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le tireur cède aux endosseurs successifs cette créance éventuelle qui existe contre le tiré. De sorte que c’est au tiré, débiteur, que la sommation de l’article 93 devra être adressée (1). Si l’on admet cette analyse des rapports juridiques créés par la lettre de change, on est conduit à dire que la provision consiste dans la créance éventuelle résultant de la vente possible des objets donnés en gage.

c) Enfin les marchandises ou effets peuvent être remis au tiré en vertu d’un contrat de consignation. Le correspondant est chargé d’en effectuer la vente ou la négociation pour le compte de l’envoyeur et d’acquitter la traite fournie par celui-ci avec les fonds provenant de l’opération.

Si les marchandises ou les effets ont été négociés et que le prix en ait été touché par le commissionnaire avant l’échéance de la traite, pas de difficulté. Le tiré est débiteur du prix de vente envers le tireur. C’est cette créance du tireur qui constitue la provision.

Si les marchandises ont été vendues mais qu’à l’échéance de la traite le prix n’en ait pas encore été touché par le commissionnaire, la situation ne change pas. Le prix est dû par l’acquéreur au commissionnaire. Celui-ci en doit compte à son tour. C’est la créance du prix qui constitue provision.

Envisageons maintenant le cas où les marchandises n’ont pas été vendues. Le prix n’en existe

(1) Boistel. Précis de Droit commercial, 3° édit. p. 531.

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pas encore. D’autre part, la destination précise des marchandises n’est pas d’acquitter la traite, mais bien d’être vendues, aux termes mêmes du contrat de commission, Il n’y a donc point, dans cette hypothèse, provision stricto sensu. Et s’il n’a pas accepté la traite, le tiré est libre de ne point payer. (Nous supposons bien entendu qu’il ne s’est pas engagé à le faire nonobstant le défaut de vente. Même en l’absence d’une telle convention, le commissionnaire pourrait être tenu de dommages-intérêts pour la négligence et le retard apportés par lui à exéeuter son contrat. Mais nous ne sommes plus ici sur le terrain du droit de change). Ajoutons que la jurisprudence, bien qu’il n’y ait pas ici provision proprement dite, admet le porteur à réaliser les marchandises ou effets confiés au tiré. Elle les considère comme un gage de la traite, par assimilation à l’hypothèse voisine et déjà examinée, où le dépôt des marchandises ou valeurs est explicitement effectué à titre de garantie.

En définitive, dans tous les cas où l’on parle usuellement de « provision en effets de commerce » ou de « provision en marchandises », nous avons en réalité rencontré une créance d'argent. | importe de bien préciser : ce qui constitue la provision, ce n’est pas la valeur de forme variable remise par le tireur au tiré en vertu de leurs conventions antérieures, mais bien la créance qui résulte de cette remise (1).

(1) M. Percerou met ce point en lumière dans une disserlation (sous Rouen 11 nov. 1903; D 1906 2-2331 où il

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La distinction n’a pas seulement un intérêt théorique. Elle souligne ce fait important que le porteur, titulaire, selon la jurisprudence, de droits sur la provision, n’a pourtant aucun droit de propriété sur les marchandises elles-mêmes. La propriété des marchandises continue à demeurer sur la tête du tireur.

Si la provision consiste en une créance, il faut, pour que éette provision existe, que la créance soit née, Sans doute une créance simplement éventuelle peut, nous l’avons vu, constituer provision. Mais la provision sera évidemment elle-même éventuelle et soumise à la condition d’où dépend la naissance de la créance ; il faut que les marchandises soient vendues par le commissionnaire et que le prix en soit perçu par lui. (C’est ce qui nous faisait dire plus haut que jusqu’à la vente des marchandises, le commissionnaire h’avait pas provision et n’était point tenu d’acquitter la traite.)

