MED

Lorsque les intérêts accroissent le montant nominal du capital, lorsque la prime est en dedans, « la loi fait au créancier une faveur qui ne nous paraît nullement justifiée par l'intérêt de simplifier les comptes de’ la faillite.…..: Le législateur avait pensé sans doute, que le terme, dans les relations commerciales, n’était jamais bien long et, en effet, il dépasse rarement trois mois. Tant qu'il en a été ainsi, on n’a pas songé à se scandaliser d’un léger inconvénient. Mais qu’on nous passe la comparaison, le microscope révèle bien des défauts invisibles à l’œil nu. Etil en a été ainsi dans l'hypothèse actuelle. Le délai ordinaire de trois mois était remplacé par un terme de soixante et quelques années, de quarante années au moins, si l’on prend une moyenne, en tenant compte des chances du sort; et les modestes intérêts qu’on voulait bien négliger autrefois formaient ici presque la moitié de la somme réclamée. Une telle hypothèse n’est assurément pas entrée dans les prévisions du législateur » (1). Les situations de l’obligataire et du porteur d'effets de commerce ne sont pas assimilables, et la solution applicable à celui-ci ne peut pas être transportée, par voie d’analogie, à la difficulté qui concerne celui-là.

c) Système intermédiaire. — Pour nous, nous n’oublions pas que nous cherchons à faire une étude de législation. Nous ne devons donc pas être arrêté outre mesure par les arguments quelquefois spécieux que l’on invoque de part et d'autre. L'équité doit

Se) Es Es

(1) Les Codes de commerce d’Espagne, de Belgique, de Hollande, du Wurtemberg ont fixé, lorsqu'il s’agit d'intérêts confondus dans un capital, le point à partir duquel l’article 444 cesse d’être applicable.

être notre seul guide; or, si le premier système proposé lésait les droits des obligataires, le second système, à son tour, viole les droits de leurs cocréanciers, et pèche par l’excès inverse. Que l’on admette que la prime soit constituée par une. capitalisation d'intérêts ou qu’elle soit formée par un prélèvement sur les résultats annuels de l’entreprise, son exigibilité et sa formation intégrales supposent la continuation du fonctionnement de la société, la persistance de son exploitation, et ne peuvent être considérées, lorsque la faillite en interrompt le cours. Les obligataires en souscrivant ont accepté les conditions que la société leur proposait, et ont su que leur réalisation exigeait la persistance du fonctionnement de la débitrice pendant toute la durée prévue pour l’amortissement. En un mot, quelle que soit l’opinion que l’on ait sur son mode de constitution, la prime doit être envisagée comme un supplément de rémunération du prêt. Or, l’article 445 du Code de commerce a pour but d'établir l'égalité de traitement entre tous les créanciers de la faillite non munis de garanties spéciales, et atteint toute rémunération du prêt quelle qu’en soit la forme. L’obligataire ne doit donc produire à la faillite que pour une prime réduite. Il ne doit être admis à la faillite, en sus du capital d’émission, que pour la portion de la prime qui lui était acquise au moment de la déclaration de faillite de la société.

Quelle est cette portion acquise de la prime? Comment peut-on la déterminer ?

Les décisions judiciaires ont donné à cette question des solutions multiples (1).

(1) Paris, 23 mai 1862; Cassat., 10 août 1863, précités; Trib.

our

Dans l'affaire du chemin de fer de Graissessac à Béziers, le Tribunal de la Seine et la Cour de Paris ont jugé que les obligataires peuvent produire. en sus du capital d'émission, pour le total des différences annuelles de l'intérêt réellement payé avec l'intérêt qu'aurait rapporté le capital prêté au taux de 6 °, c'est-à-dire avec le maximum de l'intérêt conventionnel qui aurait pu être stipulé. Cette solution découlait de ce que l’on considérait la prime comme formée par la capitalisation d'intérêts retenus annuellement par la société. Mais depuis que la loi du 12 janvier 1886 à aboli la limitation du taux de l’intérêt en matière commerciale, la solution de l'arrêt du 23 mai 1862 n’est plus admissible même pour

