ATTRIBUTION DE LA PROVISION. — PREUVE DE LA PROVISION

A. — Nous avons vu que la grande majorité de la doctrine et une jurisprudence aujourd’hui unanime reconnaissent au porteur de la lettre de change un droit propre sur la provision. Il en est de même en matière de chèque. On invoque en ce sens les termes de l’article 149 du Code de commerce qui peut fournir ici un argument d’analogie. Les auteurs mêmes qui répugnent à admettre la transmission de la provision au porteur en matière de lettre de change ne rencontrent pas, sur le terrain du chèque, les mêmes obstacles logiques. En effet, il y a dans la lettre de change une véritable pierre d’achoppement: la provision n’est prévue que pour l’échéance ; il peut y avoir des lettres de change sans provision. &« Le chèque, au contraire, suppose forcément la provision; il est très naturel de faire résulter du chèque la cession par le tireur des droits qu'il a contre le tiré » (1). « La création et la remise

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit. IV, p 395.

du chèque constituent un paiement définitif, assimilable à une remise d'espèces; le tireur est dessaisi de la provision qui devient la propriété du bénéficlaire (1) ». Aussi tous les arrêts sanctionnent-ils a fortiori, en matière de chèques le droit du porteur sur la provision (2).

Ce n’est pas que certains auteurs n’aient élevé des doutes sur le bien fondé de cette doctrine. On invoque d’abord la définition de la loi, selon laquelle le chèque est un (mandat de paiement ». Or, dit-on, si le porteur du chèque reçoit ainsi mandat d’en toucher le montant, il ne peut agir envers le tiré qu’en vertu de la procuration dont il est nanti et non point à titre de propriétaire de la somme à toucher. Mais l’argument ne porte pas: à supposer que le chèque s’analysât en un mandat, on ne saurait soutenir que le rôle du mandataire fut confié au porteur. (Payez à un tel, ou à son ordre, ou au porteur » indique le chèque: c’est donc au tiré que s’adresserait en réalité le mandat; le chèque ne donne pas au porteur une position juridique inconciliable avec celle de propriétaire de la provision. L’on peut ajouter que, lorsque la loi parle de &« mandat de paiement » elle semble avoir pris ce terme dans son sens usuel et commercial et non point dans son acception purement juridique; il faut entendre par

(1) V. Annales du Dr. commercial 1906, IT, p 22.

(@) Trib. Nantes 6 juillet 1867. D. 68 3-46; Douai 19 déc. 1902 et Cass. 15 mars 1995, D. 1905-1-377 ; Paris 13 mai 1909, Gazette des Trib. 1909-2-85, 2° sem. ; Orléans 28 mai 1909, Gaz. des Trib. 1909-2-300.

= 164 — là un effet de commerce, un moyen de règlement commercial. On ne saurait donc tirer de l’article premier aucune conclusion contraire à la transmission de la créance au porteur (1).

C’est pour un autre motif qu’Alauzet (2) se refuse à reconnaître au porteur la propriété de la provision. Si, dans la lettre de change, cette provision passe au porteur, c’est pas le fait de l’acceptation du tiré. Comme le chèque n’est point susceptible d’acceptation, l’effet de cette acceptation ne pourra se produire. L’objection n’a plus de portée si l’on admet, comme nous avons vu que fait la jurisprudence, la transmission de la provision indépendamment de toute acceptation, par le seul fait de l’endossement.

M. Nouguier (3) admet au contraire en principe le droit du porteur, car, en se faisant délivrer le chèque, il a échangé son argent contre une autre monnaie, cette monnaie de papier dont le chèque remplit le rôle. Ayant fourni la contre-partie de ce qu’il reçoit, il doit pouvoir se prévaloir du chèque et de ce que le chèque entraîne avec lui, c’est-à-dire l’abandon fait par le tireur de sa créance pour le service du chèque. Mais la situation n’est plus la ‘même, si le porteur du chèque l’a reçu à titre gratuit; il lutte alors pour conserver un avantage,

(1) Boistel. Cours de droit commercial n° 360.

