SECTION

Charges des obligataires.

Versemnets complémentaires.

Supposons que la société ait été déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire, c’est-à-dire que l’existence de la société ait été interrrompue prématurément par un de ces deux événements ne dépendant pas de sa volonté.

Et tout d’abord, demandons-nous quelles vont être les charges incombant aux obligataires. Le syndic de la société en faillite ou le liquidateur de la société en liquidation judiciaire pourra-t-il réclamér aux obligataires les versements complémentaires, qui n’ont pas été demandés par la société et qui devraient être effectués pour que les titres fussent intégralement libérés (1) ?

(1) La question ne présente qu'un intérêt relatif. En efñet, les sociétés qui émettent des obligations en réclament généralement, lors de l'émission, la libération intégrale. — D'autre part, la société, qui n’a pas pris cette mesure et qui se voit menacée de la faillite, n’hésite pas, la plupart du temps, pour se préserver de cette épée de Damoclès, à faire flèche de tout bois, c’est-à-dire à recouvrer toutes ses créances. Lorsque la faillite sera déclarée, la société aura donc déjà exigé les versements complémentaires

Avec la jurisprudence et la majorité des auteurs (1) nous répondrons négativement.

Le contrat de souscription est un contrat synallagmatique. L’obligataire apporte, au moment de la souscription, le montant total de l'obligation ou n’en verse qu’une partie, en s’obligeant à la compléter à des époques fixées. En échange, ia société s’engage à payer à l’obligataire les intérêts, à un taux convenu, des sommes prêlées, et à rembourser le capital de l’obligation dans des conditions déterminées. « IL y a donc à la fois dans l’acte de souscription des engagements réciproques qui constituent un contrat synallagmatique, et un ensemble de combinaisons qui fait que les obligations mutuelles, qui pèsent sur chacune des parties, ne peuvent être envisagées comme étant exécutées isolément ou séparément, sans que l'opération n’en paraisse aussitôt comme absolument dénaturée (2). »

Dès lors, si le contrat de souscription est synallagmatique, le fait que la société est en faillite, et, par

venus à échéance, dont les obligataires seraient débiteurs et aura exécuté en Bourse les titres des porteurs récalcitrants, de sorte que tous les titres seront, en général, intégralement libérés. — La question reste entière surtout dans le cas où les sommes complémentaires ne sont pas encore échues au moment de la déclaration de faillite. Remarquons que la faillite de la société n’a pas pour eftet de priver le prêteur du terme dont il jouit pour verser le capital de ses obligations. Donc, tant que ce terme ne sera pas arrivé, le créancier pourra profiter de ce délai pour faire résoudre le contrat, comme il est dit au texte.

(1) Trib.fcivil Seine (Société du canal de Panama), 26 juillet 1889 . (Revue des sociétés, 1889, p. 508; Gazette du Palais, 1889, 2, 278, précité). — 6 décembre 1889 (Revue des sociétés, 1890, p. 487). — De Chauveron, Des obligations non libérées, p. 23 et suiv.; — Houpin, Traité des sociétés, n° 339; — Vavasseur, id., n° 548).

(2) De Chauveron, op. cit., p. 27.

suite, dans l'impossibilité d'exécuter ses engagements, permet aux obligataires d’invoquer avec succès l’article 1184 du Code civil. A l’action en réclamation des versements complémentaires formée par le syndic, les obligataires opposeront une demande en résolution du contrat de souscription, et le jugement qui interviendra leur donnera gain de cause, à moins de circonstances spéciales (1). C’est qu’en effet les contrats passés par la société ne sont pas rompus de plein droit par la faillite qui survient : la résolution doit en être demandée en justice et basée sur des faits d’inexécution, généralement concomitants à l’état de faillite. La résolution prononcée a pour eflet de faire tomber le contrat, et elle rend exigibles les sommes déjà versées, pour le remboursement desquelles l’obligataire produira à la faillite et sera payé en monnaie de dividende de faillite; elle annule et fait disparaître entièrement l'obligation de verser, à l’avenir, le capital complémentaire.

