DROIT COMPARÉ
$ 1. — Notions générales. — On trouve bien des lacunes dans les législations étrangères en matière de faillite.
Les législations sur la faillite se répartissent en trois groupes :
1° Le groupe français, qui comprend l'Europe occidentale et méridionale ;
2° Le groupe germanique ;
3° Le groupe anglo-saxon.
La faillite du droit germanique a trouvé son expression la plus complète et la mieux caractérisée dans la quatrième des lois judiciaires qu'a votées le Reichstag de Berlin, le 10 février 1877, loi obligatoire dans tout l'empire depuis le 1% octobre 1879, et dénommée « Code des faillites » {Concurs-Ordnung).
Les Parlements locaux ont voté postérieurement des lois pour faciliter la mise en vigueur du nouveau Code ; l’organisation politique de l’Empire exige en effet que chaque Parlement rende exécutoire dans son ressort les lois générales.
La faillite allemande se rattache plutôt à certaines traditions nationales et à la théorie de l’Arrest qu'à la missio in bona du droit classique. Tout créancier a, d'après un usage immémorial, la faculté, en prouvant qu'il est sous le coup d'une perte imminente, ou qu’on peut concevoir des doutes sérieux sur le sort éventuel de sa créance, d’exercer une contrainte sur la personne et sur les biens du débiteur ; c’est une sorte de mise sous séquestre par voie conservatoire.
On affirme que la faillite allemande dérive de cette
pratique; c’est assez vraisemblable si on s'attache au
mot de Concurs, qui indique une compétition de créanciers.
Le but de cet antique usage était d'empêcher qu’un créancier n'ayant sur les autres aucun avantage de rang, ne s’assurât une priorité.
En Angleterre, le droit strict et le droit d'équité se rencontrent sans cesse au milleu de complications extraordinaires de procédure. Avant la loi de 1883, 1l était aisé au débiteur d'obtenir des remises importantes et même excessives, car les frais étaient énormes, et les créanciers, sûrs de voir tout absorbé, ne poursuivaient pas la faillite.
Depuis 1883 la législation a changé : la justice a la haute main en cette matière. Un magistrat prend possession des biens antérieurement au syndic; il examine la situation et l’expose à la justice ; 11 s'efforce d'activer la procédure et réunit des assemblées qui délibèrent sur la solution à adopter. La fallite, selon les anciennes traditions britanniques — et cela se comprend chez un peuple à ce degré commerçant — est un mode de libération; quand les créanciers ont obtenu un dividende, ils ont ce qui leur est dû et ne peuvent pas prétendre à autre chose; on passe, ainsi qu'on l’a fort bien dit, l'éponge sur le passé. Près de la faillite (Bankruptlcy) se place une autre liquidation : l'insolvency ; le débiteur peut, si l’on ne relève contre lui n1 faute ni dol, solliciter de la Cour l’ouverture
d’une liquidation à l'effet d’apurer ses comptes et de
rendre à ses créanciers ce qu'il leur doit; mais cette liquidation, à cause des faveurs accordées au débiteur, ne peut avoir heu que s'il existe des raisons graves; dans l’insolvency, la contrainte par corps n'existe pas, mais le débiteur demeure exposé à des poursuites sur ses biens futurs.
Avant d'étudier la faillite en soi, il convient dès maintenant de nous demander comment est résolue la question de savoir s'il y a lieu d'étendre le principe de la faillite aux non-commercçants.
La législation française ne l’a pas fait ; la loi anglaise et le Code allemand, au contraire, permettent de mettre en faillite toute personne, et l'Allemagne ne fait pas dépendre l'octroi du concordat de la condition nécessaire da commerce.
Les deux théories peuvent se soutenir.
On peut en France invoquer les considérations suivantes : En dehors du commerce, il n'existe guère de hasards de spéculation ; chacun de nous vit sur son propre bien ; si nous trouvons crédit, c'est parce que nos fournisseurs y consentent; ceux-ci peuvent prendre des süûretés, et grâce à des titres exécutoires, faire ouvrir une contribution judiciaire où ils obtiendront collocation des sommes pour lesquelles ils ont été admis.
