 novembre 1880 (Dalloz, 1881, 1, 118 et la note).

Corse | rants le pouvoir d’hypothéquer les immeubles sociaux, pourront être dressés ou constatés par acte sous seing privé. L’authenticité, n'étant plus requise pour ces statuts ou délibérations, n’est plus exigée par là ième pour les mandats, par lesquels des fondateurs ou actionnaires se feraient représenter à ces actes. Le contrat constitutif d’hypothèque doit seul être rédigé par un notaire.

B) Moyens actuellement employés pour constituer l’hypothèque. — Entre quelles personnes Île contrat constitutif d'hypothèque doit-il être dressé ? De quelle façon doit-il être fait pour qu'il puisse profiter avantageusement aux obligataires ? Bien des procédés peuvent être utilisés, mais ils ne sont pas tous également efficaces. La société emprunteuse peut, dans son prospectus, faire promesse de l’hypothèque. L'acte constitutif est alors dressé, après la souscription totale des obligations, entre la société emprunteuse et le représentant des obligataires. Le prospectus de l’émission doit, dans ce cas, établir un mode de représentation des souscripteurs. Il décide, le plus souvent, que les prêteurs formeront un syndicat ou société civile ayant le pouvoir d’élire des administrateurs capables d'agir en son nom, ou bien il désigne nommément certaines personnes qui deviendront les mandataires des obligataires, par l'effet de la souscription contenant acceptation tacite du mandat. Ce procédé a été très fréquemment employé.

La société peut également faire, par acte authentique, non plus une promesse, mais une offre d’hypothèque à ses futurs obligataires. Les souscriptions à l'émission emporteront acceptation de l’ofire, et hypothèque se trouvera ainsi valablement consti-

OO EE tuée, sans nécessiter aucun acte nouveau, lorsque l'émission aura été intégralement couverte.

Ces deux moyens sont loin d’être parfaits. On doit, en efiet, reconnaître que, pour donner une garantie sérieuse aux souscripteurs, l’hypothèque doit leur être accordée d’une façon immuable au moment de l'ouverture de l’émission. Pour que l'offre de cette sûreté puisse constituer un élément de crédit appréclable pour la société emprunteuse, il est nécessaire que l’hypothèque soit constituée, d’une façon définitive, dès avant la souscription des obligations, de telle façon que les souscripteurs n'aient pas à craindre, qu'entre le moment où l’hypothèque a été promise et celui où elle sera valablement créée, la société puisse accorder à des tiers des droits réels qui, par une inscription antérieure, primeraient celui qu’elle fait mirer aux yeux des futurs obligataires. Cette constitution d’hypothèque, au moment même de l'émission, rencontre deux difficultés : 1° L’hypothèque doit, pour être valable, garantir une créance existante, actuelle; elle ne peut pas, dit-on, être établie comme sûreté d’un emprunt futur. À vrai dire, il n’y à pas là une objection sérieuse. Une hypothèque peut très bien être attachée à une créance future, et même à une créance conditionnelle dans son existence (art. 2132). C’est là une solution traditionnelle (1), qui découle d’ailleurs des principes. L'article 1130 du Code civil nous dit: « Les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation. » La loi n’établissant

(1) Loi 5 Marcien, Dig., de pignoribus et hypothecis, XX, 1. — Cî. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. IT, n° 589. — Wahl, Des emprunts contractés par les sociétés au moyen de titres hypothécaires mégociables; Journal des sociétés, 1898, p. 206 et 207. — Contra : Houpin, Traité des sociétés, 1895, t. I, n° 345.

aucune distinction, elles peuvent faire l’objet aussi bien d’une obligation accessoire que d’une obligation principale. Le Code civil (art. 2135) lui-même nous donne des exemples d’hypothèques garantissant des dettes futures ou n’ayant aucune existence même conditionnelle. L'hypothèque légale du mineur existe, à son profit, sur les biens de son tuteur, dès le jour de l’ouverture de la tutelle; celle de la femme mariée sur les biens de son mari naît, pour la plupart des créances, au jour du mariage. Enfin, si nous jetons un coup d'œil sur la jurisprudence, nous voyons qu’elle s'accorde avec la doctrine pour valider le cautionnement d’une dette future (1), et qu’elle déclare licite l’hypothèque garantissant une ouverture de crédit. Et cependant, le crédité constitue une hypothèque au profit du créditeur, avant que l’ouverture de crédit aitreçu aucune exécution, qu'aucune créance soit née sur la tête du créditeur (2), et sans avoir pris un engagement, même conditionnel, de faire naître la dette pour laquelle il constitue une sûreté.

