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La provision née d’une ouverture de crédit est néanmoins entachée d’une sorte de faiblesse quant à son existence et quant à ses effets. Elle est précaire dans son existence en ce que l’ouverture de crédit est considérée comme prenant fin en cas de faillite, soit du Tireur soit du Tiré. (1) La provision va donc disparaître dans les cas où elle présente le plus d’intérêt pour le porteur de la traite, c’est-à-dire lorsque les garanties personnelles dont la lettre de change est accompagnée viennent à défaillir par suite de l’insolvabilité des obligés.

D'autre part au cas d’ouverture de crédit, il y a bien, sans doute, provision, mais il n’y a pas couverture: le tiré n’a recu du tireur aucune valeur en échange de son engagement. (2) S’il manque à cet engagement, s’il refuse de payer la traite et que le porteur néglige de remplir les formalités prévues en pareil cas par la loi, ce porteur sera-t-il déchu de son recours contre le tireur ? On admet que non, car cette déchéance du porteur procurerait au tireur un bénéfice injustifié, alors que l’article 170 a simplement prévu le cas où porteur et tireur pareïillement appauvris et luttant de damno vitando, l’on fait supporter la perte à celui qui est en faute. Du reste l’article 170 exige que le tireur justifie qu'il y avait provision à l’échéance, cette justification ne pour-

(4) Lyon Caen et Renault, op. cit. IV, n° 745.

(2) Mais il peut avoir obtenu du tireur des garanties : le plus souvent, le banquier qui ouvre un crédit ne le fait qu'à cette condition.

Dre rait, ici être rapportée. Dans ce cas particulier, la théorie de la provision cesse de jouer, pour laisser s’appliquer à sa place les principes plus généraux de l’enrichissement sans cause.

5. La provision peut être affectée spécialement au paiement d’une traite. Cette affectation ne change pas la nature de la provision, mais entraîne certaines conséquences intéressantes. Elle peut résulter ou d’une constitution de gage (c’est le cas de la traite documentaire) ou d’une simple convention des parties.

Quand un commercant vend des marchandises dans un pays d’outre-mer, il peut éprouver de la difficulté à créer une traite et à lui trouver preneur, en raison des aléas résultant de la distance, et des risques plus grands de non-paiement ou de non acceptation. Mais lés marchandises vendues constitueraient pour l’effet une garantie solide qui faciliterait sa négociation. La traite documentaire a pour objet d’offrir cette garantie au preneur de l’effet. En même temps que la lettre de change, on endosse à ce dernier le connaissement et la police d'assurance que délivre le capitaine du navire sur lequel les marchandises ont été embarquées.

Comme ces marchandises ne peuvent être livrées désormais qu’en échange du connaissement, elles resteront le gage du porteur aussi longtemps que celui-ci ne se sera point déssaisi des documents. Or il ne s’en déssaisira, suivant le cas, que moyennant l’acceptation du tiré, si cette seule acceptation, lui paraissant une garantie suffisante, a été

— 41 — k stipulée par lui comme condition de l’abandon du gage (traite documentaire contre acceptation) ou que moyennant paiement par le tiré du montant de la traite. Dans les deux cas, les marchandises sont spécialement affectées au service de la traite. A défaut de paiement par le tiré, le porteur réaliserait son gage en conformité de l’article 93 du Code de commerce.

Mais l’affectation spéciale peut exister mdépendamment de toute constitution formelle de gage. Non seulement des marchandises, mais des sommes d’argent ou des créances peuvent être ainsi réservées et frappées d’indisponibilité entre les mains du tiré. Cette affectation présente un intérêt particulier lorsqu'il existe un compte courant entre tireur et tiré. Nous avons vu que, dans ce cas, les créances et les dettes qui peuvent naître entre correspondants deviennent immédiatement articles d’un compte unique, perdent leur individualité et ne peuvent constituer provision d’une traite. Il est pourtant loisible aux correspondants de convenir que tel envoi d’argent fait par l’un à l’autre, telle créance recouvrée par l’un pour le compte de l’autre, n’entrera pas dans le compte-courant et servira à acquitter telle traite que l’un d’eux aura tiré sur son correspondant.