comm. Seine, 22 juin 1867 et Paris, 25 mars 1868, précités; — Douai, 24 janvier 1873, précité; — Trib. comm. Seine, 19 novembre 1874 (Faillite du Crédit Foncier et Commercial suisse), (Le Droit du 30 janvier 1875); — Trib. comm. Seine, 31 mars 1875, précité; — Trib. comm. Seine, 10 avril 1878 et Paris, 28 janvier 1879, précités ; — Trib. comm. Seine, 25 juin 1879 et Paris, 18 mars 1881 (Faillite des Usines à gaz réunies), (Sirey, 1883, 2, 239); — Trib. comm. Seine, 30 octobre 1886; Paris, 13 novembre 1888 et Cass. req. rejet, 25 mai 1891 (Faillite du chemin de fer du Tréport à Abancourt), (Dalloz, 1892, 1, 371); — Trib. civil Seiné, 25 juin 1890, 15 mai et 18 juillet 1891, 26 janvier 1893, et Paris, 29 juin 1893 (Déconfture de la C'* du canal de Panama), (Gazette des Trib. des 4 juillet 1890, 27 janvier et 9 février 1893; Revue des sociétés, 1893, p. 144 et Dalloz, 1894, 2, 437). — Cf. également Lyon-Caen et Renault, Traité, t. II, n° 581, p. 388 et suiv. , — Vavasseur, Sociétés, t. I, n° 548, p. 389; — Pic, Faillite des

sociétés commerciales, p. 107 et suiv.; — Houpin, Sociétés, édition 1895, n° 342; — Buchère, Traité des valeurs mobilières, n° 491 et

493, p. 243 et suiv. ; — Léchopié, Le Droit du 5 août 1881, p. 781 ; — Demolombe, dissertation sous Caen, 10 août 1882 (Sirey, 1883, 2, 116); — Levillain, note sous Paris, 28 janvier 1879 (Dalloz, 1880, 2, 25); — Lacour, dissertation sous arrêt, Annales de droit commerciai, 1889, p. 65.

1 Sos

ceux qui considèrent la prime comme résultant de la capitalisation d'intérêts retenus par la société. Sur le pourvoi formé contre les décisions que nous venons de citer, la Cour de cassation a déclaré qu’il y avait une double indemnité à ajouter au capital d’émission, afin de déterminer la somme pour laquelle lobligataire devait produire à la faillite : «Attendu que leur. créance se réduit done au prix d'émission des obligations ou capital prêté, accru de la somme de fractions d'intérêts réservés qui ont couru jusqu’au jour de ia déclaration de faillite et d’une indemnité représentative de l’accroissement proportionnel de valeur des obligations en raison des chances de remboursement, dans la première période d'amortissement...» (1): Cette solution n’est pas plus admissible que la précédente. D'abord les deux éléments de l'indemnité constituent un double emploi injustifiable (2), car l’accroissement proportionnel de valeur de l’obligation est représenté tout au moins en partie par le total des fractions d'intérêts retenues. Mais ce n’est pas tout: l’obligation n’est pas seulement sujette à des chances de gain, elle peut être soumise à des chances de perte (3). L’obligataire trouve un gain, lorsqu'il est remboursé peu de temps après le commencement de l’amortissement, Car la prime est supérieure aux intérêts qui Jui ont été retenus ; il éprouve au contraire une perte, pour le motif inverse, lorsque son obligation sort au

(1) Dans le même sens, Trib. Pontoise, 16 août 1877 (Faillite de la Société des Thermes d'Enghien), et Paris, 15 mai 1878 (Gazette des Tribunaux, 29 juin 1878).

(2) Cf. Le Courtois, Le remboursement anticipé des obligations des Compagnies de chemins de fer et la loi du 3 septembre 1807. — (1881), p. 31.

(3) CE. Levillain (Dalloz, 1880, 2, 25), précité.

tirage dans les dernières années de l'amortissement. Si au moment où la faillite survient, aucun tirage n’a été effectué, chaque obligataire à autant de chance de gagner que de perdre; il ne peut donc pas être question de plus-value du titre. Les tirages ont pour effet d'augmenter les chances de remboursement, mais diminuent les chances de gain jusqu’au jour où, le montant des retenues surpassant la prime, les obligataires subiront forcément une perte. Il n’y a donc pas matière à indemnité représentative d’une plusvalue résultant des chances de remboursement.

