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souscrivit de manière expresse à la convention qui avait pu intervenir à cet égard entre tireur et preneur. Puis, l’on a admis qu’une notification de cet accord, adressée au tiré, pouvait suffire. Si le tireur a indiqué sa volonté de « spécialiser » la provision, en l’adressant au tiré, on peut considérer qu’il Jui confie un mandat, Si le tiré n’a pas fait de réponse, l’affectation sera réputée consentie par lui, car il est présumé, conformément aux règles du droit commercial, avoir accepté tacitement le mandat à lui confié (1). Les circonstances de la cause détermineront le plus souvent ce point de fait. Il y aura affectation spéciale dans tous les cas où l’équivoque n’est pas possible sur l’intention réelle des parties.

Notons que ces décisions ne s’attacheñnt pas, pour déterminer le sort de la provision, au point de savoir si la traite a été ou non acceptée par le tiré. Poussant leur doctrine jusqu’à la dernière rigueur et repoussant les tempéraments d’équité que certains auteurs avaient proposés (2), plusieurs arrêts ont décidé que, nonobstant l’acceptation, la provision demeure dans le patrimoine du tireur, qui en peut librement disposer jusqu’à l’échéance (3).

2. Cependant de telles conséquences purent paraître inéquitables. Les arrêts dont nous allons

(4) Cass. 22 nov. 1830. Répert. Dalloz, v° cit, n° 224; Cass. 18 mai 1868, D. 68-1 323.

(2) V. Fremery Etudes de Droit commercial, p. 134.

(3) Répert Dalloz, v° cit., n° 224. Cf. Aix 25 août 1822, Cod vin 207:

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maintenant parler vont prendre l’acceptation de la traite en considération pour fixer les droits respecüifs du tireur et du porteur sur la provision. Tant que la traite n’a pas été acceptée, le porteur devra subir le concours des créanciers du tireur failli, car il n’a pas plus de droits qu’un créancier ordinaire (1). Après l’acceptation, au contraire, les arrêts luï reconnaissent sur la provision un droit privilégié (2). Cette solution est dictée tout d’abord par la nécessité de retirer la provision des mains du tireur, lorsque le tiré s’est engagé définitivement. Quant à l’attribution de la provision au porteur de la traite, on la justifie économiquement en disant que l’acceptation a déterminé le porteur à recevoir la lettre de change et qu’ainsi, l’on comprend qu’elle lui confère un droit plus spécial sur la provision. Juridiquement, la solution ne paraît guère soutenable. Nous avons déjà indiqué l’objection : comment admettre que. le fait du tiré puisse modifier ia nature du droit que le porteur tient du tireur? Un arrêt (3) a pourtant esquissé la justification en droit de ce point de vue. Sans doute, l’acceptation de la traite ne saurait donner des droits nouveaux au porteur. Mais elle permet au tiré qui a accepté, « de retenir le gage constitué par la pro-

(1) Toulouse 17 avril 1821, Paris 4 fév. 14822, Aix 12 juin 4823, Rép. Dalloz, v° cit., n° 226.

(2) Cass. belge. 25 juin 1840, Paris 16 juin 1828, Bruxelles 19 fév. 1829, Bordeaux 28 avril 1835. Répert. Dalloz, ve cit., n° 224, 226, 228.

(3) Toulouse 17 avril 1821, précité.

Le PO vision » et dont le privilège s’étendra ainsi indirectement au porteur, dans ses rapports avec les ayant causes du tireur. Mais ce privilège n’est point attaché à la personne du porteur; c’est au tiré qu’il affère ; par conséquent si ce dernier tombe en faillite, le porteur subira le concours des autres créanciers du tiré.

. Cette solution jurisprudentielle n’allait pas sans inconvénients. Les arrêts mêmes qui reconnaissent un droit personnel sur la provision au porteur de la traite acceptée, doivent pourtant convenir que, si plusieurs traites sont émises successivement, dont certaines sont acceptées et d’autres ne le sont point, le fait de l’acceptation ne saurait modifier les droits respectifs des porteurs et mettre obstacle à la règle « prior tempore, potior jure ». Or, comme les mêmes arrêts parlent parfois de & droit réel concédé au porteur », il est logiquement malaisé de concilier l’existence de ce droit réel avec la conservation de l’ordre primitif des porteurs (1).

