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provision, la traite ne lui a, peut-on dire, rien coûté d’autre qu’une signature. Il réaliserait donc aux dépens du porteur négligent un enrichissement injustifié. La loi ne l’a point permis. Appliquant à cette hypothèse le principe de l’enrichissement sans cause, elle décide que, pour échapper au recours du porteur négligent, le tireur devra faire la preuve que la provision existait à l’échéance (article 170 du Code de commerce).

Le même principe trouve son application dans une hypothèse voisine (art. 171). Il y a provision le jour de l’échéance, maïs la traite n’est pas présentée. Le tireur reprend ensuite la provision ou en profite de quelque manière. Bien que le porteur se soit montré négligent et qu’il y ait eu provision justifiée le jour de l’échéance, le tireur ne sera pas à l’abri du recours, car on ne peut admettre qu’il s’enrichisse sans raison aux dépens du porteur (1).

Ces dispositions de la loi sont inspirées par un grand principe d’équité dont les applications nombreuses et diverses débordent largement le domaine de la provision. C’est ce qui explique comment, ainsi que nous le verrons, certaines législations étrangères, sans faire place à la provision dans leur droit de change, édictent néanmoins, dans l’hypothèse qui nous occupe, des solutions identiques à celles de notre Code.

(1) Cass., 29 mars 1904, D. 1907-1-343.

$ 2. — Des effets de complaisance

Un commerçant, gêné dans ses affaires et en quête de crédit, s’adresse à une personne dont il n’est point le créancier, avec qui il n’est peut-être même pas en rapports d’affaires et qui consent à ce qu’une traite soit tirée sur elle. Cette personne apposera sur la traite une signature pour acceptation. Voilà un effet qui a toutes les apparences d’une lettre de change solide et valable; mais en réalité aucune opération commerciale n’est intervenue. C’est ce que l’on appelle un effet de complaisance; ce qui le caractérise, c’est que dans l’intention des parties qui ont concouru à son émission, ce n’est pas au tiré qu’incombera la charge de payer la traite. Il est convenu que les fonds néces. saires à l’acquitter seront, en temps utile, envoyés au tiré par le tireur lui-même. Celui-ci les fournira sans difficulté, s’il est revenu à meilleure fortune. Mais si l’état de ses affaires est demeuré fâcheux il devra, pour trouver les fonds nécessaires, tirer une nouvelle traite, la faire accepter, la faire escompter et appliquer au paiement de l’effet venant à échéance les fonds ainsi procurés. C’est ce que l’on appelle un renouvellement. Ces renouvellements se succèderont, plus difficiles à mesure que le crédit du tireur ou du tiré ira décroissant, et jusqu’à épuisement complet de ce crédit: pratique onéreuse pour qui l’emploie et qui aboutit générale-

ment à faire supporter aux escompteurs de la traite la plus récente les conséquences de l’insolvabilité du tireur et du tiré (1).

L'opération ainsi décrite doit être soigneusement distinguée de certaines hypothèses voisines. Il se peut très bien, que sans être débiteur d’un commerçant ou sans être en rapport d’affaires avec lui, on lui consente une ouverture de crédit. Une telle opération est parfaitement licite et sérieuse: l’ouverture de crédit constitue une sorte de provision, car le tiré s’engage par son acceptation à faire les fonds à l’échéance. Dans l’effet de complaisance, au contraire, le tiré accepteur n’a pas l’intention de s’obliger; il ne prête en quelque sorte que sa signature.