M. Levillain va plus loin: les obligataires remboursés avant la déclaration de faillite ont touché intégralement la prime; ils ont donc reçu un bénéfice (la différence entre le montant des retenues effectuées sur leurs intérêts et la prime) qui devait se compenser par une perte égale pour les porteurs de titres amortis ‘après le terme moyen de la période d'amortissement. On devrait donc faire subir à tous les obligataires à rembourser la perte correspondante au gain réalisé par ceux qui ont été déjà remboursés avant la faillite. Au lieu d'attribuer aux obligataires une deuxième indemnité, on devrait donc réduire la première pro portionnellement au bénéfice déjà réalisé par les porteurs de titres précédemment amortis.

La Cour de Paris adopta une autre solution par son arrêt du 28 janvier 1879, confirmant un jugement du Tribunal de commerce du 10 avril 1878 : « Attendu que, pour apprécier la somme qui doit, à ce titre, être attribuée aux divers obligataires dont les obligations ne sont pas sorties au tirage, il y a lieu, — d'une part, de rechercher le moment où, d’après le tableau d'amortissement, il v aurait autant d’obligations remboursées que d'obligations à rembourser,

de manière à établir, entre le dernier tirage réellement effectué et le tirage extrême prévu au contrat, le temps moyen où tous les porteurs actuels se trouveraient avoir, au jour de la faillite, des chances égales de remboursement; — et, d'autre part, de déterminer la somme qui, sur une Capitalisation annuelle d'intérêts conduite au temps moyen, produirait une somme égale au montant de la prime... »

Cette solution se heurte également à des objections (1). Elle suppose tout d’abord que le temps moyen est postérieur à la déclaration de faillite. Lorsque la faillite intervient après l’époque moyenne, les obligataires doivent v être admis pour le montant nominal de leurs titres. On retombe alors dans le second système que nous avons déclaré inadmissible. Puisque le gain sur la capitalisation des intérêts retenus, fait par les obligataires remboursés aux premiers tirages, doit être compensé par une perte subie par les porteurs d'obligations amorties les dernières, admettre ceux-ci à la faillite pour le montant nominal de leurs titres, serait faire retomber sur la masse la perte qu'ils devaient supporter. En outre, à quel taux calculera-t-on la capitalisation des intérêts ? La fixation de ce taux sera forcément arbitraire. Du reste, la somme qui, par application de ces principes, sera allouée en représentation de la prime, sera la plupart du temps très minime, et ne pourra servir de base, entre les mains de l’obligataire, à une reconstitution de cette prime. — La Compagnie des chemins de fer de Vendée avait fait, en 1869, une émission d'obligations donnant droit à une prime

(1) Le Courtois, op. cit., p. 32 à 34; — Lyon-Caen et Renault, Traité, t.1L'un° 581, p.391,

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de 200 francs. En 1878, la société fut déclarée en faillite, et c’est à propos de cette faillite qu'intervinrent les deux décisions judiciaires que nous avons citées comme ayant proposé la solution que nous discutons. L'époque moyenne de l'emprunt était l’année 1947. Le Tribunal de commerce et la Cour de Paris fixèrent, par application de leurs principes, à 6 francs 26 la portion de la prime acquise à l'obligataire au moment de la faillite. Le 18 mars 1881, la Cour de Paris reprit cette solution en y introduisant une modification. Elle décida qu’il fallait toujours chercher le temps moyen de l'emprunt, mais, d'autre part, elle jugea que pour déterminer la somme qui, Sur une capitalisation d'intérêts conduite au temps moyen, produirait un capital égal à la prime, il fallait supposer ladite somme placée à intérêts simples et non plus à intérêts composés.

