C. — Incapacilé de la femme mariée

La femme mariée est soumise à une incapacité lécale dont l'étendue peut d’ailleurs, d’après les conventions matrnnoniales, être atténuée ou augmentée. Le fondement de cette incapacité cest très discuté : nous avons déjà dit que la raison qui nous semblait la meilleure pour la justifier, c'était la nécessité d’une unité de direction dans le ménage. La loi française a donc établi le principe que l’autorisation maritale et, à défaut, celle de justice, était nécessaire pour valider les actes de la femme. Tous actes, accomplis par la femme sans l’autorisation maritale sont nuls. Au cas de régime dotal, sont nuls tous les actes passés même avec l'autorisation du mari et qui porteraient atteinte à l’inaliénabilité de Ja dot. La femme peut demander cette nullité ainsi que ses héritiers, le mari et les héritiers de celui-ci. Dans ces conditions, on comprend tout l’intérêt

(1) L'incapacité spéciale créée par la loi de 1838 ne s’étend ni

aux aliénés non interdits soignés dans leur famille, ni aux aliénés non interdits internés dans un établissement privé.

LA LÉGISLATION ACTUELLE vs

qu'ont les tiers à savoir : 1° si Phomme auquel ils consentent un prêt est marié ou non, car dans le premier cas, hypothèque qu'ils pourront obtenir sur ses immeubles sera primée par l’hypothèque légale de la femme mariée ; 2° si la femme avec laquelle ils traitent est ou non célibataire. Si elle est célibataire et majeure, elle possède sa capacité pleine et entière. Si elle est mariée, c’est une incapable. Or le Code ne s’était soucié de rendre publics ni le mariage, n1 le contrat de mariage, n1 les changements que des événements postérieurs au mariage tels que le divorce, la séparation de corps et la séparation de biens pouvaient amener dans la capacité des époux. La loi du 17 août 1897, en organisant une publicité simple et effective du mariage à mis fin à un état de choses depuis longtemps critiqué.

a) Publicite de l'acte de mariage. Loi de 1897, — Le Code considérait que la possession d'état de femme mariée corroborée par l'acte de mariage suffisait pour faire connaître aux tiers l'incapacité de la femme mariée. Nous avons vu déjà que la loi de 1897 a entouré d’une publicité suffisante le fait du mariage. On peut aujourd’hui, en se procurant l'acte de naissance d’une femme, savoir maintenant si elle est ou non sous puissance de mari, donc si elle est ou non capable de contracter.

b) Publicité du contrat de mariage. Loi du 10 juillet 1850. — Les conventions matrimoniales

choisies par les époux peuvent restreindre ou aggraver l'incapacité de la femme mariée. Si le mariage s’est conclu sous le régime de la séparation de biens, par exemple, la femme pourra toucher elle-même ses revenus et en jouir librement ; elle pourra administrer tous ses biens, meubles ou immeubles. Donc extension considérable des droits accordés à la femme par le régime du droit commun. Au contraire le régime dotal augmente encore l'incapacité de la femme mariée, ou plutôt crée une incapacité spéciale à côté de celle de droit commun. En effet la dot dela femme mariée sous le régime dotal est inaliénable, même avec l'autorisation maritale.

Il importe alors d’autant plus de prévenir les tiers de l’existence d'un pareil état de choses que les époux ont intérêt à leur laisser soigneusement ignorer ; d'autant plus qu’en cette matière, contrairement aux règles du droit commun (1),les conventions matrimoniales peuvent être invoquées par les tiers et contre les tiers.

Le Code eivil ne s'était pas préoccupé de rendre public le contrat de mariage des époux.Seul, le Code de commerce contenait des dispositions à cet égard au cas où l’un des époux était commerçant lors du mariage. Un extrait du contrat devait être affiché au greffe du tribunal de commerce et à celui du tri-

(1) Lequel veut que les contrats ne produisent d'effet qu’inter parles.

bunal civil, aux chambres de commerce de l’arrondissement ainsi que dans les chambres de notaires et d'avoués de cet arrondissement (1) (C. com., art. 67, 69 ; C. proc. civ., art. 872). C'était la porte ouverte à toutes les fraudes. Aussi la loi du 18 juillet 1850 est-elle venue combler l’une des plus graves lacunes de notre Code en organisant la publicité du contrat de mariage, non par voie d'affiche, comme l’avait fait le Code de commerce, mais au moyen des registres de l’état civil.