Mais la société, qui veut attacher une hypothèque à l’émission d'obligations qu’elle lance, rencontre une deuxième difficulté plus sérieuse. Comment peut-elle accorder une sûreté à des créanciers futurs, c’est-àdire ignorés? Dans le contrat d'ouverture de crédit, le créditeur est connu du erédité même avant la réalisation de tout emprunt, et peut valablement comparaître à la constitution de l’hypothèque garantissant sa créance future. Au contraire, la société,

(1) CÊ. notamment, Cassat., 13 novembre 1867 (Sirey, 1868, 1, 202).— Guillouard, Traité du cautionnement, n° 52.— Laurent, Principes de droit civil, t. XXVIII, n° 131.

(2) Cf. Cassat., 21 novembre 1849 (Sirey, 1850, 1, 91).

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lorsqu'elle doit constituer son hypothèque pour y trouver l'élément de crédit qu’elle cherche, c’est-àdire antérieurement à la souscription de ses obligations, ne peut aucunement savoir à qui ses titres appartiendront, quels seront ses créanciers. Qui comparaitra au nom des obligataires à l’acte notarié constitutif de l’hypothèque? Comment cet acte pourrat-il être dressé ?.

On a eu recours à de nombreux procédés pour tourner la difficulté qui nous occupe.

Il est tout d’abord un cas où notre question reçoit naturellement une solution. C’est celui où un banquier ou une société de crédit a souscrit intégralement l'emprunt pour en placer ensuite les titres dans le public. L’hypothèque sera constituée, au moment de la souscription, par contrat authentique, au profit de la société ou du banquier souscripteur, et se transmettra, avec les obligations, aux acquéreurs ultérieurs, comme tout droit accessoire se transmet avec la créance à laquelle il est attaché.

Mais ce procédé d'émission est assez peu employé en raison des frais considérables qu'il entraîne. Le plus souvent, au lieu de livrer leurs titres à un souscripteur unique, les sociétés font elles-mêmes appel au public. Pour constituer lhypothèque qu’elles accordent à leurs prêteurs, elles ont fréquemment usé de deux moyens : la stipulation pour autrui et la gestion d’affaires.

L'article 1121 du Code civil déclare licite la stipulation pour autrui, lorsqu'elle est l'accessoire d’une stipulation qu’on fait pour soi-même. La société pourra donc agir de deux façons : la première consistera à attribuer par anticipation, c’est-à-dire avant l’ouver-

ture de la souscription, une obligation à une personne (

HIS choisie par la société. Cette personne comparaitra au contrat constitutif d’hypothèque et stipulera valablement pourles futurs obligataires. En effet, étant ellemême titulaire d’une obligation, elle aura intérêt à voir créer la sûreté, qui garantit l’emprunt et, par conséquent, le titre dont elle-même est propriétaire (1).

Une deuxième manière d'utiliser Ja stipulation pour autrui nous est indiquée par un jugement du Tribunal de Bourges du 8 mars 1888 (2). La société fera intervenir au contrat, comme stipulant pour les obligataires, une personne quelconque, à qui elle promettra des dommages-intérêts pour le cas où l'hy pe thèque ne serait pas réalisée.

L'usage de la stipulation pour autrui ne répond pas aux desiderata légitimes des souscripteurs. Elle . peut être révoquée par le stipulant jusqu’à l’acceptation du tiers bénéficiaire, c’est-à-dire jusqu'au moment de la souscription, et cette révocation peut intervenir de la part du stipulant, sans que le consentement de la société y soit nécessaire et sans que les souscripteurs en aient connaissance. À supposer même que la stipulation n'ait pas été révoquée, elle ne constituerait jusqu’à la souscription des titres qu'une offre d’hypothèque; c’est l'acceptation de cette offre qui fera naître l’hypothèque sur la tête des obligataires. Mais cette acceptation (qui résulte de la souscription) n’a pas d'effet rétroactif (3). C’est donc

(1) CF. Douai, 12 août 1880 (Journal des sociétés, 1882, p. 521). — Lille, 30 Abou. 1880 (Journal des sociétés, 1889, p. 92).— Contra : Seine, 22 avril 1886 (Revue des sociétés, 1886, p. 383).

