CHAPITRE III

Mesures destinées à assurer l'application de la réglementation légale des émissions d’obligations.

Il ne suffit pas de poser des règles. Il faut s'assurer qu’elles seront observées et ne resteront pas lettre morte. Il nous faut donc rechercher quels sont les moyens les plus propres à assurer le respect des dispositions qui réglementent les émissions d’obligations.

S 1.— Inutilité de certaines dispositions préventives : Mesures de surveillance et de contrôle.

Plusieurs auteurs ont réclamé l’établissement de mesures de surveillance, mesures préventives destinées à assurer l'exécution de la loi.

M. Griolet et M. Deloison (1) ont demandé qu’un contrôle fût exercé sur l’émission des obligations par un personnage spécial ayant pour devoir de s’assurer que les règles légales ont reçu leur application. La société, qui voudrait procéder à un emprunt par obligations, devrait tout d’abord s'adresser au Tribunal de commerce pour obtenir la désignation du sur-

(1) Griolet, Bulletin de législation comparée, 1875, p. 329. — Deloison, 0p. cit., p. 368.

veillant. Le Tribunal le nommerait de la même façon et dans le même personnel que les syndics de faillite. Ce commissaire vérifierait si la société est légalement constituée, si l'émission d'obligations procède de pouvoirs et de décisions régulières (1), si la publicité est faite dans les formes légales, si la situation dépeinte par la société dans le prospectus est bien celle qui résulte du dernier bilan, si ce bilan lui-même est exact, si l'emprunt est intégralement souscrit, si ie capital prescrit par la loi à été versé HENRI Enfin, il signerait ies titres définitifs.

L'institution de ce tuteur ad hoc chargé de sauvegarder les intérêts des obligataires a été, à juste titre, particulièrement attaquée. Nous estimons que cette réforme serait nuisible à tous les points de vue. La responsabilité qui pèserait sur €e commissaire serait véritablement écrasante et rendrait très difficile le recrutement de ces protecteurs parmi les gens honorables et compétents. Si les fonctions sont gratuites, ce recrutement sera réellement impossible; si elles sont rémunérées, il est bien à craindre qu’elles ne soient recherchées uniquement par des agents d’affaires peu scrupuleux. — D'autre part, l’action du surveillant ne saurait être efficace qu’à la condition

(1) Ia été décidé, Paris, 11 mai 1877, Cassat., 4 juin 1878 (Sirey, 1879, 1, 36; Dalloz, 1879, 1, 132). — Paris, 3 août 1895 (Gazette des Tribunaux, 7 novembre 1895), que l'émission de titres faite au nom d’une société, par une personne qui n'avait pas qualité, n’engageait pas la Société à l’égard des porteurs même de bonne foi; l'opération étant nulle ab initio; que la société était seulement tenue à l'égard des titulaires de ces titres irréguliers dans la mesure de son enrichissement ; les porteurs n'ayant, en dehors de la répétition de cet enrichissement, qu'une action en responsabilité contre la personne qui a procédé illégalement à l'émission.

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d’être gèênante pour la bonne marche de la société et vexaloire pour les administrateurs de celle-ci. Quelle source d'abus et de conflits cette institution ne feraitelle pas naître, sans donner comme compensation aucune sécurité spéciale aux obligataires?

M. Vavasseur (1) a proposé de procéder pour les obligations d’une façon analogue à celle que la loi du 24 juillet 1867 impose en matière d'émission d’actions. Les obligataires devraient, dès que l'emprunt est souscrit, se réunir en assemblée générale pour examiner en commun la situation de la société, et leurs souscriptions ne deviendraient définitives qu'après une ratification donnée collectivement dans cette assemblée; si la société n’était pas dans un état de prospérité certain, tout obligataire pourrait demander la prorogation de l'assemblée pour faire examiner dans l’intervalle la situation de l’emprunteuse.

Nous ne croyons pas qu’il y ait là une réforme efficace, on sait trop bien que les assemblées générales d’obligataires sont difficiles à réunir : ce n’est jamais qu’une minorité qui y assiste, et, ce qui est bien plus grave, cette minorité, Surtout pour la première assemblée, est souvent formée d'hommes de paille, de créatures de la société ayant l’intention d’approuver les actes qui leur sont soumis. Pourquoi penser que les assemblées d’obligataires échapperont immanquablement aux vices des assemblées d'actionnaires ? Rien ne sera plus facile à une société que de composer la première assemblée d’obligataires, destinée à donner sa ratification à la souscription, de banquiers ou de soi-disant souscripteurs qui n'auront rien de plus pressé, la souscription une fois définitive, que

(1) Bulletin de la société de législation comparée, 1875, p. 329.