D'ailleurs le crédit commercial réclame de plus précis renseignements sur les personnes avec les-
quelles on traite : la faillite est une rnesure d’une
haute gravité, permettant de rendre public l’état d’insolvabilité d’un individu qui a le plus grand intérêt à le cacher. C’est pourquoi il ne faut employer la faillite qu'en matière de commerce, car là seulement la fallite est nécessaire.
Enfin, si on la supprimait, les créanciers les mieux renseignés feraient vendre à leur profit les biens du débiteur, au détriment des autres créanciers plus malheureux ou moins zélés. Ce serait une sorte de course d'intérêts où l'équité et la justice ne seraient guère respectées.
En sens contraire, on a répondu que la distinction entre commerçants et non-commerçants n'était pas nettement tranchée : 1l y a des professions civiles, comme l’agriculture, auxquelles pourrait s'appliquer le régime de la faillite. Les saisies donnent des résultats souvent insuffisants ; le débiteur sait user de fraude pour en atténuer les suites, sans compter que certains biens sont insaisissables, comme les rentes sur l’état, et que, historiquement, la faillite n'est pas absolument commerciale : on ne faisait pas de distinctions à Rome, et c'est seulement au Moyen-Age que la falhte a été plutôt prononcée en matière de commerce, mais aucun texte n'en a jamais limité expressément l'usage aux hommes du négoce.
Nous ne faisons qu'exposer les différents systèmes sans qu'il soit nécessaire pour le besoin de notre étude
de Jous prononcer entre eux.
AN
2. — Ouverture de la faillite. — T1 faut en France, pour que la faillite puisse s'ouvrir, la réunion de deux conditions :
1° La qualité de commerçant chez le débiteur ;
2° La cessation commerciale de ses paiements.
En Allemagne, la condition de commerçant n'est pas exigée, nous le savons.
Dans l’une comme dans l’autre de ces législations, le failli perd ses droits électoraux, mais la loi allemande, contrairement à la nôtre, lui en rend l'exercice après clôture de la faillite.
La falhte le dessaisit de l'administration de ses biens. Le jugement est porté dans les deux pays à la connaissance des tiers d’une façon à peu près analogue, notamment par insertion dans les journaux. Mais en Allemagne, si la publication du jugement de concours établit à l'égard des tiers une présomption de connaissance de cet état, ceux-ci peuvent néanmoins exciper de leur ignorance et la prouver.
En France (art. 443, C. Com.) le jugement déclaratif emporte de plein droit le dessaisissement pour le failli de l'administration de ses biens présents el futurs ; c'est aussi le droit commun en Europe. Les actions, les voies d'exécution, ne peuvent plus être intentées que contre les syndics.
En Allemagne, le dessaisissement porte sur les seuls biens présents. La nature de cette faillite amène
également à une autre conséquence : n'étant qu une
contrainte s'exerçant en bloc, elle ne peut avoir d’effet que sur les biens susceptibles d’expropriation forcée ; en France au contraire, la jurisprudence admet que les valeurs insaisissables font partie de la fullite ; celle-ci devient une sorte d'association formée par le débiteur et ses créanciers pour parvenir à une gestion et à une liquidation qui conviennent à tous.
Notre système l'emporte sur le système allemand : celui-ci en effet multiplie les frais en laissant en réserve les biens futurs, que le débiteur sera en droit d’affecter à de nouveaux créanciers. Une seconde faillite pourra donc être déclarée, distincte de la première : par suite, il y aura deux masses de créanciers se payant sur deux masses de biens différentes, quoique provenant du même individu.
Il nous semble que c’est aller contre l’équité que d’exclure de ceite seconde faillite les anciens créan-
ciers au profit des nouveaux.
S 3. — Période suspecte. — L'état de faillite commence en France du jour du jugement déclaratif ; c'est aussi le point de départ de la période suspecte, sauf quelques particularités exprimées par l'article 446 du Code de commerce.
En Allemagne, le principe est que le juge ne peut faire remonter la faillite au delà de six mois, à l’excepüon de quelques actes pour lesquels le délai préfix est augmenté. La cessation de paiements ne peut être
reportée plus de six mois en arrière.