Un arrêt de la Cour de Douai, du 24 janvier 1873, avait déjà posé ce principe. On prétend, dans cette opinion, que la portion de prime acquise aux obligataires est, par rapport à la prime totale, dans la même proportion que le nombre d'années, écoulées depuis le commencement de l'amortissement jusqu’à la déclaration de faillite, est à la durée moyenne de la période d'amortissement. Ainsi, cette durée moyenne étant de 50 ans, la prime élant de 150 francs et la société étant déclarée en faillite dix ans après l'ouverture de la période d'amortissement, la portion acquise de la prime sera pour l’obligataire les dix cinquantièmes ou le cinquième de 150 francs, c’est-àdire 30 francs.

Cette nouvelle solution se heurte également à la première objection que nous avons faite au système précédent.

Les décisions les plus récentes de la jurisprudence ont renoncé à poser des principes pour calculer la portion acquise de la prime; elles la déterminent arbitrairement (1).

Des auteurs, comme MM. Lyon-Caen et Renault, partagent cette manière de voir. Ils déclarent que les tribunaux doivent, en l’absence d’un texte de loi, statuer ex œquo et bono, en tenant compte du taux de l'intérêt, du temps écoulé depuis l’émission jusqu’à la faillite et du temps restant à courir depuis la faillite jusqu’au dernier tirage d'amortissement prévu dans les statuts, — sans qu’on puisse établir des règles précises sur ce point (2).

C’est ainsi que le Tribunal civil de la Seine, par quatre jugements dont le dernier fut confirmé par la Cour de Paris, a établi la portion de la prime qui était acquise aux obligataires de la Compagnie du canal interocéanique de Panama au moment de la déconfiture de cette société, sans dire quels principes avaient guidé son appréciation (3).

C'est donc le système de l’arbitraire qui domine actuellement sur la question que nous cherchons à résoudre. Or si, en droit, un tribunal peut avoir un pouvoir d'appréciation des circonstances, il faut cependant que ce pouvoir soit renfermé dans certaines limites; il faut que le législateur établisse des principes servant à guider le tribunal dans son jugement.

Un texte de loi est done désirable, qui vienne

(1) Trib. comm. Seine, 30 octobre 1886 ; — Paris, 13 novembre 1888; — Cass., req. rejet, 25 mai 1891, précités.

(2) Lyon-Caen et Renault, Traité, &. II, n° 581, p. 391 et 392. Dans le même sens, Le Courtois, 0p. cit., p. 8% à 37; — Pie, op. COL AD LS:

(3) Trib. civil Seine, 25 juin 1890, 15 mai 1891, 18 juillet 1891, 26 janvier 1893, et Paris, 29 juin 1893, précités.

rase

mettre fin à cette controverse et qui dirige la jurisprudence dans ses décisions.

d) Droit comparé et solution proposée. — Ici encore, nous nous sommes laissé devancer par certaines législations étrangères. |

Le Code'de commerce italien Lee 851) décide que Vobligataire ne doit être admis que pour le prix d’émission, déduction faite des amortissements déjà opérés. Le Code de Portugal (art. 747) admet la même solution.

La jioi belge du 18 mai 1873, dans son article 69, pose la règle suivante : « En cas de liquidation, ces obligations ne seront admises au passif que pour uné somme totale égale au capital qu’on obtiendra en ramenant à leur valeur actuelle, au taux de ,5 °, les annuités d'intérêts et d'amortissement qui restent à échoir. — Chaque obligation sera admise pour une somme égale au quotient de ce capital divisé par le nombre des obligations non encore éteintes. » On doit donc, d’après cette loi, escompter à leur valeur actuelle les annuités restant à échoir et partager la somme ainsi obtenue entre les obligataires non remboursés. Mais la loi belge à eu le tort de fixer à 5 °/, le taux de la capitalisation. Pourquoi ce taux uniforme ?