(LEO0 EE de céder les titres qu’ils possèdent. Et d’ailleurs, l’assemblée serait-elle composée d’une façon normale et régulière, l'intervention qu’on en réclame ne serait pas pour cela plus désirable. Pressés de voir les résultats pratiques de l’opération à laquelle ils ont prêté leur concours, les membres de l’assemblée se laisseraient facilement tromper ; ils ne pousseraient pas loin leurs investigations et ne prêteraient jamais attention à des vices qu’ils considéreraient inévitablement comme secondaires, dans leur hâte d'assister à la réalisation de leurs projets de fortune. Et puis, une assemblée ne peut pas procéder sérieusement à une vérification aussi délicate que celle du contrôle des conditions et formes de l’émission d’obligations. Tout ce que: l’on peut demander à une assemblée, c'est d’écouter un rapport. Mais qui fera ce rapport ? on ne le dit pas. Le rapporteur jouerait, du reste, un rôle analogue à celui du commissaire ad hoc proposé par MM. Griolet et Deloison. Ce deuxième système se heurterait donc en outre aux mêmes difficultés que le précédent.

Concluons donc que ces deux modes de contrôle de l'émission des obligations doivent être proscrits ; qu’il suflit d’enfermer cette émission dans les limites d’une réglementation légale et d'assurer l'observation de cette réglementation par l'établissement de sanctions civiles et pénales.

$ 2. — Nécessité de mesures répressives.

Ce besoin de sanctions est tel que dès maintenant, en l’absence de toute législation spéciale, la jurisprudence a, par une saine interprétation des règles du

ee". Et droit commun, admis un ensemble de solutions qui

constituent déjà une répression efficace des fraudes commises par les sociétés ou leurs représentants.

A) Sanctions civiles. — Les administrateurs ou gérants sont responsables, à l’égard des souscripteurs d'obligations, de la faute, de la négligence ou du dol, dont ils se sont rendus coupables dans l’émission (1).

Ainsi, l’action en responsabilité peut être intentée avec succès €éontre eux, s'ils ont fait publier, dans le prospectus d'émission, des énonciations, dont ils ne pouvaient ignorer l’inexactitude; par exemple, s'ils ont annoncé mensongèrement l'existence d’un gage hypothécaire de premier ordre et de fout repos (2).

Les administrateurs ou gérants, qui n'auraient pas pris part à la rédaction du prospectus, pourraient cependant être poursuivis civilement, s'ils avaient eu connaissance des déclarations fallacieuses de ce prospectus et s'ils ne s'étaient aucunement employés à empêcher le public de tomber dans lerreur (3).

Les obligataires peuvent former une demande en dommages-intérêts contre les membres du conseil de surveillance d’une société, s’ils n’ont été déterminés à souscrire que sur la foi des documents faux émanant de ces membres, notamment par leurs affirmations d’une prospérité qui n'existait pas et dont une

(1) Paris, 27 juillet 1898 (Revue des sociétés, 1899, p. 9).

(2) Paris, 12 août 1879 (Dalloz, 1880, 2, 41 ; Sirey, 1879, 2, 235). — 27 décembre 1883 (Dalloz, 1885, 2, 222). — Paris, 19 mars 1895 (Journal des sociétés, 1895, p. 267).

(3) Cassat. civ., 18 mars 1891 (Revue des sociétés, 1891, p. 257; Dalloz, 1891, 1, 401). — Contra : Orléans, 4 juin 1892 (Revue des sociétés, 1892, p. 348).

surveillance ordinaire aurait fait reconnaître à leurs auteurs l’inanité (1).

Le banquier chargé de l'émission des obligations d’une société, mais qui n’a pas promis sa garantie personnelle, n’encourt aucune responsabilité, s’il n’a pas employé des manœuvres frauduieuses pour aftirer les souscripteurs, notamment s'il n’a pas cherché à leur présenter le crédit de la société, sous un jour beaucoup trop favorable (2).

Mais s’il a laissé annoncer que l'émission avait lieu avec son concours, il peut être tenu civilement à l'égard de ceux que le prospectus mensonger, dont il n’a pas vérifié les assertions, aurait incités à apporter leurs adhésions (3).

Enfin l’action en responsabilité peut certainement l’atteindre, s’il a pris part à la rédaction d’un prospectus, connaissant la fausseté de ses énonciations (4).

En ce qui concerne les gérants et rédacteurs de journaux, ils ne sont également responsables que s’il existe à leur charge un fait délictueux.