En France, l’époque à laquelle a eu lieu la cessation de paiements est déterminée par le tribunal de commerce dans le jugement déclaratif de faillite ou dans un Jugement ultérieur rendu sur le rapport du jugecommissaire. « À défaut de détermination spéciale, « la cessation de jugements sera réputée avoir eu lieu « à partir du jugement déclaratif de la faillite ». (art.
441, GC. com.).
$ 4. — Suite des effets du jugement déclaratif. — La faillite est un avantage surtout pour les créanciers chirographaires, et les effets en ont été réglés prineipalement à leur intention.
Notre jugement déclaratif fait cesser les poursuites individuelles et réunit les créanciers en une masse ; ceux-ci ont un représentant qui agit pour eux, le syndic, nommé par le tribunal de commerce.
Les créances à terme contre le failli deviennent ex1gibles ; le cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège, une hypothèque où un nantissement, se trouve arrêté à l'égard de la masse (art. 445, C. com.).
in Allemagne, la législation se rapproche de la nôtre : à parüir du jugement de concours, le syndic se substitue au saisissant et vend les biens du failli pour le compte de la masse. Quant à ce qui touche la question de préférence de certains créanciers, elle est du
ressort de la législation des Etats. En Prusse, par
exemple, la loi sur la saisie immobilière du 15 juillet 1883 attribue au saisissant un droit de préférence.
Le terme est suspendu pour les créanciers dont la créance a une existence certaine ; quant aux créances conditionnelles, la Loi des Faillites est muette ; on s'arrête en pratique à un dividende calculé sur le même pied que pour les autres créances, et ce dividende est consigné jusqu’à l’arrivée de la condition.
Le cours des intérêts est interrompu, c’est Justice, car ceux qui se seraient assuré le paiement de la créance auraient trop de tendances à faire prolonger la hquidation.
Parmi les causes de préférence qui peuvent compéter à un créancier, un détail est à noter relativement aux privilèges généraux du Code allemand : là, le droit de préférence ne prime que le droit des créanciers chirographaires et est au contraire primé par celui des créanciers privilégiés spéciaux et des créanciers hypothécaires. Nous n'avons dans notre législation aucune disposition se rapprochant de celle qui nous occupe.
Les sûretés immobilières sont publiques et enreglstrées, en Allemagne, sur le livre foncier. Si la publication de son droit a précédé le jugement d'ouverture de la faillite, le créancier conserve à l'encontre de la masse tous les avantages du droit commun hypothécaire.
Le droit français est plus sévère ; l’article 448 du
Code de commerce ne dit-il pas : « Les droits d’hypo-
« thèque et de privilège valablement acquis pourront « être inscrits jusqu'au jour du jugement déclaratif de « la faillite.
« Néanmoins les inscriptions prises après l'époque « de la cessation des paiements ou dans les dix Jours « qui précèdent pourront être déclarées nulles, sl « s’est écoulé plus de quinze jours entre la date de « l’acte constitutif de l'hypothèque ou du privilège et « de celle de l'inscription. ..». On voit, par la rapide nomenclature des effets de la faillite, l'utilité qu'il y a à rendre publique la décision qui en prononce l’ou-
verture.
$ 4. — De l'hypothèque légale de la femme mariée. Avant 1877, la femme ne possédait en Allemagne qu'une garantie mobilière qui variait avec les législations : elle pouvait se faire colloquer de préférence aux autres créanciers sur des valeurs du mari suffisantes pour lui assurer l'intégrale restitution de sa dot ; dans certains pays, elle jouissait d’un privilège général qu'elle pouvait cumuler avec des sûretés conventionnelles. Ces garanties ont disparu de l'Allemagne du Nord, mais les lois locales ne lui ont pas moins conservé le pouvoir de grever les biens immeubles du mari d'une hypothèque, générale ou spéciale, publique ou occulte. Diverses ordonnances ont d’ailleurs converti les hypothèques légales en garanties spéciales et
astreintes à Ja publicité. La loi du 10 février 1870
étend les prescriptions de la Loi des Faillites du 8 mai 1855 à presque toutes les parties du royaume de Prusse ; dans l’année où commence l'administration maritale, la femme, pour conserver son rang, doit faire inscrire sur les biens-fonds de son mari une hypothèque dont la valeur atteigne celle de ses apports. Le Code de 1877 ne touche pas aux libéralités entre époux ; une seule exception est à noter : le $ 25, 2° frappe de nullité les dons faits par le failli à son conjoint dans les deux années qui ont précédé la faillite.