Le projet de loi voté par le Sénat en 1884 évitait cet écueil. Son article 76 était ainsi conçu : ( En cas de liquidation ou de faillite, ces obligations seront admises au passif pour une*somme (otale égale au capital qu’on obtiendra, en ramenant à leur valeur actuelle, au taux réel de l’intérêt de l'emprunt, les annuités d'intérêts et d'amortissement qui restent à échoir. Chaque obligation sera admise pour une somme égale au quotient obtenu en divisant ce Ca-

piltal par le nombre des obligations non encore éteintes. — Toutefois, dans le cas où les obligations comprises dans une même série ne sont pas émises à des conditions identiques, le taux de lescompte des annuités à échoir est fixé à 5 °/. »

Le projet de loi du Sénat n’indiquait pas, Comme on peut s’en rendre compte, un taux uniforme et arbitraire devant servir, dans tous les cas, de base au calcul de la valeur actuelle des annuités à échoir. Le projet ordonnait que ce calcul fût fait d’après le taux réel de l'emprunt. Qu'était-ce donc que ce taux réel? M. Bozérian l’indiquait dans son rapport : « Lorsque la somme à rembourser aux porteurs d'obligations est supérieure à la somme versée au moment de l’émission, on peut dire que l’opération comprend trois taux d'intérêts différents. Par exemple, des obligations émises à 300 francs, remboursables à 500 francs, rapportent 45 francs d'intérêt. Le taux est 5 °4, si lon considère la somme versée; il est 3 °/,, si l’on considère le capital nominal, le capital remboursé ; mais, si lon tient compte de la prime de remboursement, on voit qu'elle constitue en réalité un intérêt supplémentaire qui s’accumule pendant un certain nombre d'années, et qui est payé lors du remboursement en une seule fois, saui la chance, l’aléa du tirage au sort. Il en résulte que l’emprunt est réellement à un taux autre que 3 ‘/. et que 5 °/,. L’emprunteur s'engage, en réalité, à rembourser le capital versé el à payer un intérêt supérieur à l'intérêt apparent. C’est cet intérêt qui est l’intérêt réel, vrai, celui que l’emprunteur paye sous forme de prime de remboursement, celui qui sert à établir un tableau d'amortissement. » Cet intérêt vrai est facile à établir. Prenons des obligations émises à 300 francs, rem-

boursables à 500 francs en 75 ans et rapportant 15 francs d'intérêt. En supposant égales les chances de remboursement de tous les porteurs, ce qui arrive inévitablement en cas de faillite, puisqu'on ne procède plus aux tirages d'amortissement, l'intérêt vrai de l'emprunt s’établira de la manière suivante : la somme prêtée, 300 francs, produit 5 °/, d'intérêt apparent. Mais, en outre, elle donne droit à une prime de 200 francs au bout de 75 ans : le taux pour cent d'intérêt supplémentaire annuel provenant de la stipulation de la prime sera Sy C'est-àdire 0 franc 88. En ajoutant ce taux au taux apparent de 5 °/, nous dirons que l'intérêt réel et vrai de l'emprunt est de 5 francs 88 °/, (1). C’est sur ce taux que l’on calculera la valeur actuelle des annuités d'intérêt et d'amortissement à échoir.

Ce procédé nous semble rationnel et beaucoup plus précis que tous ceux qui ont été proposés jusqu’à présent (2). Aussi, seuhaiterions-nous de le voir con-

(1) M. Lévy-Ullmann appelle ce taux, taux de rémunération de l'emprunt, pour ne pas le confondre avec le taux de l'intérêt stipulé, rapporté au capital d'émission, que l’on dénomme généralement taux réel (Lévy-Ullmann, op. cit., p. 357 et 161).

(2) La Cour de cassation proposait une autre rédaction : « En cas de liquidation ou de faillite, pour déterminer la somme pour laquelle chacune des obligations non encore éteintes pourra être admise au passif, on procédera de la manière suivante : en prenant pour base, non le taux nominal, mais le taux réel de l’intérêt, calculé au moment de l’émission de l'emprunt et en tenant compte du fonctionnement de l’amortissement, on déterminera le montant du capital qui aurait été nécessaire pour le service des annuités d'intérêt et d'amortissement pendant le temps restant à courir depuis la date de la liquidation ou de la faillite jusqu’à celle qui avait été fixée pour le remboursement intégral des obligations émises. Chaque obligation non encore éteinte sera admise au passif pour une somme égale au quotient obtenu en