Nous avons vu déjà le mécanisme de cette publicité ; elle peut se résumer ainsi: l’officier de l’état civil interroge les parties sur le point de savoir si elles ont fait un contrat de mariage. Il mentionne leur réponse, et y ajoute le nom du notaire qui a reçu le contrat et son adresse.

Le plus grave reproche qu’on pouvait faire à cette loi de 1850 c’est que la publicité qu'elle organisait pour le contrat de mariage n'avait quelque valeur qu'à condition que l’acte de mariage lui-même fût rendu public. Or on n’en est arrivé là qu'en 1897.

Avant la loi du 17 août 1897, rien n’était plus facile que de dissimuler son mariage. Les tiers l'ignorant, à quoi servait la publicité restreinte du contrata?

(1) Publicité d'ailleurs bien insuffisante : il suffira à un commerçant de changer de résidence et de cacher son ancien domicile

pour dissimuler son état d'homme marié et dépister les recherches.

D’autre part, les formalités exigées par la loi de 1850 ne le sont pas à peine de nullité : on peut toujours exciper contre les tiers de la teneur des conventions matrimoniales (1) (sauf, nous l'avons vu au cas de déclaration mensongère de la femme mariée sous le régime dotal et qui prétend qu'il n’y a pas eu de contrat).

Enfin on a encore beaucoup reproché à la loi de 1850 de ne pas avoir obligé les parties à indiquer quel était le régime sous lequel sont mariés les futurs époux. La loi de 1850 est, sur ce point, moins complète que les articles 67 et 69 du Code de commerce. En effet la publicité résultant de ces articles met les tiers au courant des principales conventions matrimoniales. |

On a toutefois répondu à cette critique et on a fait justement remarquer que si la loi avait ordonné aux notaires de mentionner le régime matrimonial choisi par les époux sur le certificat qui parvient aux officiers de l’état civil, il eût fallu, pour aller jusqu’au bout de la réforme, mentionner sur ce certificat les clauses restrictives ou extensives de la capacité de la femme.

C'était mettre le contrat de mariage, véritable loi de famille, à la portée de toutes les curiosités, c'était

(1) La seule sanction sera la possibilité d’un recours en indemnité contre l'officier d'état civil.

LA LÉGISLATION ACTUELLE Th7

un moyen Inquisitorial de faire connaitre à quiconque l’état de fortune des futurs époux.

Au demeurant, les tiers qui sont désormais efficacement prévenus de l’existence d’un contrat de mariage, pourront toujours demander à l'individu avec lequel ils veulent traiter, communication de son contrat, et ne conclure que sur le vu de ce contrat.

Divorce. — Séparation de corps, séparation de biens.

L’état de choses établi par le mariage peut être modifié et même disparaître entièrement par des événements postérieurs. En effet, le divorce admis par le Code civil, suppriméen 1816, et rétabli dans notre droit par la loi du 27 juillet 1884, dissout complètement le mariage. Chacun des époux redevient maitre de ses droits et se trouve libéré des devoirs que lui impose Passociation conjugale. La séparation de corps ne dissout pas le lien matrimonial, elle le relâche simplement ; en outre depuis la loi de 1893, la femme séparée de corps recouvre le plein exercice de sa capacité civile. Enfin la séparation de biens peut être obtenue par la femme au cours de son mariage, chaque fois que sa dot est en péril. Elle a pour effet de rendre à la femme ladministration de ses biens qui sont ainsi enlevés à l’impéritie du mari, mais non de la soustraire au principe de l’autorisation, pour les actes de disposition.

ILest facile de comprendre l'intérêt qu'ont les tiers

à Ôtre mis au courant d'événements qui influent aussi gravement sur la capacité de la femme mariée. Dans tous ces cas (divorce, séparation de corps, séparation de biens), l’intervention du juge est obligatoire ; 1l s’agit donc d’instances pour lesquelles nous devons distinguer deux sortes de publicité : la publicité de la demande et la publicité du jugement.

a) Publicité de la demande. — Seule, la demande en séparation de biens est soumise à une mesure de publicité. Les demandes en divorce ou en séparation de corps en sont exemptes. Au cas de séparation de biens principale, en effet, celle-ci rétroagit au jour de la demande même à l'égard des tiers, 1l fallait donc les prévenir.