La législation de l'Allemagne l'emporte sur la nôtre où l’hypothèque de la femme est générale et reste occulte ; la femme mariée n’est atteinte dans son hypothèque légale, par la faillite, que si le mari était déjà commerçant lors de la célébration du mariage ou
l’est devenu dans l’année.
S 5. — Périodes diverses qui suivent le jugement déclaratif de la faillite. — Le laps de temps qui suit l'ouverture de la faillite se répartit en deux périodes ; cette division n'est pas spéciale à la France.
La première période est employée à prendre des précautions au sujet des deux inconnues qui sont en présence :
Les ressources,
Les dettes du failli.
Le syndic doit en effet procéder à la confection d’un
inventaire.
Dans une seconde période, le but est de réaliser les valeurs ; le produit ainsi obtenu est réparti entre les membres de la masse.
Cette période peut ne pas se produire ; elle n'existe que si les créanciers n’ont pas préféré le concordat et n'ont pas remis le débiteur à la tête de l'administration de ses biens.
17e période. — La grande opération de cette période est la vérificalion des créances.
Des insertions dans les journaux et des lettres du greffier invitent à deux reprises les créanciers à produire leurs titres avec un bordereau indicatif des sommes par eux réclamées (art. 491) ; ceux-ci se réunissent, présidés par le juge, le syndic dépouille les réclamations ; les créanciers et le failli gardent d’ailleurs le droit de contredire à l'admission. S'il n’y a pas d'objection, le créancier est inscrit 1rrévocablement comme ayant droit à la répartition de l'actif.
Si des objections sont présentées, le tribunal civil ou le tribunal de commerce sont compétents sur le lhtige selon les cas.
2 période. — C'est la période d'exécution. En France, les créanciers peuvert opter entre deux partis :
1° Le concordat, où ils se réunissent en assemblée pour délibérer sur les propositions que leur fait le failli et passer avec lui des arrangements, s'il est possible.
Le concordat existe également en Allemagne avec
quelques différences de détail ; cette particularité notamment est à remarquer : Si le concordat est anéanti, entre le traité qui l’a fait naître et la reprise de la procédure de la faillite se place une sorte de période suspecte quant aux actes du fall. (Chez nous, nous n'avons rien de semblable).
Cette seconde faillite, distincte de la première, qui reprend après le concordat, ne renaît pas de droit : il faut une nouvelle cause de concours.
2 L'union ; si le concordat n’a pas été demandé par le failli, ou sl à été rejeté par les créanciers, la loi française déclare que ceux-c1 sont en état d'union.
En Allemagne, l'union est l'issue normale de la fallite ; le concordat est simplement un moyen de conjurer cet état de choses.
Lors de la clôture de la hquidation, les administrateurs rendent compte de leur gestion, dans l’une comme dans l’autre des deux législations.
Les réparüitions sont faites en France par le syndie sur la réquisition du juge-commissaire qui ordonnance Je tableau et les bordereaux de répartition.
En Allemagne, l'administrateur fait les réparütions sans recevoir d'ordre du juge (1). Les créanciers sont averts el le tableau des créances déposé au greffe est
rendu public el porté à la connaissance de tous.
(4) Les répartitions sont en droit Allemand de trois sortes : 1° Répartition d’acomptes ou Abschlag ; 20 Répartition finale ou Schluss ; 3° Répartitions supplémentaires ou Nachtrags-Vertheilungen.
Observation. — Cette courte étude va nous permettre de faire quelques remarques utiles au sujet de la matière qui nous occupe.
L'art. 442 de notre Code de commerce règle la publicité à donner aux jugements déclaratifs de faillite : « Les jugements rendus en vertu des deux articles « précédents seront affichés et insérés par extrait dans « les journaux, tant du lieu où la faillite aura été « déclarée que dans tous les lieux où le failli aura des « établissements commerciaux, suivant le mode établi « par l’art. 42 du présent Code ».