sacrer législativement. Nous ferons cependant ‘une réserve sur le deuxième alinéa du texte. Cet alinéa vise le cas de l’émission ( au robinet » dont nous avons déjà parlé. Nous rappelons qu’il nous à paru désirable de voir soumettre la validité de l'émission d'obligations à la souscription intégrale du montant de l'emprunt; ce qui exclurait la possibilité de faire une émission au robinet. — Mais une autre difficulté se présente en ce qui concerne la détermination du taux d'émission, lorsque l'emprunt à été placé per un banquier. Quelle sera la somme que l’on devra considérer comme le taux d'émission ? Sera-ce le prix auquel la société a livré à forfait ses titres au ban- . quier, ou sera-ce la somme versée par les acheteurs de ces titres ? Nous ne saurions mieux faire qu’accepter le principe posé par la Cour de Paris, dans un arrêt du 28 mars 1868. Le taux d’émission sera la somme versée par le souscripteur, si le banquier à agi comme simple intermédiaire et a déclaré agir au nom de la société; dans le cas contraire, s’il s’est présenté au public comme un obligataire voulant céder ses titres, le prix du forfait fixé par la compagnie devra être pris pour taux d'émission.

divisant ce capital par le nombre desdites obligations. » Cf. Rapport du conseiller Monod, précité. — M. Jacquand (op. cit., sous l’art. 76 du projet, p. 244), après avoir cité ce texte propose un autre système : « En cas de liquidation ou de faillite, on déterminera l'échéance moyenne qu’auraient eue les obligations, et les porteurs seront admis au passif pour le montant nominal de leur titre sous déduction d’un escompte de 6 ‘/, sur la prime, en le calculant d’après le temps qui reste à courir jusqu’à cette échéance. » — M. Jacquand propose le taux de 6 °/,: « pour compenser les intérêts des intérêts dont bénéficiera l’obligataire par le fait même du paiement anticipé de la prime de remboursement. » Nous ajouterons que par la fixation d’un taux uniforme, ce procédé se heurte à la même ob'ection que la loi belge.

B) Obligations à lots. — Si les obligations émises par la société, actuellement en faillite, sont à lots et non à primes, pour quelle somme les obligataires pourront-ils produire à la faillite, à supposer qu’à ce moment, et en vertu des clauses du contrat de souscription, il reste des tirages à effectuer? Le tirage au sort ne joue plus, dans cette hypothèse, le même rôle que dans la précédente. Dans celle-ci, il servait à déterminer l’ordre des remboursements des prêteurs, la société étant tenue, envers tous ses obligataires, d’une obligation de donner. La déchéance du terme, résultant de la faillite, enlève toute utilité aux tirages; mais l’emprunteur reste tenu d'exécuter l’obligation de donner qu’il a contractée lors de la souscription. Au contraire, dans un emprunt à lots, le tirage au sort sert à déterminer, non plus seulement l’époque d’exigibilité, mais la quotité exigible de la créance et la personne du créancier. La société emprunteuse est tenue, non plus seulement d’une obligation de donner, mais d’une obligation de faire : celle de procéder aux tirages au sort. Or, lorsque la faillite est survenue, on ne saurait procéder aux tirages au sort restant à opérer, car la faillite fixe, telle qu’elle est -au moment où elle survient, la situation des créanciers : effectuer les tirages au sort futurs, ce serait porter atteinte au principe que, la faillite déclarée, nulle cause de préférence ne peut naître entre les créanciers. — Mais alors, la société, n’exécutant plus l’obligation de faire dont elle est tenue, sera passible de dommages-intérêts. Ces dommages-intérêts, on ne doit pas les laisser arbitrer ex æquo el bono par les Tribunaux; ils peuvent être déterminés d’une façon précise, car on connaît le préjudice causé à chaque obligataire. Tous les obligataires non encore

remboursés ont des chances de gain égales. Il suffira de ramener à leur valeur actuelle, en les escomptant au taux vrai de lemprunt, tel que nous l’avons défini plus haut, les sommes annuelles qui devaient servir à la constitution des lots, et de diviser le résultat ainsi formé par le nombre des obligataires à rembourser (1). On obtiendra ainsi le capital pour lequel chaque obligataire doit être admis à produire à la faillite. L'opération est identique à celle que nous avons indiquée pour résoudre la question de la production des obligataires à la faillite de leur débitrice, lorsqu'il s'agissait d'obligations à primes.