L'’affectation spéciale est de grande conséquence dans les rapports du porteur et du tiré. En effet, tant que ce dernier n’a pas accepté la traite, il n’est pas débiteur direct du porteur. Il pourra donc opposer au porteur toutes les exceptions qui seraient

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valables contre le tireur, du moins en principe Si par exemple le tiré devient, avant l’échéance, créancier du tireur, il pourra se prévaloir de la compensation (1). Au contraire, lorsque les parties ont convenu d’affecter spécialement la créance du tireur au paiement de la lettre de change, le tiré perd le droit d’invoquer à l’encontre sa propre créance née contre le tireur. La chose a été jugée à propos d’ime provision consistant en marchandises qui avaient été confiées à un consignataire (2). Signalons toutefois que certains arrêts anciens ne reconnaissaient pas à la convention des parties le pouvoir de mettre obstacle à la compensation légale et décidaient que, nonobstant affectation spéciale, le tiré peut toujours se prévaloir de la compensation (3). Cette opinion est aujourd’hui abandonnée.

Le même intérêt se manifeste dans le cas où le tiré vient à tomber en faillite. Si la provision consiste en une simple créance du tireur, le porteur agissant comme ayant cause du tireur, ne pourra prétendre qu’à un dividende, en concours avec les autres créanciers du tiré (quitte à exercer pour le surplus son recours contre le tireur). Au contraire, l’on admet que si la provision à été envoyée spécialement pour paiement de la lettre de change, ou st,

(4) Cass 24 avril 1845. D. 47-1-201.

(2) Rouen 6 janv. 1849, D. 51-2-104 ; Cass. 18 mai 1868, D. 68-1-393.

(3) V. ces arrêts au Répertoire Dalloz, v° Effets de commerce n° 221 et çs.,608 et ss.

AP Var existant déjà au préalable, elle a fait l’objet d’une affectation spéciale à la traite, le tiré n’est que dépositaire de la provision. Celle-ci n’est pas entrée dans son patrimoine. Dès lors elle ne fait point partie du gage général des créanciers du tiré et, en cas de faillite, le porteur n’aura pas à subir leur concours (1). Nous verrons, en examinant la jurisprudence relative à la propriété de la provision, quels sont les signes qui permettent de reconnaître qu’il y a affectation spéciale.

Quelles que soïent les formes qu’elle revête, nous arrivons à cette constatation que la provision peut toujours se ramener à une créance et une créance d'argent dont le tiré est débiteur.

M. Huvelin (2), dans le dessein d’apporter une justification à la jurisprudence relative aux droits du porteur, propose de la nature de la provision une autre analyse. Selon lui, il ne faut point parler de créance du tireur ni de dette du tiré (car si la lettre de change est un droit de créance donné en paiement, on ne comprend pas comment ce droit, transmis au porteur, ne lui passe pas avec ses faiblesses et les risques qu’il comporte. On a peine à concevoir aussi comment le tireur continue à être responsable du non paiement à l’échéance). Il faudrait admettre : 1° que le tireur est originairement propriétaire d’une valeur qui se trouve, entre les maïns du tiré, convertie en espèces et qu’on nomme provision; 2°

(1) Dalloz C. Commerce annoté, art. 116, n° 42. (2) V Annales de Droit commercial 4904, p. 17.

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que le tiré est réputé n'être, au regard du tireur, que simple détenteur de cette valeur.

Dès lors, tout porteur acquiert, avec la traite elle-même, la propriété de la provision; il la cède à son tour et le dernier porteur, s’il n’est point payé, est véritablement « évincé de la chose vendue » ce qui explique son recours. Car ce que le créancier cédant aliène, ce n’est pas son droit même, maïs bien la valeur à laquelle ce droit correspond.

M. Huvelin propose lui-même l’objection qui vient à l’encontre de cet ingénieux système. Le droit de propriété qu’il imagine aurait un caractère: limité, car, portant sur des choses de genre non individualisées et non susceptibles de revendication, il ne produirait effet que dans les rapports de tireur à tiré ou de porteur à tiré, mais ne serait point opposable aux créanciers de ce dernier (1).

