TROISIÈME PÉRIODE. DROIT MODERNE

Après avoir subi pendant longtemps la domination du droit romain, le droit germanique s'en dégage, tout en conservant la clarté des notions juridiques romaines ; la réaction contre l'élément étranger commence déjà vers la fin du siècle dernier et le droit germanique revient à ses origines.

Quels sont les éléments que le droit romain a apportés au droit allemand moderne dans la doctrine du droit réel ? Nous l'avons déjà vu, c'est avant tout la distinction bien nette et bien tranchée entre le fait et le droit, entre la possession et la propriété ; la possession n'est protégée que comme fait, elle n'est protégée que contre une dépossession illégale par voie de fait, et non contre la dêpossession par voie juridique, et cette protection n'est que provisoire ; elle ne donne plus une action réelle, mais seulement une action personnelle, fondée sur le délit de celui qui attaque la possession par voie de fait. Ce sont là des notions de droit romain et nous ne pouvons méconnaître ici l'influence de la doctrine des interdits. (Voir là-dessus Bluntschli, Privâtreeht, pag. 149.)

Sous l'influence du droit romain la propriété qui, au

moyen âge, ne nous apparaît presque nulle part comme droit absolu, se dégage nettement et s'oppose à la simple possession. La distinction féodale entre le domaine direct et le domaine utile disparaît; il n'y a plus qu'un domaine, qu'une propriété. La terre tend à redevenir libre et à se débarrasser des charges si diverses dont le moyen âge l'avait accablée. La propriété de collective et familiale qu'elle était, devient individuelle; les restrictions en faveur de la famille et de l'Etat disparaissent; le propriétaire peut aliéner sans le consentement de ses héritiers ; le droit de morceler sa terre lui est plus ou moins accordé. Dans tout ceci nous voyons l'influence de la doctrine du dominium. Cependant la notion germanique de la propriété collective et familiale n'est pas encore complètement effacée; elle se montre encore dans la transmission de la propriété par succession, où la succession ab intestat occupe la première place.

Sous l'empire du droit romain la publicité du droit réel avait presque complètement disparu; le droit allemand moderne reprend les anciennes traditions germaniques et établit un système de publicité du droit réel, plus complet encore que l'ancien et surtout plus approprié aux besoins de la civilisation moderne. C'est le système de l'inscription de la propriété immobilière dans les registres fonciers; c'est là, dit Bluntschli, la forme moderne de la transmission de la propriété foncière.

Examinons ce système et voyons d'abord comment il se rattache à l'ancien système de l'investiture devant le tribunal (gerichtliche Auflassung).

Déjà au moyen âge nous trouvons des traces de régis» très fonciers, mais le plus souvent dans un intérêt fiscal ; ainsi les Polyplica, établis par Charlemagne (Walter, § 85).

De même il se trouvait de pareils registres dans la plupart des couvents pour les terres qui dépendaient de leur seigneurie ; les seigneurs laïques en tenaient aussi pour s'assurer du paiement des lods. (Walter , § 265 et 267.) Mais c'est surtout dans les villes qu'il faut chercher l'origine des registres fonciers ; ici ce fut le Conseil de la ville qui de bonne heure remplaça le tribunal ; l'investiture se faisait devant le Conseil et inscription en était faite sur les registres du Conseil. Le système des registres fonciers est donc sorti de celui de l'investiture devant le tribunal ; il n'en est qu'une forme moderne plus conforme à la civilisation actuelle. Le principe est resté le même; c'est que la transmission ne dépend ni de la convention, ni de la tradition, mais d'une forme solennelle et publique et qu'elle est placée sous le contrôle de la communauté. — La différence des deux formes, c'est que l'une est orale, tandis que l'autre est par écrit ; et en outre tandis que l'investiture avait lieu devant le tribunal, l'inscription peut être confiée à d'autres autorités ou même à des employés spéciaux.

Le principe fondamental du droit allemand moderne en fait de droit réel est celui-ci : la propriété foncière ne peut être transmise que par l'inscription dans le registre foncier. Ce principe a même été quelquefois exagéré jusqu'à faire dépendre la validité de la vente de son inscription ; cette exagération repose sur la confusion de la convention et de la transmission de la propriété ; la vente est obligatoire sans l'inscription , mais elle ne donne qu'un droit personnel.