Quant aux jugements de divorce et de séparation de corps 1ls rétroagissent bien au jour de la demande, mais seulement dans les rapports des époux entre eux (arts Cons):

Les mesures de publicité que la loi édicte pour porter à la connaissance des tiers les demandes en séparation de biens, sont indiquées par les articles 866, 867, 868 du Code de procédure civile et peuvent se résumer ainsi: un extrait de la demande sera inscrit sur des tableaux exposés dans l’auditoire du tribunal

(1) Il ne fait pas de doute que cet article 252 ne s'applique à la séparation de corps, comme tant d’autres actes relatifs au divorce. D'ailleurs la jurisprudence antérieure à la loi de 1886 était en ce sens. — V. Beudant, Cours de droit civil, IT, n° 442.

civil de première instance, du tribunal de commerce, dans les chambres d’avoués et de notaires de l’arrondissement. En outre, insertion de l'extrait sera faite dans l’un des journaux qui s’impriment dans le lieu où siège le tribunal et s’il n’y en a pas, dans l'un de ceux établis dans le département.

On a reproché à la loi du 18 avril 1886 de n’avoir point protégé la femme contre les actes frauduleux que le mari pourrait consentir dans la période qui s'écoule entre la demande en divorce ou en séparation de corps et le jugement. Mais, même au cas de mauvais vouloir du mari, la femme ne nous semble pas désarmée (1).

Elle peut, en effet, si les manœuvres deson mari luisemblent suspectes, lui faire reprendre, à titre de mesure conservatoire, l'administration et la jouissance de ses biens personnels et même des biens de la communauté (art. 242, C. civ.).

Elle peut, d'autre part, former une demande en séparation de biens si sa dot est en péril. L'effet rétroactif de celle-ci se produira à l'égard des tiers. Ces deux demandes, l’une en divorce ou en séparation de corps, l’autre en séparation de biens, ayant des raisons et des buts différents, peuvent être intentées concurremment.

La publicité de la demande en matière de sépara-

(1) Raynald Petiet, op. et loc. cut.

tion de corps et de divorce serait en effet contraire à l'intérêt socialet violerait le vœu de la loi qui a toujours fait tout pour favoriser une réconciliation entre les époux et qui interdit en cette matière jusqu'à la reproduction des débats dans la presse sous peine d'une amende de 100 à 2.000 francs. Or les rapprochements entre époux deviendraient absolument 1mpossibles si les causes de désaccord étaient livrées en pâture à la malignité publique.

En outre, comme on l'a fait remarquer justement (1), « ily aurait les plus grands inconvénients à donner à l’effet rétroactif du divorce une extension illimitée. Publier la demande pour arriver à une rétroactivité complète, ce serait donner aux tiers intérêt à ce que la demande ait ou n'ait pas lieu suivant que, d’aprèsle jugement à intervenir, leurs droits se trouveraient accrus ou diminués , consolidés ou menacés. Ce serait les engager, en quelque sorte, à spéculer sur l'issue du-procès, ce serait leur donner tout au moins sujet à s’immiscer dans une instance d'où leur intervention doit être rigoureusement bannie. »

b) Publicité du jugement. — D'après l’article 872 du Code de procédure civile, extrait du jugement qui prononce la séparation de biens doit être, à peinede nullité, affiché dans l’auditoire des tribunaux de

(1) Hottenger, op. cit.

première instance et du tribunal de commerce du domicile du mari, même s'il n’est pas commerçant, et dans les chambres d’avoués et de notaires.

Les jugements de divorce et de séparation de corps doivent être rendus publics par la même voie. Cependant nous voyons ici deux différences entre le jugement de divorce et le jugement de séparation de corps. La première tient à la nature même du divorce qui dissout complètement le lien matrimonial, la deuxième ne se justifie guère.