La provision ne peut, en définitive, s’analyser autrement qu’en une créance d’argent.

$ 2. — Par qui la provision doit-elle être fournie?

La provision est toujours une dette qui existe à la chargé du tiré. La question posée se ramène donc à celle-ci: envers qui le tiré doit-il être débiteur pour qu’il y ait provision? L’article 115 du Code de commerce répond: « La provision doit être faite

(1) V. Note Lyon-Caen sous Cass. 16 juin 1909, S 1910- 4.9.

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par le tireur. » C’est normal. Puisque le tireur, créateur de la traite, bénéficiera de sa création en la remettant à un preneur, soit contre espèces, soit en paiement d’une dette, c’est à lui qu’incombe la charge de pourvoir à l’acquittement de l’effet qu’il a émis. Nous verrons dans la suite quelle est la portée et la sanction de cette 6bligation.

Mais l’article 115 prévoit également le cas où la lettre de change est tirée pour le compte d’un tiers. Cette hypothèse se rencontre lorsqu'une personne qui ne peut figurer sur la lettre de change en raison des fonctions qu’elle exerce et qui lui interdisent de faire des actes commerciaux, ou ne veut pas y paraître, pour ne pas compromettre son crédit, charge un mandataire d’émettre la traite en son lieu et place. La traite est donc tirée pour le compte d’un tiers qui en a donné l’ordre. Le tireur pour compte figure seul sur la traite: c’est lui qui sera personnellement exposé au recours du porteur et des endosseurs.

À qui, dans cette hypothèse, incombe la charge de la provision? Au donneur d’ordre, dit l’article 115. La traite est tirée pour son compte; on applique tout simplement le principe énoncé plus haut: « ubi emolumentum, ibi onus ». Mais le donneur d’ordre est inconnu du porteur et des endosseurs; faute de provision, leur recours s’exercera contre le tireur pour compte, sauf à celui-ci à se retourner contre son mandant. Le tiré qui n’a point provision et a néanmoins acquitté la traite peut-il, lui aussi, poursuivre le tireur pour compte? Le texte primitif de

DAAAB RUES l’article 115 l’y autorisait, mais la loi du 19 mars 1817 lui a retiré ce droit. C’est à juste titre, car le tiré n’est pas dans la même situation que le porteur et les endosseurs : ceux-ci ne connaissent que ce que leur dévoilent les mentions de la traite et doivent s’en tenir là; le tiré par contre, est au courant de la situation réelle, il sait que la traite est tirée pour le compte d’un tiers dont le nom n’y figure pas. C’est donc de ses rapports avec ce tiers, c’est-à-dire avec le donneur d’ordre, que devra ressortir l’existence ou l’absence de provision. Si la provision fait défaut, c’est contre le donneur d’ordre seul que le tiré aura action (1).

La convention s’analyse en deux contrats: a) un premier accord entre donneur d’ordre et tireur pour compte, avec assentiment du tiré: envers le tireur et le tiré, c’est donc au donneur d’ordre de faire la provision; b) un deuxième engagement du seul tireur pour compte envers porteur et endosseurs: vis-à-vis de ces tiers, c’est le tireur seul qui devra répondre; ils ne pourront actionner directement le donneur d’ordre. (Néanmoins, devenus créanciers du tireur pour compte, ils pourraient, le cas échéant, agir contre le donneur d’ordre aux lieu et place de leur débiteur, conformément au principe général de l’article 1166 du Code civil).

(1) Il ne pourrait agir contre le tireur pour compte que si celui-ci s'était enrichi par le fait de la création de la raite. Mais il lui faudrait alors faire la preuve de cet enrichissement, base de son action. Luxembourg 3 mai 1895, D. 98-2-401.

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Il ne faut pas confondre l’hypothèse que nous venons d’examiner avec celle où une traite est tirée par un employé au nom et pour le compte de son patron. Dans ce cas le nom du patron figure sur la traite et il est seul tenu de faire provision.