(2) Journal des sociétés, 1891, p. 252.

(3) Conf. Wah], Journal des sociélés, 1898, p. 203 et 207.—Contra : Aubry et Rau, t. I, p. 275, $ 266. — Baudry-Lacantinerie et de

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seulement à partir de la souscription que les obligataires acquerront et pourront faire inscrire leur hypothèque. Ce procédé ne les garantit pas contre la constitution par la société, au profit de tiers, d’hypothèques qui pourront primer la leur.

La gestion d’affaires utilisée également par les sociétés aboutit à des résultats plus satisfaisants.

Un tiers, employé de la société, banquier prêtant son concours à l’émission, souscripteur primitif ou toute autre personne, comparaît dans l’acte constitutif de la sûreté réelle et déclare l’accepter au nom des luturs obligataires (1). Ce procédé aboutit à la création d’une hypothèque immédiate et irrévocable. Les actes du gérant d’affaires sont assimilables à ceux d'un mandataire, pourvu que le maître ratifie la gestion. La ratification a donc ici un effet rétroactif. M. Wahl (2) soutient même que, dans le cas que nous étudions, une ratification n’est pas nécessaire : @ Il n'y a pas lieu, dans notre espèce, à ratification et l’acte du gérant est immédiatement réputé avoir été accompli par les obligataires ; en effet, les actes d’un gérant sont censés être l’œuvre du maître, dès lors qu'ils lui sont utiles et n'engagent pas son patrimoine. C’est par application de cette idée que le maître ne peut, même en s’abstenant de ratifier, se dispenser d’indemniser le gérant des engagements pris pour son compte (Code civil, art. 1375); en fai-

Loynes, t. II, n°1416. — Cassat., 5 août 1839 (Sirey, 1839, 1, 753).

(1) Cf. Aix, 8 avril 4878 et la note de M. Labbé (Sirey, 1879, 2, 313). — Voir aussi Cassat., 20 octobre 1897 (Revue des sociétés, 1898, p. 7.— Journal des sociétés, 1898, p. 102) et la note.

(2) Op. cit., p. 209.

sant acquérir immédiatement par le maître le bénéfice de l’hypothèque obtenue par lé gérant, on fait une application plus rationnelle encore du même principe. »

Dans l’état actuel de la législation, fs gestion d’affaires est donc le procédé qui, dans la pratique, a été employé le plus avantageusement par les sociétés pour constituer l’hypothèque garantissant une émission d'obligations.

$ 2. — Inscription de l’hypothèque. Moyens actuellement employés pour la prendre.

Pour que les obligataires puissent se prévaloir, à l'égard d’autres créanciers, de l’hypothèque qui leur a été conférée, il faut qu’ils en aient requis l’inscription sur le registre du conservateur des hypothèques et que cette inscription âit eu lieu en rang utile. La nécessité de rendre l’hypothèque publique a également donné lieu à des difficultés et soulève DISONS questions intéressantes.

A partir de quelle époque l'inscription peut-elle ètre prise? Elle peut l'être, dès que l’hypothèque a été valablement constituée. Dans le cas même où elle garantirait une créance future ou conditionnelle, elle peut être inscrite dès sa constitution, sans qu’on ait besoin d’attendre que la créance soit née (1).

Si donc la société a, dans son prospectus, promis une hypothèque à ses futurs obligataires, l’inscription ne pourra en être prise qu’à l’époque où l'acte

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Traité des privilèges et hypothèques, t. Il, n°1546 et 1548.

pe CE constitutif sera dressé, c’est-à-dire après l'émission. Si la société a fait, par acte authentique, offre d’une hypothèque à ses obligataires, l’inscription ne pourra être requise qu'après la souscription qui constitue l’acceptation de cette offre. Il en sefa de même en cas de stipulation pour autrui.