Dans ce système qui fait de l’acceptation le eritère de l’attribution des droits, il va sans dire que le porteur d’une traite non acceptable ne saurait prétendre à aucune préférence, puisqu'il n’est pas admis à réclamer du tiré l’engagement d’où naîtrait ce droit (2). Mais, par une anomalie assez curieuse, la jurisprudence postérieure qui a, nous le verrons, abandonné ce critère de l’acceptation, a

(4) V. Répert. Dalloz, v° cit., n° 228 in fine. (2) Rouen 11 juin 1838, eod. loc. n° 226.

DER re Tes néanmoins consacré l’exclusive contre la traite «non acceptable ». Cette clause de non-acceptation est encore interprétée par les arrêts comme impliquant, de la part du porteur, renonciation a tout droit particulier sur la provision (1).

Notons enfin que la généralité des arrêts ont admis que le protêt faute d’acceptation conférait au porteur les mêmes droits que l’acceptation ellemême. La jurisprudence analyse en effet la transmission de la lettre de change en une cession de créance : l’on à vu, dans l’exposé de doctrine, que le protêt est alors considéré comme tenant lieu de la signification prévue par l’article 1690 du Code civil (2). |

3. Arrivons enfin au système actuel de la jurisprudence. Il prend appui sur des décisions antérieures à la codification de 1807, rendues sous l’empire de l’ordonnance de 1673 et considérant par conséquent la lettre de change sous l’angle exclusif du transport de place à place (3). Sous l’empire du Code, on peut signaler un arrêt de cassation dans le sens que nous allons indiquer, dès le 20 juin 1825 (4).

On cesse de distinguer les cas où la traite a été acceptée, de ceux où elle ne l’a pas été. Désormais,

(1) Cass. 2 mars 1857, D. 1857-1-1149 ; contrà : Grenoble 1845. D. 1845-4-179.

(2) Paris 31 décembre 1827, Rép. Dalloz, v° cit n° DEA),

(3) Arrêté du 8 fructidor an VI, Rép. Dalloz, v° cit., n°294n. 9:

(4) Rép. Dalloz, v° cit.. n° 205.

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par la seule vertu de l’endossement, la provision va appartenir au porteur, ou, comme disent certains arrêts, celui-ci en acquiert (la propriété ». Ce droit naît antérieurement à l’acceptation, il est indépendant, par conséquent, de sa survenance (1) ; il est créé sur la tête du premier preneur et transmis aux porteurs successifs en raison des ( règles spéciales de la matière ». On est en présence d’une cession de créance, mais dispensée par le droit de change des formalités auxquelles la soumet le droit commun. Certaines décisions, dans le cas où la provision résulte de l’envoi de marchandises ou d’effets de commerce au tiré, identifient la provision avec ces valeurs mêmes et analysent l’opération en un véritable transfert de propriété. (Nous verrons, un peu plus loin, les conséquences de cette distinetion, dans l’hypothèse de la faillite du tiré).

Le système ainsi adopté devrait logiquement conduire à dessaisir le tireur de tout droit sur la provision, dès l’émission de la traite. Cependant la jurisprudence, prenant en considération l’article 116 du Code de commerce, reconnaît unanimement au tireur lé droit de disposer de la provision jusqu’à l'échéance, du moins tant qu’il reste solvable (2). Mais vient-il à tomber en faillite, ses créanciers ne peuvent réclamer de droits sur la créance, on la considère comme sortie des mains de leur dé-

(1) Paris 6 décembre 1831, eod. loc., n° 230. (2) Cass. 25 octobre 1906. Annales de Dr. commercial 1908, II-224-c.

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biteur et passée dans un autre patrimoine. La solution est évidemment basée sur des considérations pratiques: nous avons vu, en effet, que l’attribution de la provision ne présente intérêt que lorsque une insolvabilité se manifeste. Hors cette hypothèse de sa faillite, la jurisprudence a entendu ne point porter atteinte à la liberté du tireur.

Mais comment justifie-t-elle en droit cette diserimination? Pour expliquer que le tireur conserve ses droits sur la provision tout en les ayant cédés, on dit que la cession de ces droits présente un caractère éventuel, qu’elle est soumise à la condition que la provision existera à l’échéance. Mais cette explication enferme une véritable & hérésie juridique » comme le fait remarquer M. Thaller (1), car le droit éventuel que le porteur tient du tireur serait soumis d’une manière absolue au bon vouloir de celuici, puisqu'il dépend de lui seul de conserver ou de retirer la provision des maïns du tiré: condition purement potestaive de la part de celui qui s’oblige. Or, une telle condition ne peut, de droit commun, être insérée dans les contrats (article 1174 du Code civil).