(2) Alauzet, Commentaire du code de commerce et de la législation cowmerciale, t. IV, n° 1606.

(3) Commentaire de la loi de 1865. p. 204.

alors que les créanciers du tireur en faillite cherchent à éviter une perte: on ne saurait équitablement favoriser le porteur à leurs dépens. Cette distinction est peut-être fondée en équité, mais il serait malaisé de l’étayer juridiquement. Dès qu’un chèque est émis, de deux choses l’une: ou la provision est transmise avec lui, ou bien elle reste dans le patrimoine du tireur; on ne saurait avoir égard au motif qui a donné lieu à l’émission, pour régler le sort de la provision.

Le dernier argument à l’encontre de la transmission de la créance au porteur est tiré des travaux préparatoires de la loi de 1865. Au cours de la diseussion, M. Emile Ollivier avait émis le souhait qu’une disposition formelle de la loi vint reconnaître la transmission de la provision au porteur. Le vœu n’a pas été pris en considération dans le texte définitif. En faut-il conclure, comme font Delamarre et le Poitvin (1), que le législateur a entendu écarter la solution proposée? On peut au contraire penser (2) que la disposition réclamée était superflue, D’après la jurisprudence universellement établie à l’époque de la discussion de la loi: («l’endossement, c’est le mode commercial de la cession; il remplace, pour les titres ainsi négociables, le transport signifié, dont il a toute la puissance ». Ajoutons que l’on ne saurait distinguer, au point de vue qui nous

(1) Traité de droiïi commercial, t. IV, append. n°7 et 31. (2) Nouguier et Espinas. Commentaire des lois de 1865

et de 1874, n° 67.

occupe, le chèque payable au porteur, dont la propriété se transmet par simple remise du titre, du chèque transmissible par endossement, La remise comme l’endossement tient lieu de transport signifié.

Si le tireur vient à tomber en faillite entre l’émission du chèque et la présentation au paiement, le porteur du chèque aura donc un droit de préférence sur les autres créanciers du tireur. Mais il ne faut point s’abuser sur l’analogie que certains auteurs établissent entre le chèque et une véritable monnaie de papier. Le porteur devient propriétaire de la provision, dit-on; et le tireur en est immédiatement dessaisi, comme s’il payait en billets de banque. Mais l’on doit tenir compte de la réalité des choses: tant que le chèque n’a pas été présenté, le tireur a la possibilité au moins matérielle de reprendre la provision des mains du tiré. Jusqu’à une époque toute récente, la chose lui était loisible : nulle sanction légale n’y venait mettre obstacle. D’autre part, le tiré, ignorant l’existence du chèque, ne peut s’opposer à ce retrait. Comment le transport de la propriété de la provision, qui est à la base de notre système, se concilie-t-il avec le droit pour le tireur d’aller toucher chez son banquier les sommes figurant à son crédit, ce qui apparemment détruit la provision ?

Un arrêt de cassation (1) semble bien admettre que le chèque est un mandat confié au tiré par le

(1) Cass. 19 mars 1902, S. 1902-1-209, n. Lyon Caen,

üreur et que le tiré n’est tenu de payer qu’en vertu de ce mandat, lequel, ainsi que tout mandat, est essentiellement révocable. D’autre part, le tiré n’est obligé qu’envers le tireur et non envers le porteur. Une obligation du tiré envers le porteur ne pourrait naître que d’un engagement direct par acceptation. Or, la loi française n’a point prévu de chèques acceptables, tels que les & certified checks » américains, Sans doute, la loi exige qu’il y ait provision et on reconnaît au porteur un droit sur cette provision. ( Maïs ces droits du porteur se rattachent au mandat contenu dans le chèque, ils supposent que ce mandat subsiste ». Or ce mandat cesse d’exister lorsque le tireur le révoque, en avertissant le tiré de ne point payer le chèque. Aïnsi les droits du porteur sont précaires, ils demeurent vains, faute d’objet, si la provision est retirée; ils sont révoaués, si l’ordre de paiement est rapporté. Dans ces deux cas, le porteur devra se contenter d’un simple recours.