Si la condition à laquelle est subordonnée la naïssance de la créance devient irréalisable, la provision ne pourra naître et le porteur n’aura, en conséquence, aucun droit à prétendre sur elle. C’est ce qui se produit lorsque les marchandises ont été restituées au tireur par le tiré chargé de les vendre. Le

ett'ique comme étant elliptique et inexacte la terminologie de certains arrêts qui parlent de « marchandises faisant provision. » « En réalité, dit il. ce qui constitue la provision, ce ne sont pasles marchandises elles-mêmes, c'est la créance du prix résultant au profit du lireur contre le tiré de leur réception par ce dernier ».

porteur de traite n’étant point, nous le répétons, propriétaire des marchandises elles-mêmes, ne peut les suivre entre les mains du tireur, ni exciper d’un privilège pour être payé par préférence sur leur valeur.

Nous avons dit que la jurisprudence tend à voir, dans la remise des marchandises à un tiers sur lequel on fait traite, une constitution de gage au profit du porteur de la traite, pour sûreté de la créance que le porteur a contre le tireur en cas de non paiement à l’échéance et aussi de la créance que le même porteur a contre le tiré lorsque la traite a été acceptée. Rien n’empêche d’admettre cette interprétation à condition toutefois que les marchandises aient été explicitement affectées au paiement de la traite, car on ne saurait concevoir qu’un droit de gage fut constitué tacitement. Si ce gage existe, le porteur ne pourrait-il s’en prévaloir dans les hypothèses que nous envisageons, où les marchandises cessent de pouvoir être vendues et où la créance éventuelle lui échappe ? Non, répond M. Percerou (1): nous sommes en présence d’un gage sur meuble corporel constitué par l’intermédiaire d’un tiers, qui détient l’objet du gage pour le compte du porteur. Le maintien de ce droit réel de gage a pour condition la possession effective continuée par ce tiers. Cette possession vient-elle à prendre fin, le tiers se dessaisit-il (c’est l’hypothèse) aussitôt le droit de gage disparaît (art, 92 du C. de commerce)

(4) V. dissertation précitée.

et NU et le porteur se verra réduit à exercer les recours personnels (1).

Ayant indiqué en quoi consiste réellement la provision dite (en marchandises » recherchons à quelles conditions cette provision existera. Le simple envoi de marchandises ou d’effets au correspondant sur lequel on tirera la traite n’est pas suffisant.

a) Il faut d’abord que le tireur, au moment où il fournit la provision, ait eu le droit d’en disposer valablement, Ce droit est suspendu, on le sait, à partir du jour fixé par le jugement déclaratif de faillite comme étant celui de la cessation des paiements et même dans les dix jours qui ont précédé. On a déjà vu que le plus souvent, un envoi de numéraire effectué dans ces conditions par le tireur pour le service de la traite, tomberait sous le coup de l’article 446 du Code de commerce, comme paiement de dette non échue et qu’il n’y aurait pas provision. Ce qui est vrai pour les espèces l’est également pour les effets de commerce qui, à ce point de vue, sont, dans le Code, assimilés au numéraire. Quant aux marchandises, leur envoi ne saurait être valable pendant la période suspecte, même si l’échéance de la traite était arrivée, car l’article 446

(1) Ce développement se rattacherait logiquement à l'étude des droits du porteur sur la provision. Mais il nous a paru devoir prendre place ici, car il permet de mettre en relief la nature intrinsèque de la provision dans certains cas où l’on serait tenté d’hésiter sur sa consistance exacte

35 a Va déclare nuls tous paiements de dettes échues faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce.

Ces solutions sont indiscutables lorsqu'il y a eu acceptation de la traite par le tiré, car l’envoi de marchandises constitue alors évidemment un paiement prohibé par la loi.