En réalité, l’obligataire n’est pas un simple débiteur de ces sommes, il s’est engagé à les prêter, ce qui est différent, et cet engagement n’a été pris qu’en considération de garanties, dont la principale était la solvabilité de emprunteur. La société étant devenue notoirement insolvable, l'engagement pris envers elle doit-il être maintenu? La situation de l’obligataire est absolument analogue à celle du banquier qui à consenti une ouverture de crédit à un commerçant

(1) Le jugement du 26 juillet 1889, précité, reconnaît qu'il n'y a pas lieu à application de l’article 1184 Code civ., parce que la Société de Panama avait satisfait à ses engagements, c'est-àdire au paiement des intérêts des obligations jusqu'au jour du jugement.

tombé plus tard en faillite. Si, avant Ja déclaration de cette faillite, le commerçant n'avait pas utilisé l'intégralité du crédit ouvert à son compte, le syndic de sa faillite pourrait-il contraindre le banquier à verser le solde du crédit ouvert? On répond généralement par la négative. D'ailleurs d’autres situations identiques sont prévues et résolues par le Code de commerce. L'article 577 décide : « Pourront être retenues par le vendeur les marchandises par lui vendues, qui ne seront pas délivrées au failli ou qui n'auront pas encore été expédiées, soit à lui, soit à un tiers pour son compte. » Cet article, application de l’article 1613 Code civil, permet au vendeur (que la vente ait été faite à terme ou au comptant) de retenir en sa possession les marchandises ‘qu’il a vendues, si depüis la vente l’acheteur est tombé en faillite, et d’exercer ce droit de rétention jusqu’à ce que lés syndics aient payé intégralement le prix convenu. — L'article 576 du Code de commerce accorde un droit de résolution au vendeur à terme ou au comptant, lorsque les marchandises qu’il a vendues ont été expédiées à l’acheteur tombé depuis en faillite, mais ne lui ont pas encore été livrées et pourvu que cet acheteur ne les ait pas vendues sur factures et sans fraude, avant leur arrivée. Il s’agit bien ici d’un - droit de résolution soustrait à la procédure ordinaire ; le troisième alinéa de l’article le prouve : « Le revendiquant sera tenu de rembourser à la masse les acomptes par lui reçus... » Les syndics ne pourront ici également exiger la livraison des marchandises qu'en payant au vendeur le prix convenu.

Or, dans ces deux cas, la vente aura souvent porté sur des corps certains, sur des marchandises déterminées et précisées, et en aura transiéré ipso jure la

propriété à l’acheteur. L'obligataire est dans une situation encore plus favorable; car, tenu de verser, à une date fixée, une somme d'argent, c’est-à-dire une marchandise # genere, il n’en a pas transféré la propriété à la société emprunteuse. Pourquoi serait-il dès lors plus maltraité que le vendeur de marchandises qui n'ont pas été encore livrées?

La jurisprudence s’appuie également sur un dernier argument. On dit : l’article 1188 du Code civil et l’article 444 du Code de commerce décident que la faillite emporte pour le failli déchéance du terme que ses créanciers ont pu lui accorder. « Que dire de la situation de l’obligataire, c’est-à-dire du bailleur de fonds, qui s’est engagé à prêter à une époque déterminée et dont la créance à en résulter est d’ores et déjà exigible, avant même que le versement du montant du prêt ait été opéré par lui, sinon que l’obligation de prêt est éteinte par l’exigibilité même de la créance à en résulter ? Comment concevoir, en efiet, un prêt sans terme? L’exigibilité de la créance à naître a rendu impossible l’exécution de l’engagement de prêter et le contrat se trouve résolu (1) ».