Il est d’autres hypothèses où, bien que la provision n’existe pas à l’échéance et qu’il soit nécessaire de recourir au renouvellement, on se trouvera en présence d’une opération parfaitement valable. Certaines ventes sont consenties avec un crédit de neuf ou dix mois; les lettres de change se tirent habituellement à trois mois de date au maxinum. On ne pourrait négocier aisément des effets à plus longue échéance. Pour tourner la difficulté, le vendeur tire sur l’acheteur une traite à trois mois

(1) Nous nous bornons ici à indiquer le mécanisme schématique de l'opération. Elle est susceptible de revêtir diverses formes plus ou moins ingénieuses, sur lesquelles on pourra consulter la note fondamentale de M. Thaller au Dalloz 1897, 2° partie, p. 385.

et la fait accepter. L’accepteur ne sera pas en état d’acquitter cette traite. On y pourvoira par renouvellement. Mais la dernière traite, dont l’échéance concordera avec celle de la dette, sera effectivement acquittée par le tiré. Ces sortes de valeurs sont dites (valeurs à renouvellement » où «effets de circulation »; elles ont pour base une opération sérieuse, elles ne sont point émises dans le dessein de faire croire à un crédit imaginaire ; elles ne peuvent donc être taxées de complaisance.

Les effets de complaisance ainsi délimités tombent sous le coup d’une double sanction, l’une civile, l’autre pénale.

1° S'anction civile, — La jurisprudence considère dans la plupart des cas, la lettre de change de complaisance comme démunie des voies de recours et des actions qui appartiennent à une lettre de change régulière.

Quel est le vice particulier qui vaut un tel traitement aux valeurs de complaisance? Quel est le fondement juridique de cette sanction?

On l’a longtemps rattachée à l’absence de provision. La vraie provision, dit-on, existe en dehors de la traite. Elle résulte d’une situation juridique préexistante, dont la traite est une conséquence, un moyen de solution. L’effet de complaisance, au contraire, se procure à lui-même son propre aliment: les fonds qui serviront à l’acquitter seront issus de lui-même et non d’une opération réelle qui lui servirait de soutien.

A l’examen, l’explication ne paraît point satisfaisante. Nous avons vu qu’il peut exister des traites sans provision, sans qu’elles soient pour cela des valeurs de complaisance. Nulle part la loi ne dit que la provision soit indispensable. Supposons qu'un commercant émette une lettre de change avec l’intention formelle d’en assurer provision à l’échéance. Les circonstances ne lui permettent pas de réaliser son intention. Parlera-t-on ici d’effets de complaisance? Non, évidemment. Il y aura là, malgré l’absence de provision, une lettre de change parfaitement valable et qui produira tous $es effets.

À l’inverse, on peut rencontrer des effets de complaisance qui ne soient point dépourvus de provision. Lorsque le tireur d’un tel effet, se conformant à son accord avec le tiré fait les fonds à l’échéance, il y a provision. L’effet garde néanmoins son caractère de complaisance; ce n’est pas en effet le respect ou la violation des engagements contractés par le tireur avec le tiré qui peut changer la nature de la traite.

Notons enfin qu’à considérer la provision comme le critérium qui distingue les effets normaux des effets de complaisance, on est amené à conclure qu’il ne peut y avoir de billets à ordre de complaisance, puisque selon l’opinion de la grande majorité des auteurs (1), il n’y a point place, dans la matière du billet à ordre, pour une théorie de la provision.

(1) Cette opinion est combattue par M. Bourecart. Voir Sa communication sur «la provision dans le billet à

Nous

On à proposé une autre explication, fondée sur la notion de cause et l’article 1131 du Code civil. L’acceptation donnée par le tiré, a normalement pour cause l’existence d’une provision. En l’absence de provision, le tiré se refuserait à souscrire un tel engagement. Or, dans l’effet de complaisance, l’acceptation est donnée sans que cette cause existe. Le contrat de complaisance est done nul pour absence de cause, par application de l’article 1131 et les engagements qui en ont pu résulter sont de nul effet.