Ils pourraient être condamnés à réparer le préju-

(1) Cassat., 20 juillet 1898 (Revue des sociétés, 1899, p. 129).

(2) Paris, 25 juin 1877 (Dalloz, 1879, 1, 57). — 23 mars 1887 (Dalloz, 1887, 2, 251). — 10 juin 1890 (Revue des sociétés, 1890, p. 372). — 12 décembre 1893 (Dalloz, 1896, 2, 481 ; Journal des sociétés, 1894, p. 101; Revue des sociétés, 1894. p. 121).

(3) Paris, 22 mars 1877 (Dalloz, 1879, 2, 40).— Cassat., 18 mars 1891, précité. — Paris, 10 mars 1895 (Revue des sociétés, 1895, p. 280).

(4) Paris, 5 décembre 1887 (Journal des sociétés, 1888, p. 352; Dalloz, 1889, 2, 185; Annales de droit commercial, 1888, p. 101, et la note de M. Louis Lucas). — Paris, 22 janvier 1889 (Revue des sociétés, 1889, p. 85). — Paris, 12 décembre 1893, précité. — Paris, 19 mars 1895, précité.

dice qu'aurait causé aux tiers l’article du journal, dans lequel aurait été faite une publicité destinée volontairement et inévitablement à induire le public en erreur et à l’amener à souscrire (1). Mais leur responsabilité ne serait pas engagée, s'ils s'étaient bornés à reproduire sans commentaires les déclarations même trompeuses du prospectus, ou s'ils s'étaient simplement faits l’écho d’énonciations erronées, en indiquant la source de ces renseignements et en mettant tous les intéressés à même d’en vérifier facilement l’exactitude.

La société est d’ailleurs responsable du dol commis par les agents auxquels elle a donné mandat exprès de recueillir des adhésions (2).

Dans tous les cas où la souscription des obligations a été déterminée par des manœuvres répréhensibles, attestées par les énonciations du prospectus d’émission, les porteurs de titres peuvent non seulement réclamer des dommages-intérêts aux personnes coupables, mais encore faire annuler le contrat de souscription qui les lie (3).

Il faut enfin remarquer que l’action en responsabilité, lorsqu'elle est possible, appartient non seulement aux souscripteurs, mais aussi aux personnes de bonne foi auxquelles ils ont cédé leurs titres. Ces souscripteurs ou acquéreurs obtiendront, contre la société ou ses représentants responsables, une condamnation au remboursement des sommes qu’ils ont

(1) Trib. de la Seine, 28 juin 1881 (Journal des sociétés, 1888, p. 563). — Paris, 7 juin 1872 (Dalloz, 1877, 5, 383). — Paris, 23 mars 1887 (Revue des sociétés, 1887, p. 359). — Paris, 17 novembre 1892 (Revue des sociétés, 1893, p. 348).

(2) Cassation, 7 juin 1886 (Journal des sociétés, 1887, p. 603).

(3) Paris, 12 décembre 1893, précité.

dépensées, pour entrer en possession de leurs titres. Mais, par contre, ils devront rendre ces titres à l’émetteur (1). Toutefois, ceux qui auraient acheté à vil prix leurs obligations à la veille de la dissolution de la société n'auraient aucun recours contre celle-ci ou ses représentants, Car, en raison de la baisse des: valeurs qu’ils se procuraient, ils devaient cesser d'accorder foi aux dires du prospectus (2).

La jurisprudence a ainsi appliqué sagement. les principes du droit commun. L'article 1382 du Code civil, sur lequel elle s'appuie, assure sérieusement la protection des obligataires, en ce qui concerne la réparation pécuniaire du préjudice qui peut leur avoir été causé par les actes des représentants de la société. Mais nous estimons que la loi devrait en outre prononcer la sanction de la nullité de l'émission dans deux cas: 1° lorsque le capital réclamé n'aura pas été intégralement souscrit; 2° lorsqu'il n'aura pas été satisfait à ‘l'exigence du taux minimum d'intérêt établi pour les émissions d'obligations à primes. Nous ne croyons pas qu’il y ait lieu d'étendre cette sanction à l’inobservation de la publicité légale. Le projet de 1884 ne le faisait pas, nous ne saurions être plus sévère que lui. Il ne faut pas abuser de la nullité, mesure violente qui détruit tout, sans apporter au mal un remède efficace.

B) Sanctions pénales. — Si des sanctions civiles existent dès maintenant contre les actes frauduleux

(1) Paris, 12 août 1879, précité.