Certains auteurs (2) ont soutenu, au contraire, que l’article 1188 n’a pas pour eftet de dispenser l’obligataire d'effectuer les versements complémentaires. IL ne suffit pas, dit-on, de considérer quel intérêt les obligataires et la société peuvent avoir à l’exécution de ces versements : à leur égard, en effet, la compensation enlève toute utilité à cette opération; mais il n’en est pas de même à l'égard des autres créanciers. Ceux-ci désirent naturellement faire ren-

(1) De Chauveron, 0p. cit., p. 31.

(2) Cf. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t, Il, p. 374, n° 568 bis.

trer dans la caisse de la société le plus de fonds possible, sur lesquels ils viendront toucher un dividende concurremment avec les obligataires. La faillite n’entraîne pas la résolution des contrats faits par le débiteur. Par suite, autoriser les obligataires à ne pas libérer leurs titres, c’est leur accorder une créance privilégiée qu'aucun texte ne reconnaît. :

Quoi qu’il en soit, le Tribunal civil de la Seine (1), appelé à apprécier la demande de versements complémentaires formée par le liquidateur de la Société du canal de Panama contre des obligataires de cette Compagnie, se basait sur les motifs suivants pour rejeter ladite demande : « Attendu que l’article 1184 Code civil ne saurait être invoqué dans la cause ;

« Qu'en effet, chaque versement opéré par les obligataires porteurs de titres non libérés l’a toujours été sous déduction des intérêts à 4 °/. de la somme versée au jour de l’encaissement ;

« Que, dès lors, le seul engagement, dont l’exécution pourrait être actuellement exigée de ia Compagnie, aurait été rempli par anticipation ;

« Attendu qu'il en est autrement de l’articie 1188 Code civil, alors que l’état de déconfiture de la Compagnie du canal de Panama a été judiciairement établi par la décision de cette Chambre du 4 février 1889, qui a prononcé sa de SOS et a pourvu à sa liquidation ;

« Que, par suite, si les obligataires pouvaient être astreints à opérer un versement entre ses mains, ils auraient en même temps le droit de lui réclamer la restitution de la somme versée, en se fondant sur l’absence des garanties qui, à l’origine, en assuraient

(1) Jugement du 26 juillet 1889, précité.

le remboursement dans un délai plus ou moins éloigné, de telle sorte que le paiement de la somme en déterminerait l’exigibilité immédiate ;

« Attendu, en effet, que l’obligataire porteur de titres non libérés, est, à vrai dire, un prêteur qui s’est engagé à verser la somme prêtée, par fractions et à des échéances déterminées, en vue de garanties dont la première est. évidemment la solvabilité de l’emprunteur ;

« Qu'il serait inadmissible, en droit, que, l’emprunteur venant à tomber en déconfiture, le prêteur fût contraint de verser les sommes prêtées, alors que la déchéance du terme l’autoriserait à les réclamer aussitôt qu'il les aurait versées ;

« Que, dans un cas analogue, et par l’application du même principe, l’article 1613 du Code civil délie le vendeur de son engagement de livrer la chose vendue, lorsqu'il à accordé un délai pour le paiement du prix, si, depuis la vente, l’acheteur est tombé en état de déconfiture. »

Les arguments invoqués par les obligataires sont très puissants et doivent suffire dès maintenant à les dispenser de parfaire le capital de leurs titres. À notre avis, la valeur de ces considérations devrait être reconnue par la loi; on éviterait ainsi, en général, l’intervention des Tribunaux.

Du moment que le législateur a donné au vendeur une situation spéciale lui permettant d'éviter les inconvénients résultant de la faillite de l'acheteur, il devrait également prendre en considération la condition du porteur d'obligation non libérée et admettre une règle analogue à l’article 16 de la loi mexicaine du 29 novembre 1897 : « En cas de faillite de la s0ciété débitrice, les obligatairés ne pourront pas être

obligés de verser le montant des obligations souscrites, qui n'aurait pas été versé au moment de la faillite. »

S'ECTHONeIS Droits des obligataires.