L'inscription s'applique non-seulement au droit de propriété, mais à tous ses démembrements, à tous les droits réels immobiliers quelconques ; ainsi à l'usufruit, aux servitudes et surtout aux hypothèques. Les différentes légis-

lations étendent ou restreignent plus ou moins l'inscription ; ainsi en Saxe l'inscription des servitudes n'est pas exigée ; par contre en Autriche, dans le duché de Nassau elle est obligatoire. Dans le grand-duché de Bade la question est controversée. S'il veut rester conséquent le système allemand doit exiger l'inscription des servitudes.

Quant aux hypothèques , c'est l'inscription seule qui leur donne un droit réel ; jusque-là il n'y a qu'obligation personnelle. Outre la publicité, c'est au droit allemand que nous devons le principe de la spécialité des hypothèques ; ici nous trouvons l'opposition la plus complète aux hypothèques générales et occultes du droit romain.

Ainsi toute constitution ou transmission d'un droit réel quelconque, à quel titre que ce soit (entre vifs ou par succession) dépend de l'inscription au registre foncier ; c'est l'inscription qui crée le droit réel, le droit de suite vis-à-vis des tiers; jusqu'à l'inscription il ne peut y avoir qu'un droit personnel.

Chaque district a son registre foncier et l'inscription ne peut être faite que sur le registre de la situation de l'immeuble. Ces registres sont publics et à la disposition de tout tiers intéressé.

La tenue des registres est presque partout confiée aux tribunaux ; dans le grand-duché de Hesse, par exception, c'est un employé spécial. En général chaque fonds a son folio sur le registre et c'est sous le nom du fonds que se fait l'inscription ; c'est le vrai système allemand , mais il suppose un cadastre très exact. Aussi dans plusieurs législations les droits réels sont-ils inscrits sous le nom du propriétaire ; dans quelques-unes enfin on suit Tordre chronologique.

Un point important c'est que l'autorité chargée de Tins*

criptiôn doit la faire précéder d'une enquête préliminaire et d'un examen du cas spécial. Cet examen porte sur deux points : 1° celui qui aliène est-il propriétaire de la chose aliénée ? et 2° est-il capable d'aliéner ?

Si le propriétaire inscrit au registre est en vie, il est ten u de comparaître personnellement ; sinon ses héritiers le remplacent.

En général l'inscription seule a l'effet de transmettre la propriété ; celui qui est inscrit est seul propriétaire aux yeux de la loi ; nul ne peut disposer valablement d'un droit réel quelconque s'il n'est inscrit comme propriétaire de ce droit sur le registre foncier. Ce système n'admet aucune prescription contre le propriétaire inscrit. Ainsi en Allemagne l'inscription offre non-seulement la publicité la plus complète, mais elle donne encore aux tiers la certitude légale que le propriétaire inscrit est le véritable propriétaire.

Telles sont en résumé les principales dispositions du droit réel allemand; il est dominé tout entier par le principe de la publicité, sans laquelle il n'y a pas de droit réel, et par le principe de la spécialité pour les hypothèques. Quant aux points de détail et à l'organisation des registres fonciers , les législations allemandes diffèrent beaucoup entr'elles; nous ne pouvons entrer dans tous ces détails qui nous mèneraient trop loin ; on n'a qu'à consulter sur ce point la concordance entre les lois hypothécaires étrangères de M. Anthoine de Saint-Joseph et l'excellent ouvrage de M, Odier sur les systèmes hypothécaires.

C'est la Prusse qui la première a introduit en Allemagne le système des registres fonciers; ce fut l'ordonnance du 20 décembre 1783 rendue sous Frédéric-le- Grand qui généralisa ce système dans toute la Prusse; cet exemple fut bientôt suivi par la plupart des Etats allemands ; en Au-

triche, lès registres fonciers furent établis en 1792, dans la Bavière en 1822, dans le Wurtemberg en 1825, dans la Hesse en 1824.

C'est à ce système que se rattachent aussi les législations de la plupart des cantons de la Suisse allemande, avec quelques modifications; ainsi Berne, Zurich, Soleure admettent l'inscription au registre foncier ; mais en général ce sont les autorités communales qui sont chargées de la tenue des registres et non les tribunaux comme en Allemagne.