1° Le jugement prononçant le divorce doit être, à peine de nullité, transcrit sur les registres de l’état civil dans les formes et conditions prévues à l’article 252 du Code civil. De plus mention est faite de ce jugement ou arrêt en marge de l’acte de mariage, conformément à l’article 49 du Code civil (1).

2° Le jugement de divorce doit être inséré par extrait dans l’un des journaux qui se publient dans le lieu où siège le tribunal ou, s’il n’y en a pas, dans l’un de ceux publiés dans le département (art. 250, C. civ., al. 2). Pareille mesure eût été justifiée en ce qui concerne la séparation de corps : nous pensons à une omission regrettable du législateur.

(1) D'autre part, l’article 66 du Gode de commerce dit qu’à défaut des formalités prescrites les créanciers seront toujours admis à s'opposer à la séparation de corps ou au divorce (l’art.66 mentionne les deux) pour ce qui touche leurs intérêts et à contredire toute li-

quidation qui en aurait été la suite.

S2 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION I. — CHAPITRE Il

Les modes de publicité concernant les différents jugements sont-ils efficaces ?

Pour ce qui est du jugement de séparation de corps et du jugement de séparation de biens, ils sont simplement soumis à l'affichage du prétoire et des chambres d’avoués et de notaires, mode absolument illusoire et insuffisant (1). Est-il beaucoup d’habitants de l'arrondissement qui occuperont leurs loisirs à aller parcourir des extraits qui ne restent exposés que très peu de temps, dans une salle des tribunaux ? L'affichage ‘dans les études ne sera utile que pour les affaires se traitant dans les études : celles voisines de l'arrondissement où s’est rendu le jugement n'auront point l'affichage. Quant à l’insertion dans la quatrième page des journaux, le hasard seul peut la faire découvrir. Donc publicité absolument mcomplète des jugements prononçant séparation de corps et séparation de biens.

Pour le jugement de divorce, 1l doit être transerit sur les registres de l’état civil et mentionné en marge de Pacte de mariage. Avant la loi de 1897, seuls pouvaient avoir connaissance de ces faits ceux qui n’ignoraient pas le mariage. Pour ceux qui n'en avaient jamais entendu parler ils passaient inaper- CUS

(1) Il ne peut satisfaire que ceux qui se trouvent sur le lieu même où se fait l'affichage et qui ont un intérêt actuel à connaître

la publication. Ceux dont l'intérêt naît une fois l'affiche remplacée par une autre, n’ont aucun moyen dese renseigner.

Nous avons parlé au début de cette étude des inconvénients moraux que présentait cet état de choses. On a cité, par exemple, la situation d'une jeune fille catholique épousant, sans le savoir,un individu divorcé. Mais la loi du 17 août 1897 est intervenue, qui permettant à chacun de connaître aisément l’existence du mariage fait bénéficier d'une publicité indirecte mais efficace le jugement de divorce et la réconciliation des époux séparés de Corps.

Examinons en effet en terminant les différentes hypothèses qui peuvent se présenter suivant la conduite concertée par les époux, au cas de réconcihation.

1° La réconciliation est constatée par acte passé par devant notaire avec minute dont un extrait est affiché en la forme indiquée par Particle 1445, par la mention en marge, 1° de l'acte de mariage, 2° du jugement ou de l'arrêt qui a prononcé la séparation etenfin par la publication en extrait dans l’un des journaux du département (art. 311, GC. civ. al. 4). Alors la réconciliation est opposable aux tiers, visà-vis d’eux la femme aura la capacité de la femme séparée de biens.

2° Les formes ci-dessus énumérées étant observées, les époux séparés de corps conviennent de re-

venir au pacte matrimonial primitif. Ce retour au contrat de mariage sera opposable aux tiers s’il a été

84 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION ile CHAPITRE II

fait par un acte passé par devant notaire et avec minute dont une expédition doit être affichée dans la forme de l'article 1445 (art. 1451, C. civ.) (1).

3 Aucune forme n’a été observée lorsque les époux ont repris la vie commune. Alors, mais seulement dans les rapports des époux entre eux, la capacité de la femme séparée de biens de Particle 1449 vient remplacer la capacité pleine et entière que la séparation de corps avait procurée à la femme, depuis la loi de 1893.