D'autre part, rien n’empêche le tireur d’appliquer la provision à un second chèque. Si le porteur de ce second chèque le présente au paiement avant l’autre, le tiré se libérera valablement entre ses mains, car il ignore qu’un autre chèque est en circulation et doit payer sur le champ celui qu’on lui présente. À supposer maïntenant que les porteurs des deux chèques ainsi créés se présentent concurremment chez le tiré « y aura-t-il entre eux un ordre de préférence qui donnera la priorité au chèque premier en date (suivant la règle prior tempore

potior jure) ou qui fera, tout au contraire, passer en première ligne le second chèque, tiré en révocation du premier? » La doctrine de l’arrêt de cassation que nous venons de citer, analysant le chèque en un mandat, aboutirait de préférence à cette dernière solution, qui réduirait à une simple action personnelle le premier «titulaire de la provision ».

I y a là une limitation des droits du porteur, qui semble l’indice d’un certain flottement dans le système français, en apparence si net, de la transmission de la provision (1).

Néanmoins, sous la réserve de ces observations, il ne nous paraît pas possible de contester l’existence de ces droits du porteur: ils ont, en effet, été consacrés récemment dans la loi du 2 août 1917. Les travaux préparatoires de cette loi indiquent que l’on a voulu maintenir au porteur d’un chèque à provision insuffisante, les droits qu'il aurait eus sur une provision intégrale et que, dans cette hypothèse, la jurisprudence lui contestait. En condamnant la jurisprudence défavorable au porteur, le législateur a implicitement reconnu ses droits (2).

B. — En ce qui concerne la preuve de la provision, il faut se demander à qui en incombe Ja charge et quels modes de preuve peuvent être employés.

(1) V. Annales de droit commercial 1908, p. 164. (2 L'étude de la loi du 2 août 1917 prendra place au chapitre suivant.

a) La question de la charge de la preuve peut d’abord se poser entre porteur du chèque et tireur. Le droit commun indique que c’est au tireur de faire la preuve: il se fonde sur l’existence de la provision pour prétendre qu’il est libéré; à lui d’établir ce qu’il avance. Cette preuve lui sera le plus souvent aisée à fournir: les comptes de banque permettent d'établir immédiatement si, au jour voulu, la provision existait.

Lorsque le tireur a fourni provision, et que la provision a péri par le fait du tiré, ou par cas fortuit, il importe de savoir si la pertets’est produite avant ou après l’expiration des délais impartis au porteur pour la présentation du chèque. À qui incombera la preuve? Au tireur, dans les deux cas, car il doit établir non seulement l’existence de la provision à l’échéance, mais encore sa, disponibilité pendant tout le temps accordé au porteur pour se faire payer. La solution est conforme au droit commun: le porteur prouve qu’il n’a pas été payé; au tireur d’établir que ce non paiement provient de la faute du porteur. L’article 170 du Code de commerce donne en matière de lettre de change une solution analogue. |

Entre porteur du chèque et tiré, ce sera au porteur de prouver l’existence de la provision, puisque c’est la base du titre sur leauel il se fonde pour réclamer paiement.

Enfin dans les rapports de tireur à tiré, ce sera en principe au tireur de faire la preuve de la provision. Il en est ainsi évidemment s’il veut poursui-

vre le tiré qui a refusé de payer. Mais que décider si le tiré, ayant acquitté le chèque, se retourne contre le tireur, prétendant qu'il n’y avait pas provision? La Cour de cassation (1) déclare que le tiré qui a payé est censé avoir eu provision et en avoir vérifié l’existence à l’échéance: pour recourir utilement contre le tireur, il devra donc établir que cette provision n’a pas été faite. Maïs cette solution ne repose sur aucun texte: il est difficile de l’approuver, car une présomption semblable ne saurait être admise hors des cas déterminés par la loi (2).

b) Quant aux modes de preuve qui pourront être employés, leur détermination dépendra du caractère civil ou commercial de l’obligation qui a donné naissance au chèque.

(1) Cassation 27 mai 1891, D. 92 1-20.

(2) Lyon-Caen, Renault, op cit. IV, 577.