Enfin, si l'acte constitutif d’hypothèque a été passé entre la société et un gérant d’affaires, cet acte étant valable par lui-même, la sûreté peut recevoir une publicité immédiate, même avant l'émission.

Mais qui prendra cette inscription ?

En principe, l'inscription peut être requise non seulement par le créancier au profit duquel l’hypothèque est constituée, mais encore par son mandataire ou par un gérant d’affaires; car, la gestion d’affaires ou le mandat peuvent avoir tout acte juridique pour objet. La doctrine et la jurisprudence sont d’accord sur ce point (1).

En ce qui concerne l'inscription de l’hypothèque attachée à une émission d’obligations, aussi bien qu’en ce qui Concerne la constitution de cette sûreté, la gestion d’aflaires est d’un usage très utile. En effet, l’hypothèque une fois constituée, le gérant d’affaires, qui aura comparu à l’acte de constitution (2), ou toute

(1) Aubry et Rau, t. II, p. 321, $ 270, note 17. — Pont, Traité des privilèges et hypothèques, t. IT, n° 936. — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 0p. cit., t. Il, n° 1620. — Cassation, 20 octobre 1897, précité, et Aix, 8 avril 1878, précité.

(2) Le gérant d’affaires, qui a comparu au nom des obligataires “dans l’acte de constitution, est tenu, sous sa responsabilité personnelle vis-à-vis des futurs souscripteurs, de requérir linscription de l’hypothèque; car, en vertu de l’art. 1373 du Code civil, la gestion ne peut prendre fin que le jour où l’hypotheque est devenue opposable aux tiers, c’est-à-dire pleinement efficace.

autre personne agissant en qualité de gérant d’affaires de tous les futurs obligataires pourra requérir immédiatement l'inscription de l’hypothèque garantissant collectivement les titres à émettre, sans attendre que les obligations aient. été souscrites. Cette manière de procéder aura l'avantage d'attribuer une date et un rang uniques à l’hypothèque qui s’attache à chaque obligation ; et ainsi tous les titres de la même émission, attribuant à leurs possesseurs les mêmes droits, les mêmes conditions de remboursement, auront tous, comme ce doit être, une valeur uniforme sur le marché financier.

De sorte que, grâce à la gestion d’aflaires. l’hypothèque, que le prospectus d'émission accorde aux obligataires, pourrait déjà être constituée, être publiée et avoir pleine et entière efficacité. Mais l’article 2148, qui établit les mentions que doit contenir l'inscription d’une hypothèque, soulève une grave difficulté. Il exige la représentation de deux bordereaux dent l’un doit porter les nom, prénoms, domicile du créancier et son élection de domicile dans un lieu quelconque de l'arrondissement. Si l'inscription de l’hypothèque est requise ævant la clôture de la souscription, comment pourra-t-on mentionner les noms de créanciers encore inconnus? D'ailleurs, alors même qu’on procéderait à l’inscription après la couverture intégrale de l’émission, on ne saurait y exiger les noms des créanciers, car ce serait causer à la société une dépense exagérée en raison des frais de timbre occasionnés par la longueur démesurée du bordereau et de l’inscription; ce serait même lui demander l'impossible, si les obligations avaient été émises sous la forme au porteur, comme il arrive Îfréquemment.

Roc — 87 —

La jurisprudence, mue par ces difficultés pratiques, déclare que les mentions exigées dans l’inscription par l’article 2148 ne sont pas toutes prescrites à peine de nullité; sont seules dans ce cas les mentions substantielles, c’est-à-dire celles sans lesquelles l'inscription n’aboutirait pas complètement à rendre l’hypothèque publique. Or, d’après la jurisprudence, la mention du nom du créancier dans l'inscription n’est pas une formalité substantielle. Cette désignation peut être irrégulière, incomplète, ou même être omise, sans que l'inscription soit nulle (1). La jurisprudence, appliquant ce système aux hypothèques garantissant un emprunt par obligations au porteur, valide l'inscription prise « au nom des porteurs d'obligations émises sous tels numéros » (2).