Ainsi la jurisprudence se trouve-t-elle acculée à un dilemme: violer l’article 116 du Code de commerce, si elle ne laisse pas au tireur la libre disposition de la provision jusqu’à l’échéance, ou violer les principes de l’article 1174 du Code civil, si elle lui reconnaît ce droit de disposition. Dans le do-

(1) Annales de Droit commercial, op. cit. 1906,

tr poes

maine même de la cession de créance, on n’arrive pas à se mettre d’accord avec soi-même. Preuve surabondante, à nos yeux, du mal fondé de ce système, de son impropriété foncière à rendre eompte des opérations juridiques qu’enferment la création et la transmission de la lettre de change. Nous avons déjà développé les autres objections doctrinales que soulève cette idée de cession de créance. Sans nous y attarder davantage, examinons les solutions de fait auxquelles aboutit la jurisprudence qui la prend pour base.

On peut mettre à part le cas d’affectation spéciale (1) et a fortiori le cas de la traite documentaire (2), où cette affectation résulte du libellé même de l’effet: dans ces hypothèses, les droits du porteur sur la provision ne sont évidemment pas diseutés.

En l’absence d’une telle convention, il faut déterminer l’étendue des droits du porteur d’abord dans ses rapports avec les créanciers du tireur, puis à l’égard du tiré.

a) Non seulement la jurisprudence concède la préférence au porteur sur les créanciers du tireur, lorsque la provision existera à l’échéance (3), mais elle lui reconnaît le même privilège, alors même que la provision, n’existant pas à l’échéance, n’a été réalisée que postérieurement. Et ce droit du por-

(1) Cass. 21 mai 1884, S. 1885-1-117.

(2) Cass. 17 août 1859, S. 1860-1-64. (3) Cass. 14 mai 1873, S. 1873-1-374,

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teur ne sera pas entravé par la saisie-arrêt que, sur cette ( provision tardive », les créanciers du tireur auraient pu opérer entre les mains du tiré (1). Cette solution est déconcertante; elle vient à l’encontre des dispositions les plus formelles de la loi: Quand, en effet, y a-t-il provision ? Quand une créance suffisante existe à l’échéance, nous répond l’article 116. Or, dans notre hypothèse, à l’échéance, cette créance n’existe pas: il ne saurait donc être question de provision. La jurisprudence déclare le contraire et applique la provision au porteur.

De même, lorsque des marchandises ont été remises au tiré afin d’être vendues, nous savons que la provision consiste dans la créance éventuelle du prix de vente (2) : il n’y a donc provision réalisée qu’autant que cette vente a été effectuée antérieurement à l’échéance. Si la vente ne s’est point faite, il n’y a pas provision au sens strict. Néanmoins, la jurisprudence reconnaît au porteur le droit de faire saisir les marchandises et de faire procéder à la vente, de manière à se payer sur le prix (3). Les marchandises n’ont point cessé, cependant, d’être la propriété du tireur 'et de demeurer à ses risques. On se demande comment, à défaut d’affectation spéciale et en l’absence d’une provision dûment réalisée, le porteur jouit sur les marchandises de droits

(1) Rouen 11 nov. 1903, S. 1905-2169, note Dalmbert, D 1906-2-233 note Percerou

(21 Cass 21 mars 1884, D.1881-1-291, S. 1885 1-117

(8) Rouen 11 nov. 1903 précité,

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plus étendus que ceux des autres créanciers du tireur.

b) Quelle est la situation respective du porteur et du tiré? Ce dernier, s’il est devenu, depuis l’émission de la traite, créancier du tireur, peut-il opposer au porteur l’exception de compensation? Si l’on admet que la création de la traite a fait sortir la créance du patrimoine du tireur, cette compensation n’a pu s’opérer, puisque dette et créance ne se seront pas rencontrées. C’est la solution généralement adoptée. Toutefois, parallèlement à ce qui se décide pour le droit du tireur de disposer de la provision, on admet une distinction: si le tireur est en faillite, le tiré ne pourra opposer la compensation, mais si le tireur reste in bonis, le tiré pourra au contraire s’en prévaloir (1). La jurisprudence est déterminée par une considération pratique: si le tireur demeure solvable, le recours que le porteur de la traite exercera contre lui sera efficace; il serait inopérant dans le cas contraire. Maïs, du point de vue juridique, les mêmes objections que nous avons relevées plus haut peuvent être renouvelées ici

La compensation est une manière pour le tiré de .se dessaisir de la provision. Les arrêts, pour garantir les intérêts du porteur, ont admis que ce dernier peut mettre obstacle à ce dessaisissement avant l’arrivée de l’échéance. Pour cela faire, le tiré n’a pas besoin de procéder par voie dé saisie-arrêt ; il

(1) V. Annales de Droit commercial 1910-11-238-d.