La théorie de la cause dans les contrats est fort nébuleuse et très discutée par les civilistes modernes. Mais en se plaçant sur le terrain de l’article 1131, il est aisé de répondre que les obligations du tiré et du tireur consignées dans l’effet ne sont. point dépourvues de cause: si le tireur s’engage à fournir à l’échéance les fonds au tiré, c’est que celui-ci par son acceptation, lui fournit le moyen de toucher ces fonds en faisant escompter la traite. A l’inverse, l’acceptation du tiré a pour cause l’engasement pris par le tireur de faire les fonds. Dans un contrat synallagmatique les obligations des contractants se servent réciproquement de cause. Même à supposer que le tireur ne se soit pas engagé à faire les fonds, il n’est pas nécessaire que la provi-

ordre », au Congrès des Sociétés savantes. (Comité des travaux historiques. Sciences économiqnes et sociales, 1901, p. 144.) Cf. Note sous Cass , 24 janvier 1912, S. 1917-1-121.

sion existe pour que l’engagement du tiré accepteur ait une cause. La volonté que le tiré a de s’obliger est, selon l’opinion généralement admise, une cause suffisante de son obligation. |

Aussi ce point de vue a-t-1l été condamné explicitement par un arrêt de cassation (1) et abandonné par la jurisprudence qui tend aujourd’hui à rechercher le fondement juridique de la nullité dans le caractère frauduleux de l’opération. L'obligation est nulle non plus faute de cause mais parce qu’elle a, dit-on, une cause illicite ou immorale (2). A notre sens, il vaut mieux dire que c’est le but immoral de la traite qui entraîne pareille sanction. Il est, en effet, interdit de déroger aux lois qui intéressent l’ordre public. C’est la raison pour laquelle la loi attache dans certaines hypothèses une sanction pénale à la mise en circulation d’effets de complaisance. La sanction civile à la même raison d’être: c’est sous l’application de l’article 6 du Code civil que tombera l’effet de complaisance, car il produit des résultats désastreux et immoraux et il constitue, suivant l’expression de M. Thaller, une sorte de « fabrication de fausse monnaie ».

Mais il importe de serrer l’idée d’un peu plus près. Est-il bien vrai de dire qu’en toute hypothèse, le fait de l’acceptation de complaisance présente, en lui-même, ce caractère illicite et frauduleux? C’est

(1) Cass., 23 mars 1908. D., 1908-1-277.

(2) Cass., 10 mars 1915. D., 1916-1-244,

l’opinion de la majorité des auteurs (1). Elle semblait jusqu’à une époque toute récente servir de guide à la jurisprudence.

Il est cependant possible d'imaginer des cas où le but poursuivi par l’accepteur présente un caractère parfaitement légitime. Supposons par exemple qu’un commerçant, momentanément gêné, sollicite une acceptation de complaisance de la part d’un ami ou d’un parent. Ce dernier donne son acceptation, avec l’intention, il est vrai, de ne pas fournir les fonds à l’échéance, mais sans nulle pensée de fraude, prévoyant que le tireur, rapidement revenu à meilleure fortune, sera en mesure de mettre les fonds à sa disposition pour l’échéance. L'hypothèse est assez voisine de celle d’une ouverture de crédit ordinaire, laquelle constitue, nous le savons, une opération pleinement correcte : seulement dans l’ouverture de crédit, le tiré a l’intention, qui fait ici défaut, de s’engager personnellement au besoin.

Mais supposons que les prévisions de l’accepteur complaisant soient trompées. Il n’en est pas moins obligé par sa signature et devra effectuer paiement entre les mains du porteur de bonne foi. En ce cas, où sera la fraude?

Elle consiste, dit-on, en ce fait que l’on a faussement suggéré au porteur l’existence d’une provision, car l’acceptation suppose la provision aux termes de l’article 117. Cette provision, garantie pré-

(1) V. note Meynial au D , 1887 1-465, note Thaller pré citée D. 1897-2385, note Pic au D., 1898 2-522,

cieuse pour le porteur, va lui manquer, pouvant occasionner ainsi un grave préjudice.