Ces solutions de la jurisprudence nous semblent particulièrement dangereuses. L'insertion, dans l’inscription, du nom du créancier est exigée dans un intérêt public : elle a pour but de permettre aux tiers de faire au titulaire de la sûreté, et à son domicile, des ofires de paiement afin d’être subrogé dans son rang et dans ses droits, ou de lui faire les notifications relatives à l’hypothèque, comme celles à fin de purge. Elle est enfin exigée, pour permettre, ainsi que le prescrit l’article 751 du Code de procédure, d'adresser au domicile élu et au domicile réel du créancier la sommation de comparaître à l’ordre. Contrairement à la jurisprudence, nous sommes donc amené àa conclure que l'inscription, pour être valable, doit

(1) Cassat., 9 février 1891 (Sirey, 1892, 1, 113). — Aubry et Rau, t. III, p. 350, $ 276. — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. LIL, n°1693. — Laurent, t. XXXI, n° 45.

(2) Cassat., 20 octobre 1897, précité.

LRO TER contenir le nom du créancier ou celui d’une personne ayant qualité pour agir en son nom el pour disposer de ses droits réels. L’hypothèque pourra donc être inscrite au nom de mandataires du créancier; elle ne saurait, à notre avis, être prise,au nom d’un gérant d’affaires. Comme le dit excellemment M. Wahl (1) : « Si les rapports du gérant d’affaires avec le maître dérivent d’un quasi-contrat, aucune relation contractuelle ne s'établit entre lui et les tiers vis-à-vis desquels il entend représenter le maître ; il ne peut évidemment engager les tiers vis-à-vis de luimême ni vis-à-vis du maître, par sa propre volonté. Nous ne croyons donc pas que les tiers soient forcés d'adresser au gérant d’affaires, qui aura requis l’inscription, les sommations et notifications que la loi les oblige à adresser au créancier hypothécaire; ce serait pour eux une obligation que le gérant d’affaires leur imposerait sans leur consentement et de sa propre autorité. » D'autre part, le gérant d’affaires qui requerra l'inscription n’est tenu, pour achever la gestion qu'il à commencée, qu'à rendre publique lhypothèque, pour lui donner un rang certain. Il n’est nullement obligé à la faire inscrire à son nom, ce qui équivaudrait à assumer la charge d’administrer cette hypothèque, de rester, en ce qui la concerne, le représentant des obligataires pendant toute ia durée de la société. L'inscription une fois prise au nom des futurs obligataires, la gestion est terminée. À moins qu’il ne s’y soitengagé antérieurement envers la société, le gérant n’est pas astreint à conserver l’hypothèque, à la mettre en exercice, à l’utiliser pour le plus grand bien des obligataires. Il ne s’est engagé qu’à la faire

(1) Loc. cit., p. 246.

EXD + AR naître. Il ne proposerait probablement pas son entremise, s’il savait que son intervention dût non se borner à un ou deux actes immédiats, limitativement désignés, mais s'étendre à l’exécution d’une série de formalités et de mesures, pendant un laps de temps qui peut être considérable.

Concluons donc que, si la gestion d’affaires offre actuellement aux sociétés un moyen de faire naître une hypothèque efficace au profit des obligataires avant l'ouverture de la souscription, ce résultat est atteint grâce aux solutions de la jurisprudence, grâce à la distinction en substantielles et non substantielles qu’elle établit entre les mentions prescrites par l’article 2148. Or, ce départ ne trouve aucune base légale dans le texte qui y donne lieu.

$ 3. — Mesures proposées.

Il faut donc remédier à cet état de choses, il faut mettre à l’abri d’un revirement de la jurisprudence les conditions de création de l’hypothèque garantissant une émission d'obligations. Il faut qu’une intervention législative vienne fixer les conditions de constitution et d'inscription de cette sûreté réelle.