$ 3. — Pour quel moment la provision est-elle

prévue par la loi?

L'article 116 du Code de commerce indique que pour apprécier s’il y a ou non provision, c’est à l’échéance qu’il faut se placer. Quand le tireur s’oblige à faire payer la lettre de change par le tiré au bout d’un temps donné, c’est une obligation à terme qu’il contracte: il ne saurait donc être contraint de fournir au tiré, avant l’arrivée de ce terme, les moyens d’acquitter l’obligation. Cela mettrait obstacle à ce que la lettre de change put jouer son rôle d’instrument de crédit, rôle aujourd’hui prépondérant.

Comme la provision n’est prévue que pour l’échéance, si elle est faite à l’avance et productive d'intérêts, ces intérêts courront au profit du tireur. Celui-ci conserve jusqu’à l’échéance le droit de retirer une provision déjà faite (à condition bien entendu de fournir à nouveau provision au moment voulu). Mais ce droit prend fin lorsque le tiré a accepté la traite, car cette acceptation lie directement et définitivement le tiré au porteur. Elle a pu n’être donnée qu’en considération de la provision:

Lg il serait injuste de priver l’accepteur d’une garantie sur laquelle il comptait.

D'autre part, si avant l’échéance le tiré devient créancier du tireur, la compensation peut s’opérer ; il n’y aura provision que si, à l’échéance, le tireur reste encore créancier du tiré. Néanmoins la jurisprudence n’admet pas toujours que la compensation soit possible. C’est une conséquence des droits qu’elle reconnaît au porteur sur la provision, dès l’émission de la traite. Nous reviendrons sur cette question au chapitre suivant.

Lorsqu'il y a provision, le porteur non payé qui a négligé de remplir les formalités prévues par la loi perd son recours contre le tireur. Ici se pose une question intéressante: si le tiré, qui à reçu provision du tireur, se trouve insolvable au jour de l’échéance, s’il est tombé en faillite, devra-t-on considérer qu’il y à provision?

La généralité des auteurs répond par l’affirmative. L’article 116 du Code de commerce indique que, pour qu’il y ait provision, il suffit que le tiré soit redevable au tireur d’une somme suffisante. Or, même lorsqu'il est tombé en faillite, le tiré est sans conteste redevable au tireur. Il y a donc provision.

L’article 116 est corroboré par l’article 163: « Le porteur n’est pas dispensé de protêt par la faillite de celui sur qui la traite est tirée ». C’est bien dire qu’à défaut de protêt, le porteur perdra son recours contre le tireur.

Cette solution est de plus ia seule équitable. Le

pivot de cette matière des recours et des déchéances, c’est l’idée d’enrichissement injuste: « Jure naturæ, æquum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem » (1). Or, le tireur qui a fait provision ne s’est pas enrichi injustement et il a rempli toutes ses obligations. Le porteur qui a négligé de faire dresser protêt n’a pas accompli les siennes. C’est donc à lui de supporter les conséquences de sa faute (2).

Mais ne faudrait-il pas distinguer, pour déterminer cette faute du porteur, suivant que la faillite du tiré s’est produite avant ou après l’échéance de la traite ?

Si la faillite s’est produite avant l’échéance, les diligences du porteur fussent demeurées vaines et sans effet, puisque la provision s’est dégradée entre les mains du tiré. Aucun préjudice n’est donc survenu pour le tireur du fait que ces diligences n’ont pas été faites ; dès lors le porteur devrait conserver son recours.

I] le perdrait au contraire, si la faillite du tiré ne s'était produite qu'après l’échéance, car on peut dans ce cas imputer à sa négligence la perte de la provision.

Faire une pareille distinction, c’est confondre deux choses distinctes, quoiqu'ici étroitement rap-

(1) Loï206 Dig. L 50,t. 27 de diversis requlis jurts antiqui.

(2\ Lyon-Caen et Renault. op cit, n° 410 bis. Boistel. Précis de Droit commercial n° 827.