Mais c’est analyser inexactement le jeu des garanties. Nous sommes dans l’hypothèse où la traite a été acceptée par le tiré (c’est cette acceptation qui constitue la ( manœuvre » de complaisance). Or, que se passe-t-il en cas d’acceptation? De deux choses, l’une : ou le tiré est solvable et il paiera — dans ce cas la garantie résultant de la provision est superflue et inutile. Ou bien le tiré est insolvable et il tombe en faillite. Mais l’existence d’une provision, c’est-à-dire d’une créance du tireur contre le tiré cédée au porteur, ne donne aucun droit de préférence au porteur pour l’acquittement de la traite. En cas de faillite du tiré, le porteur devra subir le concours des autres créanciers de la faillite. Ici la soi disant garantie de la provision apparaît comme inefficace (1).

L'on doit conclure que l’erreur sur l’existence de la provision occasionnée chez le tiré, ne lui cause aucun préjudice, ne lui enlève aucune garantie et laisse à sa disposition les seuls moyens dont il eût pu se prévaloir dans l’hypothèse d’une lettre de change normale: 1° l’action contre l’accepteur, et 2° le recours contre le tireur.

(4) En ce sens M. Perroud. Des effets de complaisance. Annales de Dr commercial 1905, p. 8, note 2. Ce n’est qu'à défaut d'acceptation, nous l'avons vu, que la provision devient vraiment une garantie. Mais nous sortons, dès lors, du domaine de l’eflet de complaisance.

Est-ce à dire que nous prétendions laver du reproche de fraude tous les effets de complaisance? En aucune manière. Ils restent d’une pratique dangereuse, 1ls sont la plupart du temps frauduleux. Mais cette fraude ne résulte pas de leur caractère même de complaisance, Elle ressortira de circonstances de fait qui seront, dans chaque espèce, appréciées souverainement par le juge: le mobile qui a fait agir les souscripteurs, les conditions dans lesquelles s’est opérée l’émission de l’effet, en un mot, l’ambiance de la cause, détermineront si l’on est en présence d’un bon effet de complaisance qui produira tous les effets d’une lettre de change valable ou d’un mauvais effet, entaché de fraude et qui sera frappé de nullité.

Objectera-t-on que cette distinction est incompatible avec la loi? Mais aucun texte de loi n’interdit la mise en circulation d’effets de complaisance. On invoque l’article 585 du Code de commerce dont le troisième alinéa applique les peines de la banqueroute simple au commerçant failli qui s’est livré à des circulations d'effets dans le but de retarder sa faillite. Mais si la loi fait de cette circulation un véritable délit quand elle a pour résuitat d’aggraver l’insolvabilité d’un débiteur commerçant, elle ne prononce pas la nullité de l’effet lui-même.

On met aussi en avant l’article 5 de la loi du 24 germinal an XI sur la Banque de France, qui défend à la Banque d’escompter « les effets dits de circulation, créés collusoirement entre les signatai-

res, sans cause ni valeur réelle ». Mais la nullité

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de pareils effets n’est et ne pouvait être ici édictée. On est en présence d’une mesure de police intérieure de la grande institution de crédit, ayant pour but de lui éviter des pertes, contestations et procès regrettables. Mais il faut noter que la prohibition édictée ne s’applique qu'aux effets ( créés collusoirement » c’est-à-dire dans un but de fraude et de tromperie. Or, nous l’avons vu, tous les effets de complaisance ne sont pas nécessairement « frauduleux et sans cause ». On peut dire que la loi de germinal distingue elle-même entre deux sortes d’effets de complaisance: celui qui est loyal, avec une cause vraie, celui qui est & collusoirement créé » et frauduleux. Donc le texte invoqué à l’encontre de cette distinction, tend plutôt à la fortifier.

La Cour de cassation s’est prononcée dans le sens que nous indiquons par un arrêt du 17 novembre 1909 (1). Jusque là, le seul fait qu’une traite avait un caractère de complaisance en entraînait, de plano la nullité avec des conséquences que nous allons examiner (2). À présent, cette nullité se trouvera, en fait, très fiéquemment encourue, car la nouvelle jurisprudence n’a évidemment pas eu pour dessein d’encourager la circulation des valeurs de complaisance; seulement, il sera nécessaire, pour qu’inter-

(4) D., 1912-1-281. Conclusions de M. l'avocat général Feuilloley. Note de M. Lacour ; cf. S., 1913-1-297 note de M. Naquet.

