CHAPITRE PREMIER

Théorie de I» transmission du droit réel

sur les immeubles.

§ 1. Notion moderne du droit réel et nécessité de la

publicité.

Qu'est-ce que le droit réel ? telle est la première question que nous avons à résoudre. Ici deux voies s'offrent à nous : nous pouvons arriver à la notion du droit réel par une déduction de principes, par la méthode philosophique; c'est ce que cherche à faire la science du droit naturel ; mais où trouver ces principes d'où doit découler toute la science du droit? nous croyons que c'est là un problème presque insoluble. Quant à nous, nous préférons prendre la seconde voie, la voie historique, bien préférable surtout dans une doctrine qui, comme le droit réel, a subi les plus grandes variations suivant les temps et les peuples ; la méthode philosophique ne nous servira qu'à coordonner et à formuler les résultats obtenus par l'histoire.

Notre droit moderne n'est pas un droit primitif; il est secondaire, il repose sur des droits primitifs antérieurs ; il est une combinaison d'éléments divers; presque nulle

part nous ne trouvons un droit national pur ; njais partout nous retrouvons ces deux éléments principaux : le droit romain et le droit germanique. C'est à ces deux éléments que nous rattacherons la genèse de la notion moderne du droit réel.

Le droit romain nous fournit la base du droit réel : c'est à lui que nous devons la notion claire et nette du dominium, de la propriété opposée à la possession. Le droit réel est un droit absolu et exclusif; il s'exerce envers et contre tous ; ce qui le caractérise, c'est le droit de suite, la rei vindicatio, qui poursuit la chose en toutes mains. Cette notion du dominium est le point de départ du droit réel moderne, mais le droit germanique vient bientôt la modifier et la développer en lui apportant des éléments nouveaux.

Le premier de ces éléments, c'est la distinction fondamentale entre le meuble et l'immeuble ; le meuble est attiré dans la sphère personnelle; il fait en quelque sorte partie de la personne ; il s'attache à elle ; il l'accompagne ou est censé l'accompagner partout, parce qu'il n'a pas d'assiette fixe ; de là l'adage : mobilia sequuntur personam. Dans ce système le droit sur le meuble est-il encore un droit réel? nous ne le croyons pas, et ce qui nous semble le prouver, c'est que pour les meubles le droit de suite n'existe qu'exceptionnellement; l'adage dit: les meubles n'ont point de suite; l'action ordinaire accordée au propriétaire du meuble est l'action personnelle. Donc le vrai droit réel, le droit de suite n'existe que pour les immeubles.

Cette différence si marquée entre le meuble et l'immeuble se justifie pleinement ; le meuble n'a pas d'existence propre; sa durée est limitée; sa circulation devient d'autant plus rapide que le commerce s'étend; il doit donc ren-

tirer dan$ la sphère personnelle et n'a d'importance qu'au point de vue du droit privé.

L'immeuble présente des caractères tout opposés; sa fixité, sa durée illimitée lui donnent une importance sociale et politique; il est à la base de l'Etat, qui ne peut exister sans lui ; il rentre dans le droit public. Il n'y a qu'à parcourir l'histoire pour se convaincre du rôle important que la propriété foncière a joué dans la politique ; à Rome c'est l'ager publicus et sa répartition qui pendant plusieurs siècles excitent les passions populaires et dominent toute une période de l'histoire romaine ; à Sparte Lycurgue fait de la répartition du sol la base de sa législation ; les barbares ne connaissent pas d'autre propriété et au moyen âge enfin c'est la terre elle-mêipe qui est subordonnée à une fonction politique, à la fonction militaire. Au point de vue social elle est la base du crédit et de la richesse nationale.

Ainsi donc le droit germanique vient restreindre le droit réel aux immeubles et lui donne par là une base plus forte et plus solide.

Un second élément apporté par le droit germanique tend à modifier ou plutôt à compléter la notion du droit réel lui-même; c'est l'idée de la propriété collective qui vient tempérer l'idée individuelle du dominium romain. Chez les Germains la propriété foncière est d'abord nationale, collective avant de devenir individuelle; le droit de propriété de l'individu est un droit dérivé; la propriété est d'abord nationale, puis communale, puis familiale, et ce n'est qu'en dernier lieu qu'elle devient individuelle ; c'est un droit conféré par la société à l'individu ; donc il faut le consentement de la société pour établir le droit réel et en

revanche ce consentement emporte une garantie de la part de la société.

Donc en résumé le droit réel moderne ne s'applique plus qu'aux immeubles et il réunit à ridée du dominium absolu la nécessité d'un consentement de la société, consentement qui entraîne une garantie sociale. Cette notion du droit réel est conforme à la théorie philosophique ; en effet la propriété n'est pas un fait individuel comme la possession ; c'est un droit créé par la société ; il dérive directement de la loi 4 . Tandis que le droit des obligations est général, qu'A existe en droit naturel avant la loi, le droit réel est essentiellement positif, il est déterminé par l'Etat ; il n'y a pas de droit réel naturel ; avant la loi il peut y avoir possession d'un fonds, mais il n'y a pas de propriété foncière f .

