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qu’au moment où la traite est émise et passée au porteur, cette provision peut ne point exister: or il n’y a point cession de créance, lorsque la créance n'existe pas. Et l’on ne voit pas comment l’endossement, qui n’emporte pas cession dans cette hypothèse, viendrait, dans les autres, produire des effets plus étendus et Jouer, en sureroît de son rôle normal, un deuxième rôle spécifiquement distinct. Que la loi ait voulu sanctionner une semblable anomalie, la preuve reste à faire.

Si l’on admet, malgré l’objection, cette idée de cession de créance, on se heurte à un nouvel obstaele qui nous paraît insurmontable. La cession de créance implique nécessairement que la créance cédée passe du patrimoine du cédant à celui du cessionnaire dans l’état même où elle se trouve, munie de ses attributs actifs tels que les sûretés qui la garantissent, mais accompagnée par contre des diverses exceptions qui peuvent en entraver l’exerceice. Il n’y a point de novation: la créance est transmise telle quelle, avec son fort et son faible. On ne conçoit pas un ayant-cause qui fiendrait plus de droits que son auteur. A la cession de créance s’applique le principe général de droit: « Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet ».

Or l’endossement produit un résultat tout contraire : les exceptions opposables à celui qui négocie la traite ne le sont pas au preneur. Comment soutenir une théorie « qui explique par une cession de créance une institution dont le trait caractéristique

) VOS est précisément d’échapper à la règle fondamentale de la cession? » (1).

Les auteurs qui y demeurent malgré tout fidèles sont amenés à dire que la cession, complétée par l’acceptation du tiré donnée sur la traite, acte formel de nature analogue à l’acte authentique (art. 1690 du C. civil) a pour effet d’empêcher le tiré d’opposer au porteur l’exception de compensation dont il eût pu se prévaloir envers le tireur (art. 1295 du C. civil). Quant aux autres exceptions, que l’acceptation ne supprime pas, c’est l’endossement lui-même ou, si l’on veut, la clause à ordre qui, par interprétation de la volonté des souscripteurs, les fait disparaître: le tiré est présumé avoir par avance renoncé à s’en prévaloir. .

Cette explication n’est pas sans inspirer quelque inquiétude logique. En premier lieu, l’acceptation anticipée du tireur constitue un engagement envers le porteur éventuel du titre à l’échéance, c’est-à-dire envers une personne indéterminée. Or, selon le droit commun on ne peut pas se lier envers une personne incertaine. Première pierre d’achoppement à l’encontre d’une théorie « qui trouve son prinéipal mérite dans sa docilité à suivre les principes traditionnels ».

Supposant néanmoins que cette première objection ne soit pas déterminante, examinons sur quoi l’on fonde ce pouvoir extraordinaire de la clause à

(4) Ad. Pichon. « De l’inopposabilité des exceptions au porteur d'un titre à ordre ». Thèse Paris 1904, p. 52 et ss,

ordre qui soumét notre prétendue cession à une règle inverse de celle qui est le grand principe de la matière. On se base sur la volonté du débiteur de renoncer aux exceptions qu'il pouvait opposer.

Explication tout à fait vaine, car il arrive souvent que, de très bonne foi, le tiré et les endosseurs ignorent qu’ils perdent le droit d’opposer aux porteurs successifs les exceptions originaires. Ce n’est done pas la volonté du débiteur qui rend ces exceptions inopposables, puisqu'elles le demeurent même lorsqu'il n’a pas, en fait, entendu y renoncer.

Quant à dire que la présomption de renonciation est irréfragable, c’est supprimer toute explication, c’est énoncer un fait et non sa justification logique.

11 faut donc conclure que, même abâtardie par des dérogations qui en dénaturent complètement la forme normale, la théorie de la cession de créance n’arrive point à rendre compte du jeu parfaitement original de la lettre de change.

Ainsi, sur le terrain du droit pur, nous nous trouvons en présence d’interprétations fort divergentes : mandat, délégation, cession de créance; or, aueune de ces théories de droit commun n’apparaît comme entièrement satisfaisante. Cela s’explique, si l’on considère que nous sommes en présence d’une institution qui a évolué et s’est profondément modifiée au cours de cette évolution. Le Code de 1807 l’a cristallisée législativement en une période de transition. On n’a pas voulu oublier le contrat de change primitif, mais il a fallu réglementer la lettre de change comme un instrument d’utilisa-

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tion du crédit, qu’elle est devenue. Ce point de vue transactionnel se marque très nettement en ce qui concerne la provision. Elle est seulement prévue, elle n’est point exigée. La logique du contrat de change eût réclamé qu’elle existât dès l’émission de la traite; mais les nécessités du crédit ont imposé l’abandon de ce point de vue. Aïnsi se trouve-t-on en présence d’une législation en quelque sorte hésitante et divisée. Il n’est pas surprenant que les efforts d’exégèse tentés sur ces textes de conciliation n’aient point abouti à des formules de synthèse complète permettant d’envisager d’un point de vue unique le mécanisme hybride de l’institution.

En réalité, les auteurs ont été principalement guidés, dans l’orientation de leur doctrine du change, par des considérations pratiques. Aux solutions considérées comme souhaitables pour le commerce ou l’intérêt général du crédit, on a adapté, tant bien que mal, un vêtement juridique. La matière est, au premier chef, du domaine jurisprudentiel; nous allons voir que, sans rattacher toujours très nettement à une conception dominante les résultats pratiques qu’ils consacrent, les arrêts ont abouti à un système assez ferme en matière d’attribution de la provision.

$ 2. — Exposé de jurisprudence

La jurisprudence n’a pas adopté d’emblée le système qui est aujourd’hui le sien. Son évolution est marquée par trois stades successifs.

AU me

1. Les arrêts contemporains de la publication du Code, ou légèrement postérieurs, posent en principe que l’émission et la négociation de la traite n’impliquent point transport de la provision. Cellee1 demeure dans le patrimoine du tireur, qui en peut librement disposer jusqu’à l’échéance. En cas de faillite les créanciers du tireur viendront au marc le franc avec le porteur de la traite. Ces solutions sont généralement rattachées par les arrêts à la théorie du mandat. Les rapports qui naïssent entre tireur et porteur sont de nature toute personnelle et entièrement indépendants de ceux qui existent déjà entre tireur et tiré (1).

Néanmoins, si la volonté des parties a entendu réserver spécialement la provision au paiement de la traite, elle sera respectée. D’où pourra s’induire cette affectation spéciale? La volonté seule du tireur ne suffirait pas à l’établir, alors même qu’elle se serait traduite extérieurement par un accord avec le porteur. Il faut une convention entre tireur et tiré car l’adhésion de ce dernier, dont la situation pourra se trouver empirée par le fait de cette affectation, est indispensable. Quand cette adhésion estelle acquise en fait? L'interprétation jurisprudentielle s’est montrée tout d’abord assez stricte sur ce point (2): on exigeait primitivement que le tiré

(1) Toulouse 20 mars 1830 ; Paris 18 avril 1833. Répert Dalloz, v° cit., n° 223.

(2) Cass. 9 juin 1841, Repert Dalloz, v° cit., n° 233;

Cass. 19 janvier 1847, D. 1847-1-109.