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suffit d’une simple défense adressée au tiré: si ce dernier n’en tient pas compte, il restera tenu envers le porteur (1). Après l’échéance, une telle défense n’est même plus nécessaire. Du moment que la provision existe, le porteur possède désormais sur elle un droit absolu. Le tireur n’en peut plus disposer : nonobstant tout ordre contraire émané de lui, le tiré devra conserver la provision. S’il manque à cette obligation, il restera tenu envers le porteur, malgré le remboursement effectué entre les mains du tireur.

Cette solution doit-elle être admise, même en l’absence d’acceptation, même à défaut d’une opposition ou défense émanée du porteur? Il paraît difficile d’aller jusque là, car, si la traite n’est point présentée à l’échéance, le tiré ne peut cependant rester tenu indéfiniment, il devrait avoir le droit de se libérer. Maïs la jurisprudence ne s’est pas arrêtée à cette considération; après certaines hésitations, elle a décidé que le tiré n’a point le droit de dessaisir, que s’il le fait, c’est à ses risques et pé rils (2). Cela est vrai, non seulement de la provision elle-même, mais des marchandises qui lui donnent aliment. Bien que ces marchandises ne constituent point à proprement parler la provision, elles s’1dentifient en quelque sorte avec elle, de sorte que le tiré qui s’en déssaisit au mépris du droit exclusif

(1) Cass. 1 juillet 1858, S 1858-1-807.

(2) Cass. 2 juillet 1883, S. 1883-1 64.

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et privilégié du porteur, sera responsable vis-à-vis de ce dernier.

Mais une fois sorties des mains du tiré, les marchandises n’alimentent plus la provision; si l’on suppose le tireur en faillite, les marchandises, revenues dans son patrimoine, demeureront le gage commun de tous ses créanciers. Le porteur devra donc subir leur concours. Il pourra, sans doute, exercer contre le tiré une action en responsabilité, mais si le tiré est lui aussi en faillite. le porteur viendra dans cette faillite au marc le franc, comme dans la première (1).

Supposons maintenant que le tiré, ayant provision, vienne à tomber en faïllite: quels seront jes droits du porteur? Cela va dépendre, selon la jurisprudence, de la nature de la provision. La formule synthétique que nous en avons proposée n’est point, en effet, admise communément. On distingue suivant la manière dont elle est constituée. Dars le cas où c’est une simple créance d’argent, cette créance est au même rang que les autres créances de la faillite. Elle donne seulement droit à un dividende. Si, au contraire, la provision consiste en marchandises ou en effets de commerce, cn peut. étant donnée son individualisation, invoquer sur elle un droit de propriété et non plus un simple droit de créance. Dès lors, le porteur pourra, en pareil cas, faire valoir ses droits sur la provision et il

(1) Rouen 11 nov. 1903, précité.

AR tone sera payé par préférence avant les autres créanciers de la faillite (1).

Nous avons examiné, dans toutes les hypothèses saillantes, quelle est la situation du porteur de la traite, vis-à-vis du tireur, du tiré et de leurs ayantcauses. Il faut se demander maintenant quelle est l’étendue de ses droits, dans quelle mesure il va pouvoir se prévaloir de la créance dont transport a été opéré sur sa tête par endossement. Cette créance lui a été cédée telle qu’elle existait dans le patrimoine du tireur: si elle était accompagnée de sûretés, garantie par une hypothèque, ces sûretés seront conservées, et le porteur pourra s’en servir. Bien plus, ces garanties passent au porteur même à son insu, car cela n’empire pas la condition du tiré et la traite s’en trouve en quelque sorte fortifiée (2). Par contre, les clauses du contrat primitif qui tendraient à diminuer la force de la traite et pourraient être ignorées du preneur ne lui seront pas opposables. Tel est — nous l’avons vu — le résultat des règles spéciales du droit de change.