(2) Cass. 18 octobre 1886, D., 87-1-340 : Cass., 8 fé vrier 4892, D., 94-1-39; Douai, 3 avril 1896, le Droit, 20 juin 1896.

vienne cette sanction, que l’opération présente, indépendamment de son caractère de complaisance, un caractère frauduleux, Supposons que le caractère frauduleux ait été établi et la nullité prononcée. Quelles en vont être les conséquences ?

a) Si le porteur de la traite en a connu le caractère véritable, il n’est pas en droit de réclamer paiement au tiré. Son titre est nul; il en connaissait le vice : il ne peut done s’en prévaloir.

Par contre, si le porteur a ignoré le caractère illicite de la traite, s’il est de bonne foi, il sera en droit d’exiger paiement de l’effet. Car — c’est un point traditionnellement admis — seules lui sont opposables, les irrégularités de forme: il n’a pas à s’enquérir des causes de la traite. De plus on ne pourrait admettre qu’il vint à souffrir des suites d’une manœuvre précisément dirigée contre lui.

b) Si le tiré accepteur a acquitté le montant de la traite sans avoir recu les fonds du tireur, a-t-il le droit de recourir contre ce dernier?

Evidemment, il ne peut exercer le recours normal prévu par le droit de change et basé sur la traite, puisque la traite est nulle. Maïs, précisément parce que la traite est nulle, son acceptation ne l’engageait point. Il a donc payé l’indû. Ne pourra-t-l exercer la condictio ob injustam causam à l’encontre du tireur pour qui il a payé?

La jurisprudence répondait généralement par la négative. Et elle basait cette opinion sur la règle

traditionnelle : In pari causà turpitudinis, melior est causa possidentis. En: raison de l’indignité des contractants et de l’illicéité du contrat, on leur refusait une action par laquelle ils eussent dû faire état du caractère frauduleux de leur engagement (1). (Nemo awdibur propriam turpitudinem allegans). Et l’on poussait parfois la sévérité jusqu’à refuser l’action au tiré, même dans le cas où, du fait de la traite, le tireur, son complice en fraude, aurait retiré quelque profit et se serait ainsi enrichi à ses dépens. Cette doctrine extrême, défendue par M. Pic (2), a été adoptée par quelques arrêts.

Elle n’est pourtant fondée que sur une vieille théorie romaine dont la grosse majorité de la doctrine estime qu’elle n’est pas passée dans notre droit. On l’a combattue à juste titre et elle a été abandonnée par les plus récents arrêts (3).

Mais, en dehors du cas d’enrichissement, si l’on continue à refuser au tiré qui a payé un recours Contre le tireur, il ne doit pas en être de même lorsque, le tiré étant tombé en faillite, c’est la masse des créanciers qui a payé le porteur. Ces créanciers du

(1) Thaller, note précitée, sous Lyon 30 mars 1897. D., 97-2-385.

(2) Notesous T. Com , du Havre, 8 juin 1896, D., 98-2-553 ; Cf., Paris, 146 novembre 1888, D., 89-2-253 ; Cass., 8 juin 1891, D.,92-1 336; Nancy, 2 janvier 1893, D ,91-2-172. M. Thailer admet, au contraire l'action d'enrichissement sans cause.

(3) Amiens, 9 janvier 1993, D , 042-449, note Raynal, Casse , 21 mars 1910, D , 1912 4 281.

tiré sont des tiers; ils n’ont point trempé dans l’opération frauduleuse, ils ne sont donc point paralysés dans l’exercice de l’action, et pourront valablement recourir pour paiement de l’indû contre le tireur coupable de fraude (1).

Supposons maintenant, hypothèse permise par les derniers arrêts et qui n’avait point été envisagée jusqu'ici, que l’effet de complaisance n’ait pas été jugé frauduleux. Il produira toutes les conséquences juridiques d’un titre valable. Le porteur, même s’il a connu le caractère de complaisance de l’effet, sera en droit d’en réclamer paiement au tiré (2) et l’on doit admettre que le tiré pourra exercer sans entraves le recours que la traite lui ménage contre le tireur qui ne l’aurait point garni de la provision.