Maintenant que nous avons envisagé, dans le cas d’une faillite ou d’une liquidation judiciaire, quelle est et quelle doit être la situation passive des obligataires, il nous faut examiner quelle est leur situation active, quels droits ils peuvent faire valoir et comment ils peuvent les exercer.

$ 1.— Pour quelles sommes peuvent-ils produire ?

De droit commun, la faillite produit, entre autres eflets, ceux d'arrêter le cours des intérêts et de rendre immédiatement exigibles les dettes de la société (art. 445 et art. 444 Code de commerce). Done, d’une part, la société en faillite ne doit plus d’intérêts à ses obligataires; d’autre part, le tableau d'amortissement devient caduc et la société est tenue de- rembourser immédiatement tous ses créanciers, même à terme, et par conséquent tous ses obligafaires.

Si les obligalaires sont possesseurs d’obligations ordinaires, c’est-à-dire sans primes et sans lots, ils produiront à la faillite pour le taux nominal de leurs titres et seront admis à concourir dans cette mesure avec les autres créanciers de la société.

A) Obligations à primes. — Mais si les obligations émises par la société sont à primes, pour quelles sommes les obligataires seront-ils admis à produire à la faillite ? Pourront-ils produire pour le capital nominal de l'obligation ?

La question se pose seulement pour les obligations qui ne sont pas sorties à des tirages effectués avant la déclaration de faillite. Celles qui ont été désignées à l’amortissement avant la déclaration de faillite sont des créances échues qui doivent être admises pour leur capital intégral (1). En outre, si un ou plusieurs tirages, qui auraient dû être effectués antérieurement à l’époque de la faillite, n’ont pas encore eu lieu quand celle-ci survient, les obligataires ont le droit d'y faire procéder (2). Il ne s’agit pas, en effet, de créer des inégalités entre les obligataires, postérieurement à la déclaration de faillite; il s’agit, au contraire, de procéder à des tirages d'amortissement arriérés, C'est-à-dire de faire apparaître une cause de préférence née antérieurement à la déclaration de la faillite.

La question étant ainsi délimitée, examinons les différentes solutions qui en ont été proposées.

a) Système de la production limitée au capital d’'émaission. — Un premier système prétend que l’obligataire peut produire pour le capital qu’il a versé effectivement, mais pour ce capital seulement. Aucune production n’est donc possible pour la prime. Ce sys-

(1) Trib. comm. Seine, 10 avril 1878 (Dalloz, 1880, 2, 26). (2) Douai, 24 janvier 1873 (Sirey, 1873, 2, 245). — Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, t. IF, p. 682, note 2.

| pd ième fut défendu par les syndics, lors des premiers procès où la question fut débattue (1).

Le créancier, dit-on, ne peut réclamer, à son débiteur tombé en faillite, que la somme qu'il lui a réellement prêtée. La société s'est engagée à rembourser à ses obligataires une somme supérieure à celle qu’elle a reçue; mais, pour remplir son engagement, elle pensait satisfaire au tableau d’amortissement, grâce à des réserves successivement ménagées sur les produits de son exploitation, ou grâce à une capitalisation des sommes provenant de la différence entre l'intérêt versé et l'intérêt légalement ou normalement dû. La société avait besoin d’un laps de temps déterminé, connu et consenti par ses obligaaires, pour mener à bien ses opérations d’amortissement et arriver à sa libération. La faillite a pour effet