Tout au moins la jurisprudence applique-t-elle ce principe de conservation de la créance et de ses accessoires actifs dans son intégralité? La question s’est posée dans l’espèce suivante: une traite a été tirée par le vendeur d’un fonds de commerce sur son acquéreur et négociée à un tiers. D'autre part, le contrat de vente du fonds contient une clause

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit AN n° 173:

(2) Paris 4 janvier 1899, D, 1900-2-121, note Percerou,

d’exigibilité immédiate du prix, au cas de revente avant l’échéance fixée pour le paiement. Le porteur de la traite peut-il se prévaloir de cette clause? Logiquement, oui, puisque la cession de créance implique conservation de la créance primitive avec toutes ses prérogatives: la clause envisagée en est un accessoire avantageux.

Un arrêt de la Cour de Paris s’est pourtant décidé pour la négative, car & si l’endossement d’un effet de commerce transmet au porteur la propriété du titre et tous les accessoires de la créanec pouvant rendre plus facile son recouvrement, il ne peut avoir pour conséquence de rendre communes au porteur toutes les conditions du contrat lesquelles ne figurent pas dans le contexte de l’effet et demeurent inconnues au porteur » (1).

M. Wahl critique justement une doctrine aussi inconséquente avec elle-même. Non seulement, en vertu du principe de l’inopposabilité des exceptions on purge la créance de tout ce qui pourrait l’affaiblir, mais encore, parmi ses éléments actifs, on fait un choix: seuls seront conservés ceux des accessoires de la créance « qui en faciliteront le recouvrement » et non les autres? Distinction tout arbitraire et à laquelle l’arrêt de Paris ne se tient du reste pas, car il en propose sur le champ une seconde entre les conditions du contrat qui ont été connues et celles qui ont été ignorées du porteur: subsisteront seules les conditions que « le contexte de

(1) Même arrêt, v. S. 1902-2-201, note Wahl.

l’effet » lui aura révélées. Comme le fait observer M. Wahl, la Cour de Paris semble s'être référée, dans cette décision, à la conception allemande du droit de change dans laquelle le libellé du titre cons-

üitue à la fois le fondement et la limite du droit du porteur.

Critique. — Cet examen de la jurisprudence nous a donné occasion de relever de nombreuses contradictions. La doctrine nous offrait des conceptions juridiques dépourvues de netteté et de rigueur. Nous voyons à présent les arrêts adopter un point de vue tout à fait différent de celui qui était primitivement le leur. La loi pourtant n’a point changé, mais il faut reconnaître que le caractère quelque peu ambigu de ses dispositions n’en facilitait point l’interprétation.

Ce que l’on peut, à plus juste titre, reprocher à la jurisprudence, c’est de n’être point demeurée d’accord avec elle-même. Les diverses déformations qu’elle impose à son système de la cession de créance en altèrent complètement l’ordonnance logique. On a pu même douter que ce système de la cession fut vraiment le sien. « La vérité, écrit M. Thaller (1), est que les arrêts esquivent la difficulté doctrinale, parlent d'engagement direct du souscripteur en termes plus ou moins enveloppés et masquent le vide de l’explication par un délayage de considérations utilitaires. De tout ce verbiage

(1) Op. cit. Annales de dr. commercial, 1906, p. 136.

ro ne se dégage aucune doctrine nette, précise et convaincante }.

En réalité, la jurisprudence a voulu utiliser la provision pour consolider le crédit commercial et augmenter la valeur intrinsèque de la lettre de change. Cette tentative, juridiquement, nous paraît fort hasardeuse; elle contrarie le mouvement dessiné par l’évolution historique de la lettre de change et ne compense point, nous semble-t-il, son infirmité juridique par des avantages pratiques réels.

L’apercu historique que nous avons précédemment fourni, nous a amené à constater que cette provision, dont la jurisprudence s’empare, est essentiellement liée au transport de valeur à quoi servait exclusivement la lettre de change originaire. C’est à ce titre qu’elle a pénétré dans le Code. Mais le législateur, désireux de respecter le nouveau développement pris par la lettre de change dans son rôle de mobilisation du crédit, a désormais prévu l’existence de la provision non plus pour le moment de l’émission, mais pour celui de l’échéance. On se trouve, nous l’avons souligné déjà, en prêsence d’un essai de conciliation qui marque une période de transition dans l’évolution de la lettre de change.

Mais, déformant, semble-t-il, la conception du Code, la jurisprudence a voulu transporter la provision dans le domaine de la lettre de change — instrument de crédit. Elle a fini par l’ériger en garantie de la traite, lui donnant un rôle que le législateur de 1807 n’avait sûrement pas prévu. Cet effort jurisprudentiel tend à donner à la provision

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