C'est ce qu'avait compris le projet de loi de 1884, dont l’article 85 était ainsi conçu : « Lorsqu'un emprunt à réaliser sous forme d'obligations devra avoir pour sûreté la concession d’une hypothèque, la délibération ou l’acte autorisant cette hypothèque sera constitué en la forme notariée. L'acte notarié, s'il s’agit d’une délibération du conseil d'administration, sera signé par les administrateurs présents, et s’il s’agit d’assemblées générales, par le président du

bureau et deux scrutateurs : toutes les pièces relatives, à la convocation et à la constitution de l’assemblée, telles que journaux, lettres d'avis, feuilles de présence, pouvoirs sous seing privé ou notariés des actionnaires qui se font représenter, restent déposées au siège social pour être communiquées à tout requérant, comme le prescrit l’article 19. Les administrateurs ou gérants devront requérir, dans les formes ordinaires, une inscription éventuelle au profit de la masse des futurs porteurs d'obligations. — L'hypothèque ultérieurement constituée prendra rang du jour de cette inscription. :

«L'inscription devra être rendue définitive, à peine de péremption, dans le délai de six mois, par la mention, en marge, du nom des commissaires nommés conformément à l’article 83 et de la date de l’acte constitutif d’'hypothèque. »

Ainsi donc, le projet exigeait tout d’abord que la société fit au profit de ses obligataires, et par acte authentique, promesse de constituer une hypothèque sur tels de ses immeubles. Les administrateurs ou gérants auraient dès lors, avant toute souscription, requis, au nom de la masse des futurs porteurs d’obligations, une inscription de l’hypothèque promise, et ce, sous peine d'engager leur responsabilité. Si l’émission n'avait pas réussi, l'inscription étant périmée dans les six mois de sa date aurait disparu, sans qu'il en restât trace pouvant porter préjudice à la société. Si, au contraire, l'emprunt avait été couvert, un acte authentique de constitution de l’hypothèque aurait été passé entre les représentants de la société et les commissaires désignés par les obligataires. Ces commissaires auraient fait mentionner, en marge de l'inscription déjà prise, leurs noms, leur qualité,

ainsi que la date de l’acte constitutif de l’hypothèque. Lorsque cette formalité aurait été accomplie dans les six mois à partir du jour de l'inscription préalable, l’hypothèque aurait pris rang du jour de cette formalité antérieure à sa constitution. Si, au contraire, les commissaires avaient laissé passer ce délai de six mois, l’inscription antérieure étant périmée, l’hypothèque devrait être inscrite à nouveau et dans la forme ordinaire; elle ne deviendrait opposable aux tiers qu’à dater de ce moment.

Ce système est connu sous le nom de système de la prénotation. Il nous semble compliqué, trop formaliste et trop coûteux. Contentons-nous de rappeler. l’exigence de la rédaction de deux actes authentiques, alors qu'un seul et même droit est à constituer. Nous lui préférerions un procédé analogue à celui du Trustee américain. Aux États-Unis, dans toutes les émissions d'obligations garanties par la constitution d’une hypothèque, apparaît entre la société emprunteuse et les souscripteurs un personnage appelé Trustee. C'est lui qui, agissant comme mandataire légal. des obligataires, contracte, avant l’émission, avec la société pour faire naître les sûretés accordées aux obligataires. C’est en son nom ès-qualités qu'est constituée l’hypothèque, et c’est sur sa tête qu’elle reposera pendant toute la durée de l'emprunt. Aussi doit-il, avant toute souscription, prendre les mesures nécessaires pour assurer la naissance, l'efficacité et la conservation des droits réels concédés aux futurs prêteurs.

Une solution analogue devrait être consacrée par la loi française. Toute société, qui voudrait lancer un emprunt garanti par une hypothèque, devrait, avant même de publier son prospectus, demander, par re-

quête au président du Tribunal de commerce du siège social, de désigner un des notaires du canton pour agir dans l’acte de constitution d’hypothèque, au nom des futurs obligataires, en qualité de mandataire légal ou de commissaire provisoire. Par acte authentique, dressé naturellement par un autre notaire, l’hypothèque serait constituée par la société au profit de ce commissaire provisoire. Ce dernier prendrait immédiatement inscription. Et l’on n’aurait plus, l’émission une fois réalisée, qu’à remplacer dans l’inscription le nom du commissaire provisoire par celui du commissaire définitif élu par l’assemblée générale des obligataires.

Telle est la réglementation de l'émission d’obligations que nous voudrions voir établir par la loi.