(2) Cassation, 26 mars 1878 (Sirey, 1879, 1, 17). — Paris, 12 août 1879, précité. — Paris, 5 août 1890 (Journal des sociétés, 1892, p. 238). — Seine, 12 avril 1894; Paris, 28 juin 189% (Journal des sociètés, 1894, p. 456). — Paris, 49 mars 1895, précité.

commis dans l’émission des obligations par les représentants de la société, en est-il de même des sanctions pénales ? On l’a prétendu.

La loi du 24 juillet 1867 déclare, dans son article 15 : « Sont punis des peines portées par l’article 405 du Code pénal, sans préjudice de l’application de cet article à tous les faits constitutifs du délit d’escroquerie : 1° Ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements ou par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou de versements qui n’existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ; etc... »

Les obligataires peuvent-ils se prévaloir de cet article pour demander la condamnation des administrateurs, des gérants, etc, lorsque ceux-ci ont publié des annonces mensongères pour assurer le succès de l'émission ?

La Cour de Paris, dans un arrêt en date du 18 février 1881 (1), a résolu la question par laffirmative. La même Cour, réformant un jugement du Tribunal de la Seine du 4 août 1886 par un arrêt du 16 décembre 1886 (2), et la Cour de cassation, rejetant, le 30 avril 1887, le pourvoi formé contre cet arrêt (3), ont décidé que l’article 15, $ 1 de la loi du 24 juillet 1867 s'applique aux émissions d'obligations : « Considérant que, vainement, l’on conteste en droit que l’article 15 de la loi de 1867 soit applicable en matière d'émission d'obligations; que, s’il est vrai de dire

(4) Le Droit du 30 mars 1881; not. rec., 1881, p. 654.

(2) Revue des sociétés, 1887, p.22.— Annales de droit commercial, 1886-87, p. 127.

(3) Annales de droit commercial, 1886-87, p. 155. — Sirey, 1887, 1, 393, et la note. — Dalloz, 1888, 1, 534. -

qu’en édictant cet article, le législateur s’est surtout préoccupé de la protection à accorder aux actionnaires qu'il savait particulièrement exposés aux entreprises de la fraude, rien n'autorise à déclarer qu’il a exclu de cette protection les obligataires exposés, eux aussi, à des pièges et à des duperies de toute sorte; — que les termes de la loi sont généraux, qu’ils visent les souscriptions et les versements, sans distinguer entre ceux qui ont'trait à des actions et ceux qui concernent des obligations...» (1). Nous ne saurions partager cette manière de voir. La loi de 1867, et cela résulte des travaux préparatoires et des paroles du rapporteur, s'applique uniquement aux actions; elle ne traite pas des obligations. Les mots souscriptions et versements, dont se sert l’article 15, ne visent que les souscriptions ou versements mentionnés par les articles 1, 13 et 14 de la même loi. Car «il est d'usage d'attribuer aux termes dont s’est servi le législateur le même sens, la même portée, lorsque s’en étant déjà servi plusieurs fois, il Les reproduit sans que rien ne vienne manifester sa volonté de les étendre ou de les modifier (2) ». L'article 15 est d’ailleurs placé dans le titre Ier de la loi de 1867, qui se réfère uniquement aux formalités essentielles à la constitution des sociétés; il ne peut donc se rapporter qu'à des versements ou souscriptions d'actions. D'autre part, cet article contenant une disposition pénale ne saurait, en aucune façon, être étendu à des cas pour lesquels la loi qui le comprend n’a pas été faite; toute disposition répressive est en effet de droit strict et ne peut

(1) Paris, 16 décembre 1886, précité.

(2) Rapport du conseiller Poulet précédant l'arrêt de la Cour de cassation du 29 avril 1887, précité.

pas subir d'interprétation extensive. L'article 15, $ 1, disposition pénale, saurait d'autant moins prêter à extension qu'il est la simple reproduction de l’art. 13, $ 1 de la loi du 17 juillet 1856, réglementant les sociétés en commandite par actions, article qui, dans l'esprit du législateur, ainsi que le prouve le rapport précédant le vote de la loi du 17 juillet 1856, ne s’applique qu'aux souscriptions d'actions : « Ainsi le gérant qui, simulant des souscriptions, attire des actionnaires ; l'individu qui, dans le même but, publie, etc... (1). » L'article 15, $ 1 a été reproduit avec la même portée et ne vise pas les émissions d'obligations (2).