(4) Cf. Conclusions du syndic de la faillite de la société des Usines à gaz réunies, Trib. comm. Seine, 31 mars 1875 (Le Droit du 7 avril 1875) ; — M. Thaller (loc. cit.), admet également cette solution en la déduisant logiquement de sa théorie de la construction du droit des obligataires, que nous avons analysée et réfutée dans notre introduction. Cet auteur considère l’emprunt par obligations comme souscrit, non pas par des personnes isolées, mais par une société anonyme de prêt, dont les obligataires sont les actionnaires. Au regard de l’emprunteur, la prime qui a pu être promise n’existe pas. L’emprunteur s’est engagé à rembourser par annuités le capital qui lui a été réellement prêté et à en servir les intérêts à 5 ‘/,. C’est la seule charge à laquelle il soit astreint. Il n’a pas à connaître et ignore l'opération d’ordre intérieur, par laquelle la société anonyme de prêt fait sortir les primes des intérêts à 5 ‘/, que lui sert l'emprunteur. Dès lors, si la société débitrice vient à être déclarée en faillite, les intérêts qu’elle doit servir cessent d’être dus au regard de la masse (art. 445 Code comm.) et le capital réellement reçu, c'est-àdire le capital d'émission des obligations, reste la seule créance pour laquelle la société des obligataires puisse produire à la faillite de sa débitrice. ï

de rendre le capital-obligations immédiatement exigible (art. 444 Code de commerce), et, par suite, met obstacle à la continuation des opérations nécessaires à l’amortissement. Il en résulte que la règle de droit commun, d’après laquelle le créancier ne peut être colloqué à la faillite de son débiteur que pour les sommes exactes qu’il lui a prêtées, devient seule applicable. D'ailleurs, sur quoi l’obligataire baserait-il sa production ? « Il ne s’agit pas de savoir si l’obligataire à prime est plus ou moins digne de pitié, il s’agit de savoir s’il peut se prévaloir, dans une faillite, à l'encontre d’autres créanciers, d’une situation privilégiée qu'aucun principe juridique ne lui accorde. La société, en remboursant, à chaque tirage, les obligations sorties avec les primes promises, a rempli envers la masse des obligataires tous ses devoirs; en versant ces primes à quelques-uns, elle a servi, au regard de tous, le montant intégral des intérêts stipulés. La portion de prime que les auteurs et la jurisprudence accordent, en cas de faillite, à ces obligataires, ne représente donc point des intérêts échus, mais des intérêts à venir; or, si les autres créanciers ne bénéficient point des intérêts à venir en cas de faillite (art. 445)..., de quel droit les obligataires à primes, qui ne sont point créanciers privilégiés, pourraient-ils en profiter (1) ? » Toute autre

(1) Grivet, Des obligations émises par les sociétés. Thèse pour le doctorat, Lyon, 1891, p. 271. — Dans le même sens, un motif d’un arrêt de la Cour de Paris, 23 mars 1862 (Faillite du chemin de fer de Graissessac (Dalloz, 1863, 1, 350; Sirey, 1862, 2, 237) : « Considérant qu'à la rigueur on pourrait déclarer que les chances de remboursement intégral qu'ont eues les porteurs d'obligations, pendant les premières années du prêt, ont été pour eux le prix de l’ajournement, et que ces chances ont ainsi acquitté, pour ce laps de temps, le bénéfice de la convention... »

solution aurait donc pour résultat d’avantager, en cas de faillite, l’obligataire au détriment des autres créanciers. Outre qu’il produirait pour une somme supérieure à celle qu’il aurait réellement prêtée, il obtiendrait de suite son remboursement, au lieu d’être astreint à attendre les lents résultats du lonctionnement de l'amortissement convenu lors de l'émission. À tous points de vue, la faillite de Ia société serait donc avantageuse pour lui, ce qui est absolument inadmissible.

Ce système n’est pas acceptable. La jurisprudence ne l’a jamais adopté; la doctrine ne l’a jamais soutenu.