Il ne nous reste plus, sur cette question de la production en cas de faillite, qu’à faire une remarque générale s'appliquant tant aux emprunts par obligations à primes qu'aux emprunts par obligations à lots. Si l'émission a été frauduleuse ou si elle est seulement irrégulière, n'ayant pas étéacc omplie dans les formes exigées par les statuts de la société, par exemple, si elle a été décidée par un conseil d’administration sans pouvoirs suffisants, cette émission est évidemment nulle. Dans ce cas, les porteurs, même de bonne foi, de ces obligations ne pourront demander, à raison de leurs titres, leur admission à la faillite de la société, que jusqu’à concurrence du profit que cette société a retiré de ce placement irrégulier (2).

(1) Cf. dans 1e même sens, Juglar, 0p. cit., p.78; Lévy-Ullmann, op. cit., p. 398 et 359, n° 337, 338 et 339.

(2) Cassat., 4 juin 1878 (Dalloz, 1879, 1, 132; Sirey, 1879, 1, 36). Paris, 3 août 1895 (Journal des sociétés, 1896, p. 403 et suiv.; Dalloz, 1897, 2, 73; Gazette du Palais, 1895, 2, 589).

$ 2. — Situation particulière des obligataires au point de vue de l’organisation, de l’administration ow des solutions de la faillite.

Mais ce n’est pas tout de fixer exactement la créance des obligataires lorsque survient la faillite; il nous faut considérer l’organisation, l'administration et les solutions de la faillite, pour examiner si elles s’adaptent aux exigences rationnelles des obligataires et si elles sauvegardent leurs droits à l’égal des droits des autres créanciers.

A) En principe, les obligataires font partie de la masse des créanciers. — Les obligataires sont généralement des créanciers chirographaires. Ils font donc partie de la masse avec les autres créanciers chirographaires de la société. Mais il y a des exceptions à cette règle. Nous savons que les statuts de l'émission peuvent accorder aux obligataires une hypothèque sur les biens de la société ; d’où une première exception.— Quelquelois aussi, la société constitue un gage à ses obligataires; il ne porte généralement pas sur un objet mobilier appartenant à la compagnie et servant à son exploitation ou en résul- {ant, la constitution de cette sûreté, pour être valable, exigeant que le débiteur confère au créancier la possession du meuble (1). Le gage ne peut donc por-

(1) Voir en ce sens, Paris, 2 février 1888 (Journal des sociétés, 1888, p. 457; Dalloz, 1889, 2, 165). — Cf. article de M. A. Vavasseur, dans la Revue des sociètés, 1889, p. 33 et suiv. — Contra : Marseille, Trib.comm., 18 avril 1888 (Journal des sociétés, 1888, p. o21).

/ — 240 — ter que sur des valeurs mobilières remises aux obligataires ; aussi, cette sûreté est-elle d’une application très rare dans notre hypothèse. — Quelques lois particulières ont accordé un privilège aux obligataires. Le cahier des charges, annexé à la convention du 19 juin 1852 passée avec la Compagnie des chemins de fer Paris à Lyon et à la Méditerranée, stipule dans son article 21 : « Les produits nets de tout le réseau des chemins de fer compris dans la concession seront appliqués, par privilège, au service de l’intérêt et de l'amortissement des obligations émises par la Compagnie. » En 1885, le cahier des charges, annexé à la convention passée avec la Société du chemin de fer de Mostaganem à Tiaret, accorde aux obligataires un privilège portant sur la garantie d'intérêt assumée par l'Etat, sur les produits de l'exploitation du réseau, et, en cas de rachat ou d’adjudication du réseau, sur le prix du rachat ou de l’aädjudication. Les lois du 23 juillet 1885 et du 31 juillet 1886, concédant à la même Compagnie deux autres lignes algériennes, créaient le même privilège en faveur des obligataires. Ce sont là les seules lois qui aient accordé un tel privilège; autant dire que, dans le droit actuel, cette cause de préférence n’existe pas au profit des obligataires. Mais on a proposé de l’y introduire. M. Griolet (4) demandait qu’on accordât anx obligataires de toutes les sociétés un droit de préférence sur l'actif de la société, à l'encontre de tous les créanciers chiroeraphaires. « Peut-on assimiler à de simples créanciers chirographaires des prêteurs qui ne sont remboursés qu'après 30, 50 et 99 ans ?... Est-il même bien