Mais lorsqu'il n’y à pas eu acceptation, on peut dire — c’est le raisonnement qui sert de base à plusieurs décisions de jurisprudence — que le tireur ne doit rien au tiré, même à titre éventuel. S’il envoie des marchandises au tiré, ce n’est done pas un paiement qu’il exécute: nous sommes en présence d’un acte à titre onéreux qui échappe à la nullité édictée par l’article 446, &« Aucune loi, dit un arrêt (1), n’interdit au débiteur entre la cessation des paiements et le jugement déclaratif de faillite, de vendre ses marchandises et de payer ses dettes avec le prix réalisé soit en espèces, soit en effet de commerce ». Il y a donc provision valable.

Néanmoins, d’autres arrêts font au contraire tomber l’opération comme constituant, même dans cette hypothèse, un paiement prohibé par l’article 446 et se refusent à reconnaître l’existence de la provision (2).

Malgré les apparences, il n’y a pas contrariété de principe entre ces décisions. Les unes et les au-

(1) Agen 9 février 1881, D. 82-2-239. Dans le même sens : Cass. 9 janvier 1847, D. 47-1-109 ; Cass 10 mai 1865, D. 65-1-230 ; Limoges 21 juin 4901, D. 1907-5-50.

(2) Cass. 17 déc. 1850, D. 51-1-130 ; Cass. 1° fév. 1888, D. 1888-1-213.

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tres ont été déterminées par les circonstances de fait auxquelles elles s’appliquaient. Lorsque des marchandises sont ainsi envoyées au cours de la période suspecte, on peut en effet se trouver en face de deux situations différentes. |

Il se peut que le débiteur actuellement en faillite ait vendu des marchandises sans fraude, d’une manière sincère et véritable. Il tire une lettre de change sur son acquéreur et avant acceptation, pendant la période suspecte, lui envoie les marchañdises vendues. L’acquéreur est devenu, par la vente, réellement débiteur du prix des marchandises; dès lors c’est la créance que le tireur a contre lui qui constitue la provision pour le porteur de la traite. En pareil cas, l’envoi de marchandises ne constitue pas un paiement, mais une livraison; l’article 446 ne lui est pas applicable. Toutefois, il faudra évidemment pour valider l’opération, que l’absence de fraude soit établie, car, en général, comme le fait observer un arrêt (1) («vendre une marchandise que le créancier ne peut prendre en paiement pour en attribuer le prix à ce créancier, c’est en réalité payer en marchandises; il serait facile d’éluûer ainsi la loi ».

Deuxième situation: la traite est déjà tirée, quoique non acceptée. L’envoi de marchandises au tiré n’a alors d’autre cause juridique que la nécessité de faire la contre-partie de la traite, de constituer un gage aux mains du tiré pour en assurer l’acquit-

(1) V. Paris, sous Cass. 10 mai 1865 précité.

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tement. Dès lors, cet envoi de marchandises constitue véritablement un paiement et, s’il est effectué en période suspecte, il sera considéré comme nul, par application de l’article 446.

b) Pour que le porteur puisse exercer ses droits sur la provision, il est également nécessaire que cette provision existe entre les mains du tiré ou, tout au moins, que celui-ci ait accepté de recevoir les marchandises ou les effets de commerce. Son refus de les recevoir serait cependant sans influence pour le cas où le porteur serait muni d’une traite documentaire. Cette sorte particulière d’effet de commerce, que nous étudierons plus loin, crée pour le porteur des droits spéciaux, indépendants des diverses attitudes que peut prendre le tiré.

c) Mais faut-il pour que les effets ou marchandises constituent provision, qu'ils aient été spécialement affectés au paiement de la traite? Cette con- -dition n’est pas nécessaire: les droits que la jurisprudence reconnaît au porteur s’exerceront donc en l’absence même d’affectation spéciale. Il à été ainsi décidé par les arrêts que le porteur d’une lettre de change, non acceptée par le tiré, peut, dès avant l’échéance, s’opposer à ce que le tiré se dessaisisse des marchandises et cela sans même recourir à la saisie-arrêt: la signification d’une simple défense suffit (1). Une fois l’échéance survenue, le tiré, sur simple avertissement à lui donné qu’il y a traite,

(t) Cass. 1° juin 4858. D. 58-1 387.