C’est qu’en effet les Tribunaux considèrent la prime comme formée par la capitalisation d'intérêts retenus: on doit donc admettre les obligataires à produire, en sus du capital d'émission, pour la somme des intérêts retenus du capital prêté et capitalisés jusqu’à l’époque de la déclaration de faillite. Les obligataires ont consenti, eu égard à la promesse de la prime, à la stipulation d’un intérêt relativement faible; il est juste que, supprimant la prime, on leur donne le droit de produire pour une somme supérieure au capital réellement prêté, à titre de compensation ou de réparation partielle du préjudice que la faillite leur fait éprouver. On ne peut pas répondre que la société s’est entièrement libérée du service des primes pour le présent, en procédant aux tirages d’amortissement prévus comme devant être effectués antérieurement à l’époque de la faillite, et en versant aux porteurs des obligations sorties le capital nominal, c’est-à-dire le capital d'émission et la prime; car, il peut se faire d’abord que la faillite survienne avant tout tirage d'amortissement, et même si l’amortissement a

LRO commencé avant la faillite, il n’est pas vrai de dire que la société se libère envers les obligataires par le remboursement des obligations sorties. En effet, les primes ainsi remboursées n’atteignent pas le montant intégral des intérêts retenus et capitalisés, c’est-à-dire du fonds d'amortissement, puisque ce fonds doit servir à amortir un nombre d'obligations de plus en plus grand; c’est donc que ce fonds n’est pas épuisé par le remboursement des obligations sorties à chaque tirage. — D'autre part, on ne peut pas dire: « la société à ainsi rempli envers la masse des obligataires tous ses devoirs; en versant ces primes à quelquesuns, elle à servi au regard de tous le montant intégral des intérêts stipulés. » Cette réponse serait exacte si l’ensemble des possesseurs de titres constituait, vis-à-vis de la société, un tout impartageable, sans individualités distinctes. Or, il n’en est rien; le contrat de. souscription est passé entre la société et chaque obligataire: 1l y a autant de créances distinctes et de contrats de prêt distincts que de titres d’obligations. De ce que la société a rempli ses engagements envers certains obligataires, il ne peut pas s’ensuivre qu'elle soit libérée de ses devoirs vis-à-vis des autres. De ce que les uns ont reçu le paiement de la prime, il ne peut pas résulter que la stipulation de cette prime doive être considérée, après la faillite, comme inexistante à l'égard des autres porteurs d'obligations: car chaque contrat de souscription à une existence propre, et doit être exécuté d’une façon distincte et spéciale. — Que l’on considère la prime comme constituée par une capitalisation d'intérêts retenus, ou que l’on rejette cette théorie de la prime, il est impossible de faire abstraction de ce fait que la stipulation de la prime a déterminé l’obli-

gataire à souscrire à l'émission et à accepter un taux d'intérêt relativement faible. On doit aussi tenir compte de la plus-value déjà acquise par les obligations au moment de la faillite : car les titres augmentent progressivement de valeur, au fur et à mesure que l’on s’achemine vers l’époque de remboursement et que croissent les chances d’amortissement.

b) Système de la production étendue au capital nominal. — Un second système prétend, au contraire, que les obligataires peuvent produire, à la faillite de leur débitrice, pour le capital nominal de leurs obligations (1).

La faillite et la liquidation judiciaire emportent déchéance du terme antérieurement accordé au débiteur failli (art. 444 Code de com. et 4188 Code civ.). Par l'effet de la faillite, les dettes à terme deviennent immédiatement exigibles. Or, un obligataire est un créancier à terme, envers lequel la société s’est engagée à rembourser, dans un délai que déterminera le tirage au sort, un capital fixé et supérieur à la somme qu’elle en a reçue. Il n’y à donc pas lieu de s'occuper de ce qu’a versé l’obligataire, ni, par conséquent, du taux d'émission. La seule chose intéressante, c’est le