3° Incapacités de droit commercial. — L'article 1* du Code de commerce dit : « Sont commerçants tous ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle (2) ». Cependant malgré le régime législatif d'exception où sont placés les commerçants en ce qui concerne les actes de leur commerce (3), aucune mesure de publicité n’est exigée (sauf quant aux mineurs et aux femmes mariées) pour apprendre aux tiers que tel individu possède la qualité de commerçant.

(1) L'article 1451 envisage le cas d'époux revenant au régime de la communauté, mais l’article a un sens extensif. D'après l’ar= ticle 1451, les époux simplement séparés de biens peuvent aussi revenir au pacte primitif.

(2)L’Assemblée constituante a proclamé la liberté du commerce et de l’industrie (Loi du 17 mai 1891, art. 7).

(3) Tenue obligatoire et force probante des livres de commerce, juridiction spéciale, acceptation plus large de la preuve testimoniale, obligation de payer patente et de rendre publiques les con- ;

ventions matrimoniales, dispense du « bon et approuvé » dans les actes sous seing privé, etc. etc.

Une déclaration consignée au greffe du tribunal de commerce sur un registre qui serait laissé à la disposition du public nous semblerait de première utilité (1). Nous verrons, dans la seconde partie de cette étude comment, à l'étranger, on a compris et organisé ces registres du commerce.

Le commerçant qui cesse de faire honneur à ses engagements est dit en état de faillite. Contrairement au non-commerçant déconfit qui reste capable, le failli est l’objet de mesures spéciales prises en vue de protéger ses créanciers.

Ce n’est pas une incapacité à proprement parler que procure le jugement déclaratif de faillite, mais une Indisponibilité des biens du failli : l'administration et la disposition des biens qu’il possédait au jour du jugement lui sont enlevées (Code de commerce, art. 443). La gestion de son patrimoine est confiée à un syndic qui agit pour le compte de la masse des créanciers.

Mais, à l'inverse de l’interdit, le failli reste capable pour l'avenir. Cependant les actes qu’il passera ne pourront être opposés à la masse: quoique valables ils ne seront jamais exécutés dans la mesure où ils pourraient leur nuire.

. Ce que la loi a voulu, c’est protéger les créanciers

1) La liste des patentes et les listes d’électeurs aux tribunaux de commerce déposées au greffe ne pouvant être communiquées au public.

du failli contre les actes frauduleux que celui-ci pourrait accomplir à leur préjudice {1).

La loi du 4 mars 1889 a introduit dans notre législation une sorte de faillite atténuée qu'on nomme la liquidation judiciaire. Le liquidé n’est pas dessaisi, 1] continue à agir, mais un liquidateur l’assistera dans des cas prévus. S’il se passe de cette assistance, ce sera à peine de nullité des actes par lui accomplis, vis-à-vis des créanciers de la liquidation.

L'article 442 du Code de commerce organise la publicité du jugement déclaratif de faillite (ou de la liquidation judiciaire), affiche et insertions dans les journaux tant du lieu où la faillite aura été déclarée que dans tous les lieux où le failli avait des établissements commerciaux, suivant le mode établi par l’article 42 du présent Code.

Malgré l’abrogation de l’article 42 du Code de commerce (2) par la loi du 24 juillet 1867, article 65, l’article 442 du Code de commerce doit toujours être observé et un extrait du jugement doit donc être affiché pendant trois mois dans la salle d’audiences du tribunal de commerce (3).

(1) Autres effets du jugement déclaratif de faillite: exigibilité de toutes les dettes, même non échues. Suspension des poursuites individuelles, de l'inscription des privilèges et hypothèques, sauf pour les hypothèques légales,ce qui est dit à l’article 8 de la loi du 23 mars 1855, hypothèque grevant tous biens présents et à venir du failli au profit des créanciers de la faillite.

(2) Relatif à la publication des actes de société.

(3) On ne saurait trop protester contre l'emploi qui a été fait du casier judiciaire pour mentionner le jugement de faillite simple qui n'emporte pas condamnation. Comp. sur ce point les réformes apportées par la loi du 5 août 1899.