(1) Bulletin de la société de législation comparée, année 1875, p. 254 et 255.

CODEC ER ADM et

rationnel de laisser à une société, dont le premier acte a été d'emprunter à très long terme tous les capitaux nécessaires à l’entreprise, la faculté de conférer ensuite des droits de préférence opposables à ses premiers prêteurs? » En outre, les compagnies de chemins de fer, qui ne sont pas propriétaires de leur réseau, puisque leurs lignes appartiennent à l'Etat, ne peuvent pas conférer d’hypothèque sur les immeubles qu’elles détiennent; pourquoi n’affecterait-on pas, au paiement des obligations, les produits de la ligne qu’elles ont servi à construire (1)?

M. Leroy-Beaulieu, dans un article paru dans l’Economiste francais, demandait en outre qu’en cas de constructions successives de plusieurs lignes de chemins de fer par la même compagnie, les produits de chaque ligne fussent affectés aux obligations qui auraient servi à en effectuer les travaux.

Le congrès des sociétés par actions, tenu à Paris en 1889, s’occupait également de savoir s’il y avait lieu de conférer aux obligataires un droit de préférence sur les autres créanciers. M. Le Courtois propose d’admettre ce privilège et en même temps demande que, dans le cas où plusieurs émissions d'obligations ont élé faites successivement, les porteurs des dernières obligations émises passent avant les souscripteurs des émissions antérieures, puisque les capitaux qu’ils apportent servent à conserver le gage commun des autres obligataires : salvam fecerunt pignoris causam. M. Vavasseur (2) préconise un système inverse. Le

(1) Consulter l'Économiste français du 13 décembre 1884, article de M. Leroy Beaulieu, sur le projet de loi sur les sociétés par actions.

(2) Vavasseur, Bulletin de la société de législation comparée, p. 329 et suiv.

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droit de priorité devrait être accordé aux obligataires dans l’ordre de date des émissions : les porteurs de la première série primant ceux de la seconde, etc... (1). Avec le congrès de 14889, nous estimons qu'il n’y a pas lieu d'établir un privilège au profit des obiigataires. Une loi ne peut pas créer arbitrairement un privilège ; il faut que la nature de la créance le permette. Or, comme l’a dit M. Lyon-Caen au congrès des sociétés, les obligataires sont des créanciers très dignes de faveur, parce que leur argent peut contribuer à assurer le succès et la marche de la société; mais à côté des obligataires, il peut y avoir des créanciers tout aussi dignes de faveur qu’eux. De quel droit permettrait-on aux obligataires d’absorber par privilège l'actif, alors que des entrepreneurs ou des fournisseurs ne seraient pas payés et subiraient une perte injustifiable? Nous concluons donc que les rares lois spéciales, intervenues en France pour accorder aux obligataires un privilège, sont blàmables, qu’un tel droit ne doit pas appartenir aux porteurs d'obligations.

Un troisième genre de garanties se rencontre plus fréquemment en pratique dans les émissions d’obligaltions, c’est le cautionnement. La société qui emprunte peut demander à un établissement de crédit de cautionner son emprunt. C’est ainsi que les emprunts des Compagnies de chemins de fer d'intérêt général sont garantis par l'État. Le cautionnement, sûreté personnelle, à l’inverse du gage ou de l’hypothèque, n'empêche pas le créancier de faire partie de la masse et de voter au concordat, sans être déchu de l’exercice de sa garantie.

(1) La loi anglaise a également accordé aux obligataires un droit de priorité basé sur les dates des différentes émissions.