(1) Regnault et Valirambert, Du droit des obligataires sur le prix du rachat des chemins de fer, p. 13 et suiv.; — Berr, Des obligations émises par les sociétés, les communes, les départements et l'Etat. Thèse pour le doctorat, Paris, 1880, p. 173-175 ; — Buot de l’Epine, De l'emprunt par voie d'obligations, p. 56 et suiv.; — Juglar, De la situation des obligataires au cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la société. Thèse pour le doctorat, Paris, 1894, p.62 et suiv. — Trib. comm. Seine, 30 septembre 1861, sous Cassat., 10 août 1863 (Dalloz, 1863, 1, 350); — Lyon, 8 août 1873 (Dalloz, 1874, 2, 201 ; Sirey, 1874, 2, 105); — Paris, 23 mars 1876, Journal des Tribunaux de commerce, 1876, p. 511.

capital nominal, celui qui figure sur le titre comme capital de remboursement, car c’est là le montant exact de la dette de la société. Cette dette, la société devait la rembourser dans un délai maximum préétabli; la faillite annihile le terme suspendant l’exécution de l’obligation et rend la créance immédiatement exigible. C’est donc pour ce capital de remboursement ou valeur nominale de l’obligation, que le prêteur doit produire à la faillite.

Ce système est très simple; il a en outre l’avantage de dispenser de rechercher le taux d'émission de l'obligation, qu’il est quelquefois impossible de déterminer exactement, comme dans les émissions dites « au robinet, » où la société émet des obligations à ses guichets, au fur et à mesure de ses besoins, en les vendant au cours atteint à la Bourse par les mêmes obligations déjà en circulation. Enfin, il fait disparaître cette situation d’absolue infériorité dans laquelle se trouvent les obligataires vis-à-vis de ceux d’entre eux dont les obligations ont été déjà amorties, et qui ont touché le montant intégral de leurs titres.’

On a fait à cette théorie de nombreuses objections, dont ‘plusieurs restent irréfutables.

Tout d’abord, il permet à un obligataire de produire à la faillite pour le montant intégral de son obligation, alors que souvent, la veille, celle-ci était cotée à la Bourse pour une valeur inférieure au taux nominal. N’y a-t-il pas là un encouragement pour l’obligataire à faire déclarer en faillite la société momentanément dans l'embarras, afin de profiter de la distribution d’un dividende élevé ? Il trouverait ainsi un moyen d’être remboursé avantageusement par anticipation. — Et, d'autre part, est-il admissible que: la production d’un créancier à la faillite de son débi-

teur puisse être supérieure à la valeur vénale déterminée par la cote de la Bourse, qu’aurait eue cette créance, si le débiteur était resté solvable ? —- La collocation de l’obligataire, pour le capital intégral du titre, est un avantage qui porte atteinte aux droits des autres créanciers parties à la faillite; elle permet aux obligataires d'obtenir le paiement immédiat d’une prime, dont normalement ils n'auraient été payés qu'à une époque éloignée. Elle constitue en leur faveur une exception au principe de l'égalité qui doit exister entre les créanciers de la faillite.

On a essayé de répondre que les créanciers postérieurs à l’émission ne peuvent se plaindre, car ils ont dû prévoir cette situation. La réponse est sans valeur ; celui qui traite avec une société ne prévoit pas que la société tombera en faillite, sans quoi il s’abstiendrait très probablement de contracter avec elle. — Cette objection au système proposé n'est d’ailleurs que la conséquence d’autres beaucoup plus graves que nous allons exposer.

On soutient que le droit à la prime est un droit conditionnel plutôt qu’un droit à terme ; il est affecté d’une condition suspensive, consistant dans l’accom-. plissement des tirages au sort prévus pour l’amortissement (1) ou dans l’entretien d’un fonds d’amortissement (2). En effet, pour la grande majorité des auteurs et pour la jurisprudence, la prime est conslituée au moyen d'intérêts retenus et capitalisés par

(1) Trib. comm. Seine, 10 avril 1878, et Cour de Paris, 28 janvier 1879 (Faillite des chemins de fer de Vendée; Dalloz, 1880, 2, 25; Sirey, 1879, 2, 52).