Tel est l’état actuel de la jurisprudence. Faut-il s’en tenir là? On peut observer que la détermination du caractère frauduleux ou non frauduleux des effets de complaisance entraînera à des appréciations difficiles et donnera naissance à bien des contestations (3).

D'autre part, on a mis en doute la lécitimité de l’application de l’article 6 du Code civil en notre matière. Cet article pose un principe général qui

(4) Le Havre, 8 juin 1896, note précitée.

(2) Cass., 17 nov. 1909, D., 1912 1-281.

(3) M. Perroud, dans son étude précitée, évite cet écueil, qui tient à la recherche des intentions, en proposant une discrimination fondée sur un pur fait: le porteur a-t-il connu ou non la convention de complaisance ? Il ne s’agit plus ici de fraude et de bonne foi. M. Perroud applique à

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reçoit application particulière en matières d’obligations dans l’article 1131. Or, nous avons écarté eet article, car les effets de complaisance sont inattaquables sur le terrain de la cause. L'article 6 se trouve, par le fait même, mis de côté (1).

On peut également faire remarquer que l’article 6 n’annule pas les conventions & contraires à l’ordre publie » en général, mais, plus étroitement, celles qui dérogent « aux lois qui intéressent l’ordre publie » c’est-à-dire celles qui violent un texte positif et précis fondé sur une idée d’ordre public. Or,

de texte précis, nous l’avons vu, il n’y en a point en notre matière.

Enfin, même en ne s’arrêtant pas à ces distine: tions un peu subtiles, on peut se poser nettement la question : l’effet de complaisance porte-t-il vraiment atteinte à l’idée générale d’ordre publie? Il est permis d’en douter, lorsque l’on voit des législations parfaitement soucieuses des nécessités du commerce et du crédit, telles que les lois anglaise et allemande, valider de tels effets.

Ïl n’y aurait donc aucune objection juridique sé-

l'effet de complaisance, la théorie des contre-lettres. La conventiou apparente, c'est la lettre de change : quant à la convention de complaisance qui lui a effectivement donné naissance, c'est une contre-lettre La contre-lettre est opposable à ceux qui l'ont connue. Si le porteur a su que l'effet était de complaisance, la contre-lettre s'opposera donc à son action.

(1) En ce sens, Wahl note sous Paris 4 janvier 1899 S., 1902-2-201.

rieuse à admettre en principe la validité de tous les effets de complaisance. Cela simplifierait la tâche du juge, sans nuire pourtant le moins du monde à l’équité. La notion d’enrichissement sans cause, que nous avons déjà vu jouer dans le système actuel, permettrait en effet de paralyser immédiatement toute action née de la traite qui tendrait à procurer un avantage indû à l’un quelconque des souseripteurs. Certains auteurs présentent ce système, inspiré des législations étrangères, comme supérieur au nôtre et souhaitent de le voir adopter au cours de la revision prochaine de la réglementation cambiaire française (1).

2° Sanctions pénales. — En dehors de la nullité que nous venons d’examiner, les effets de complaisance tombent sous le coup de certaines sanctions d’ordre pénal.-Ces sanctions sont, à coup sûr, les plus efficaces. C’est sur leur terrain qu’il faut développer et renforcer l’action de la loi. La répression pénale suffit amplement, dans les législations qui ne prononcent pas la nullité, à borner l’emploi et à réprimer les abus de l’effet de complaisance.

a) En cas de faillite, la circulation d’effets de complaisance est directement prévue et punie par la loi, lorsqu'elle est le fait d’un commerçant qui, avant la faillite et pour la retarder, a usé de ce moyen ruineux de se procurer des fonds. Aux termes de l’article 585, 3° du Code de commerce, le

(1) V. M. Lacour, note précitée D., 1912-1-281.