La seule sanction pénale applicable actuellement serait donc l’article 405 du Code pénal : « Quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, ou pour faire naître l'espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique, se sera fait remettre ou délivrer, ou aura tenté de se faire remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges, et aura, par un de ces moyens, escroqué ou tenté d’escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui, sera puni d’un emprisonnement d’unan au moins etde cinq ans au plus, et d’une

(4) Sirey, Lois annotées, 1856, p. 105.

(2) En ce sens, Vavasseur, op. cit., t.[, n° 717, p. 486. — Ruben de Couder, Dictionnaire de droit commercial, v° Société en commandite, n° 186. — M. Aubert, note sous l'arrêt du 16 décembre 1886; {nnales de droit commercial, 1886-87, p. 127. — Revue de droit commercial, 1882, p. 17. — Voir aussi Cassation crim. rejet, 28 novembre 1873 (Dalloz, 1874, 1, 441).

amende de 50 francs au moins et de 3,000 francs au plus.— Le coupable pourra être, en outre, à compter du jour où il aura subi sa peine, interdit, pendant cinq ans au moins et dix ans au plus, des droits mentionnés en l’article 42 du présent Code; le tout, sauf les peines plus graves, s’il y a crime de faux. »

Nous devons remarquer que l’article 15, & !, de la loi de 1867, et l’article 405 du Code pénal n’ont pas tout à fait la même portée. A l'inverse de ce dernier, l’article 15 s'applique seulement si les allégations fausses, destinées à attirer des souscriptions, ont reçu une publicité; mais, d'autre part, il prévoit et punit les simples mensonges publiés de mauvaise foi, indépendamment des manœuvres spéciales exigées par l’article 405 du Code pénal. En un mot, à assimile à l’escroquerie la simple publication, de mauvaise foi, d’énonciations fausses faites dans le but de recueillir des souscriptions.

Le projet de loi du Sénat de 188% établissait un grand nombre de pénalités.

L'article 100 reproduisait l’article 15 de la loi du 24 juillet 1867, en y introduisant cette addition : « Dans ces divers cas, toutelois, l'amende peut être élevée jusqu’à 10000 francs. »

Les autres articles étaient non moins sévères :

Article 104 : « Est punie d’une amende de 500 à 10000 francs toute infraction aux dispositions de la présente loi relatives à la publicité qui doit précéder les souscriptions, émissions et ventes publiques d'actions et d'obligations d’une société par actions française ou étrangère. »

Article 105 : « Est punie d’une amende de 50 à 1000 francs toute contravention aux dispositions des articles 7%, 77 dernier alinéa, et 94, $ 3, de la pré-

sente loi. — Toute énonciation ou dissimulation frauduleuse donne lieu, en outre, à une peine d’emprisonnement d’un mois à un an. »

Ces textes avaient le tort de frapper de peines correctionnelles toute dérogation aux principes posés par la loi en matière de publicité, alors même que cette dérogation aurait consisté en une simple omission accomplie par erreur et sans aucune idée de fraude. %

L'article 103, qui prévoyait l'émission d'obligations à lots ou à primes contrairement aux restrictions légales, stipulait également : « Toute infraction aux dispositions de l’article 75 est punie des peines portées à l’article 410, $ 1%, du Code pénal. — Sont punis des mêmes peines ceux qui, par des annonces, affiches ou tout autre moyen de publicité, ont fait connaître l’émission faite contrairement à ces dispo- Sitions. »

De nombreux auteurs (1) ont à juste titre critiqué ces mesures.

Ce que l’on doit punir de l'amende ou de la prison, ce sont les omissions faites de mauvaise foi, les mensonges volontaires, les entreprises frauduleuses, en un mot, toutes les dérogations accomplies sciemment et dans une intention malveillante aux conditions imposées par la loi en matière d'émission d’obligations, ainsi que toutes les manœuvres accomplies dans le but de détourner l'attention des formalités légales ou d'empêcher celles-ci d'aboutir au résultat

(1) Leroy-Beaulieu, Economiste français, 13 décembre 1884, p. 725.— Vavasseur, Amendements au projet de loi sur les sociétés, p. 14 et 15. — Mathieu Bodet, Journal des économistes, mai 1884, p. 182. — Jacquand, op. cit., p. 260.

que visait le législateur. Mais celui qui n’est coupable que de simple négligence ou d’erreur involontaire ne doit être responsable qu’au point de vue civil. La loi ne doit pas créer pour lui de pénalité.

En résumé, deux ordres de sanctions sont utiles : lun, purement civil, pour les actes préjuditiables mais qui n’ont aucun caractère frauduleux; l’autre, sévère, à la fois civil et pénal, pour les manœuvres inspirées par la mauvaise foi et l’intension dolosive.