(2) Mêmes décisions et Trib. comm. Seine, 16 juin 1879 (Affaire du chemin de fer des Charentes; Gazette des Tribunaux du 3 juillet 1879). «

A bas

la société. Or, la faillite arrête à l'égard de la masse le cours des intérêts des dettes du failli (art. 445 Code com.). Par suite, la prime, qui, au regard de la société comme au regard des souscripteurs, ne peut ètre formée que grâce à des opérations exigeant le fonctionnement de la société pendant toute la durée de l’amortissement, la prime ne pourra pas être considérée comme intégralement acquise aux obligataires au moment de la faillite. Ceux-ci ne pourront être admis en sus du capital d'émission que pour la fraction de la prime qui leur appartient à ce jour.

A cette première objection, on en ajoute une seconde : La durée du prêt est « une condition essentielle du contrat et la cause même du droit à la prime (1) »; c’est-à-dire, le droit à la prime n’échet au prêteur que dans la mesure où la société jouit du capital qu'il lui a versé. En un mot, l’obligataire n’acquiert pas la prime par le seul fait de la signature du contrat; il ne la gagne que successivement au fur et à mesure de la jouissance de la société.

Les partisans du système que nous diseutons ne désarment pas pour autant. [ls prétendent tout d’abord que l’article 445 du Code de commerce ne peut pas être appliqué à notre question. À l'égard de lobligataire, la prime n’est pas constituée par des intérêts ; c’est une somme, c’est un supplément de rémunération du prêt qui, par avance, à été réuni au

(1) Paris, 23 mai 1862 (Faiïllite du chemin de fer de Graissessac à Béziers), et Cassat., 10 août 1863, (même affaire) (Dalloz, 1863, 1, 349; Sirey, 1862, 2, 237 et 1863, 1, 428). — Paris, 25 mars 1868 (Faillite du chemin de fer de Libourne à Bergerac); (Sirey, 1868, 2, 287). — Douai, 24 janvier 1873 (Déconfiture des houillères de Fiennes et d’Hardinghem); (Sirey, 1873, 2, 245). — Trib. comm. Seine, 46 juin 1879, précité.

capital réellement reçu, et confondu avec lui en un seul nombresur le titre lui-même. — Remarquons tout d’abord que le capital d'émission et la prime ne sont pas toujours réunis en un seul chifire. Souvent les obligations émises par les sociétés portent : obligation émise à trois cents francs, remboursable en... années à 500 francs. Peut-on soutenir alors que la prime soit confondue avec le capital d’émission ? Non. Mais plaçons-nous dans lhypothèse prévue. On nous dit: l’obligataire doit être traité comme le porteur d'un effet de commerce. On sait que les eftets de commerce sont souvent payables à terme, à trois mois par exemple ; le capital dû et les intérêts qu’il rapporte sont confondus en un seul nombre. Or (et il n’y à plus à avoir aucun doute sur ce point depuis que des amendements en sens contraire présentés lors de la discussion de la loi de 1838 ont été repoussés), tout le monde accorde que le porteur d’un effet de commerce doit être admis à la faillite de son débiteur pour la somme totale portée sur son billet, sans aucune déduction d'intérêts à échoir. L’obligataire, fait-on remarquer, est dans une situation analogue à ce porteur, ou plutôt son cas est encore plus favorable à l’argumentation ; car lui, il reçoit, outre la prime, le paiement régulier d'intérêts ; à ces intérêts, l’article 445 va s'appliquer; ils ne courront donc plus à partir du jugement déclaratif de faillite; pourquoi appliquer l’article 445 une seconde fois à la prime en prétendant qu’elle renferme des intérêts? — La réponse à cet argument a été faite par M. Rataud (1).

(1) Rataud, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1864, p. 197. Examen doctrinal des décisions judiciaires, intervenues à propos de la faillite du chemin de fer de Graissessac.