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prochées: 1° l’exception de négligence opposable pour préjudice causé (art. 1382 du Code civil) ; 2° la déchéance établie par le droit de change pour inobservation de la loi. Or «la déchéance n’est pas une question de préjudice, elle ne dépend pas du point de savoir s’il y a eu ou non préjudice. L’absence de préjudice ne pourrait pas être alléguée comme un motif de relever de la déchéance. A-t-on obéi aux prescriptions de la loi ou les a-t-on méconnues ? C’est de là que dépend la déchéance » (1).

La jurisprudence se refuse à reconnaître l’existence d’une provision lorsqu’avant l’échéance le tiré est tombé en faillite (2). Elle invoque l’article 170 aux termes duquel le tireur doit justifier qu’il y avait provision à l’échéance de la lettre de change. L'article 117, alinéa 3, indique de même que le tireur doit prouver la provision à l’échéance. Ces textes découlent logiquement de l’article 116 qui place la provision à l’échéance. « C’est à l'échéance que la provision doit exister et pour la déñirur, c'est au moment de l’échéance que le légisiateur se place. » En effet, c’est à ce moment que sera appréciée la valeur de l’effet comme monnaie commerciale ; le paiement à l’échéance est le but visé par la loï, à ce moment doivent exister les garanties. La garantie personnelle provenant de la solidarité des

(1) Note Bourcart sous Cassation 24 janvier 1912, S. 1917-1-121.

A signataires joue à ce moment là (article 118 du Code de commerce) de même celle qui provient de facceptation (art. 163 al. 2 et 444 al. 2 du Code de commree). Il n’est pas surprenant que l’on se place au même moment pour apprécier celle qui résulte : de la provision. Quelle efficacité peut avoir au point de vue de la réalisation du paiement une provision éphémère, qui aurait disparu au moment du paiement?

En conséquence, selon la jurisprudence, il n’y a point provision en cas de faillite du tiré, et le porteur peut, nonobstant défaut de protêt, recourir contre le tireur. Maïs cette solution ne se heurtet-elle pas directement aux termes de l’article 163, alinéa premier? La jurisprudence n’applique les dispositions de ce texte que dans les rapports du porteur et des endosseurs: ceux-ci pourront repousser le recours du porteur qui n’aura pas fait dresser le protêt en temps voulu.

Mais la distinction ainsi faite n’est pas dans la loi: l’article 163 est absolu. M. Bourcard (1) approuve néanmoins cette interprétation du texte, Le tireur seul est tenu de faire provision, et non les endosseurs. Aussi la négligence du porteur, si elle le rend forelos par rapport à ceux-ci, ne saurait-elle avoir le même effet par rapport à celui-là.

La solution peut être fâcheuse en équité, mais elle tient au point de vue d’où le législateur a envisagé la lettre de change. C’est une € monnaie com- ?

(4) Note précitée.

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merciale » dont tous les éléments de garantie doivent être groupés à l’échéance: c’est ce qui donne aux prescriptions du droit de change certain caractère rigide de droit strict. M. Bourcard fait observer en outre que la théorie jurisprudentielle se trouve corroborée par l’article 5, alinéa 2 de la loi du 14 juin 1865 sur les chèques. Ce texte vise le cas où ( la provision a péri par la faute du tiré » ( ce qui est bien notre hypothèse) or le porteur néglhigent n’est déchu de son recours que si la perte a eu lieu après l'échéance. C’est done que la provision périe avant l'échéance n’est pas une véritable provision.

$ 4 — Où doit être faite la provision?

La provision consistant en une dette du tiré, c’est entre les mains du tiré qu’elle doit exister. Généralement la traite est payable au domicile du tiré: il n’y a point de difficulté en ce cas. Mais quand la traite doit être payée chez une personne autre que le tiré, chez un domiciliataire, dira-t-on qu’il n’y a pas provision, si la valeur ne se trouve pas chez le domiciliataire? Si l’on admet que, faute de se trouver chez le domiciliataire, la provision n’existe pas, le porteur négligent n’est point déchu de son recours contre le tireur. Tel est l’intérêt de la question.

On a proposé la distinction suivante: si c’est le tireur lui-même qui a désigné le domiciliataire, il