En Allemagne, le jugement de concours est aussi porté à la connaissance du public par l’insertion dans un journal désigné pour les communications oflicielles du tribunal ; le Journal officiel de l'Empire reçoit également insertion du jugement d'ouverture de la fullhte.
Même au cas où le jugement prescrit des significations individuelles, cette publicité peut les remplacer ; c’est peut-être prendre des mesures insuffisantes.
En tout cas, la publicité en matière de faillite est dans les deux législations bien primitive, et nous l'avons dit, imparfaite tant au point de vue de son étendue de rayonnement qu'au point de vue du petit nombre de personnes qui, dans le lieu même de la faillite, apprendront son existence ; ajoutons que les affiches et les insertions ne sont que momentanées et
qu’au bout de peu de temps le souvenir s’en efface.
Mais la législation allemande possède sur nous une supériorité incontestable au regard du droit commercial; cette supériorité provient de l'institution du Registre de Commerce, dont nous parlerons plus loin, registre public et dont on peut demander des extraits. On y inscrit notamment la raison de commerce, c'està-dire le nom sous lequel est connu et signe le commerçant ; en règle générale, les faits qui se rapportent à la raison de commerce ou firma, ne sont opposables aux tiers que s'ils ont été l’objet d’une inscription. C’est là un modèle à suivre, à perfectionner et à généraliser ; l’on parviendra ainsi à une publicité efficace et complète, le jour où le Registre de Commerce s’'appliquera à tous les actes de la vie civile et ne sera pas restreint aux individus qui font métier de commerçants.
La proposition a déjà été faite de tenir en France un registre analogue : 1l pourrait certainement rendre de grands services aux créanciers qui retrouveraient
aisément leurs débiteurs (1).
(1) IL est aussi des questions qui se rattachent à notre sujet, quoique moins directement.
Le jugement déclaratif de faillite ne produit pas les mêmes effets en France et en Allemagne, pour ce qui concerne les actes annulables ; l’état de faillite ne commence chez nous que du jour où a été rendu le jugement déclaratif ; la période suspecte a ce même moment pour point de départ, sauf pour les actes à titre gratuit, pour lesquels elle est avancée de dix jours.
En Allemagne, le juge peut faire remonter la faillite de six mois, et même d’un plus long temps pour certains actes : par exemple, nous l'avons dit, les actes gratuits que le failli a passés dans l’année précédant l'ouverture du concours, sont nuls et de nul effet.
On peut voir par cet aperçu combien 1l est important que les incapacités soient portées à la connaissance des tiers.
On peut voir aussi quels avantages procure la possession du Registre de commerce, employé en Allemagne, et combien il serait souhaitable, suivant une théorie, de le voir s’acclimater en France, et suivant une autre, de le généraliser, de l'appliquer à toutes personnes, qu'elles soient commerçantes ou non.
Diverses autres législations étrangères ont d’ailleurs réalisé ce progrès, comme le Mexique, le Danemark, la Norwège et la Suisse. Le droit français reste en arrière en cette matière, et l’on ne peut que le
déplorer.
Il faut bien avouer que les tiers souffriront ici dans une large mesure, s'ils n’ont pas eu connaissance du jugement de concours.
Au contraire, l'ignorance de l’existence d'un jugement déclarant la faillite sera parfois plus préjudiciable en France qu’en Allemagne aux créanciers qui ont des garanties immobilières ; car, selon les termes du Code allemand, tous les avantages du droit commun hypothécaire demeurent dans leur intégrité au créancier qui a publié son droit avant le jugement d'ouverture.
En France, cela ne suffit pas ; il faut de plus, au cas où les inscriptions ont été prises dans les dix jours qui ont précédé le jugement, qu’il ne se soit pas écoulé plus de quinze jours entre l’acte constitutif et ladite inscription.
11 est également diverses distinctions de détail que nous avons faites en ce qui concerne les droits de la femme du failli.
Plusieurs législations ont réalisé dans la matière que nous traitons des progrès considérables que nous
n'avons pas SULVIS.