Voyons maintenant quelles sont les conséquences de cette notion, quant à la transmission du droit réel II est évident que la propriété étant un droit conféré par la société et garanti par elle, sa transmission doit être publique ; la société s'engage à respecter le droit du propriétaire ; il faut donc qu'elle soit avertie lors de la transmission de la propriété; la société étant intéressée dans l'acte doit y intervenir, y être partie. De même que la loi pour être obéie a besoin d'être promulguée, le droit réel qui impose un devoir à tous a besoin d'être publié *. Sans la publicité

1 Montesquieu, Esprit des lois, XXVI, 15.

* De là vient en économie politique la grande difficulté qu'il y a à donner à la propriété foncière une base juridique.

-* La publicité du mariage non» semble rentrer dans la même idée; la société doit connaître le lien qui se forme, parce qu'elle doit le respecter. En général il y a une grande analogie entre les droits de famille et le droit réel ; ainsi le mari a un vrai droit de suite sur la femme; il peut la forcer manu militari à venir

non-seulement le droit réel est incomplet, mais il n'existe pas même ; la publicité est la condition sine qua non de l'existence et par conséquent de la transmission du droit réel ; c'est elle qui crée le droit réel, qui fait du rapport de fait entre une personne et une chose un rapport de droit, qui fait de la possesion un droit de propriété.

La publicité est donc une conséquence bien simple et bien naturelle de la notion de la propriété elle-même. Mais il y a plus ; si elle n'était qu'une nécessité logique sans importance pratique, on pourrait à la rigueur s'en passer; mais c'est justement la pratique qui vient ici confirmer les principes de la théorie et qui réclame à grands cris la publicité du droit réel. L'acheteur veut être certain que celui de qui il achète est le véritable propriétaire; il veut savoir quelles charges pèsent sur l'immeuble qull achète; de même le créancier hypothécaire. Sans la publicité, l'agriculture languit parce qu'elle ne peut se procurer le crédit nécessaire ou parce qu'elle doit le payer trop cher; les immeubles sont à vil prix et leur transmission est une source féconde de procès ; les richesses immobilières sont paralysées entre les mains de leurs possesseurs. — Ce n'est pas là un tableau de fantaisie ; l'histoire est là ; il n'y a qu'à voir le triste état de la propriété foncière en Italie à la! fin de l'empire romain et dans notre siècle encore nous avons vu la France réclamer à grands cris la publicité comme le seul moyen de sauver la propriété foncière accablée sous le poids de ses charges.

Aujourd'hui il est presque inutile de venir démontrer la nécessité de la publicité du droit réel ; on pourrait nous accuser d'enfoncer des portes ouvertes ; le vent est à la

habiter avec lui. Le droit du père sur son enfant mineur est aussi un véritable droit réel qui s'exerce envers et contre tous.

publicité et cette tendance est due en. grande partie aux* travaux sur le droit germanique et aux principes de l'économie politique ; en Allemagne la publicité est presque complète ; la France elle-même a repris le chemin de la publicité par la loi de 1855 ; en Angleterre la question est à Tordre du jour. Hais il n'en a pas toujours été ainsi et encore au commencement de ce siècle toute une école s'est opposée à la publicité au nom de la liberté individuelle ; l'école spiritualiste a applaudi à la théorie du code civil, comme à une glorieuse conquête de la philosophie et du droit naturel ; la propriété se transmet par la simple volonté des parties, sans aucun acte extérieur ; par cet axiome le code civil a été encore plus loin que le droit romain en fait de système occulte ; le droit romain exigeait la tradition, le droit français n'exige plus que la convention ; c'est là une des plus tristes aberrations auxquelles soit parvenu le droit naturel ; Grotius l'a proclamée le premier et après lui bien des jurisconsultes distingués, jusqu'à ce que cette déplorable doctrine ait enfin pénétré dans le code Napoléon; mais son règne a été de courte durée et la pratique en a bientôt fait justice ; quoique l'article 1138 ne soit point encore abrogé, la loi de 1855 lui a porté un coup fatal et elle ne tardera pas, nous croyons, à disparaître du code Napoléon.

Cette doctrine méconnaît la distinction naturelle qui existe entre le droit personnel et le droit réel; elle confond le jus in re, droit de suite, avec le jus ad rem, droit person : nel portant sur une chose; elle confond les notions de créancier (droit relatif, personnel) et de propriétaire (droit absolu, réel). Il est vrai que déjà la jurisprudence antérieure à 1789 a contribué à cette confusion en admettant le principe que l'exécution de l'obligation de donner pou-

y ait être exigée manu militari, tandis que chez les Romains la condamnation ne consistait qu'en une somme d'argent. Il y a là, en effet, quelque chose qui en fait rapproche l'acheteur, dans ses rapports avec le vendeur, de la position d'un propriétaire ; mais cette modification dans les voies d'exécution n'altère pas l'essence du droit personnel, puisqu'avant le code civil elle ne le rendait pas opposable aux tiers; et c'est là justement ce qui caractérise le droit réel, c'est d'être opposable aux tiers. C'est donc là un principe erroné qui veut faire du droit de créance un droit absolu, opposable aux tiers, le droit de propriété. Il est absurde de vouloir donner à la pensée seule, à la volonté des parties, le pouvoir de constituer le domaine ; il faut qu'à cette pensée vienne se joindre quelque chose de matériel, un acte public, afin que la société soit avertie de l'obligation qui lui est imposée de respecter cette transmission.

Résumons-nous: la philosophie aussi bien que l'histoire, la science aussi bien que la pratique, exigent impérieusement la publicité des droits réels ; la transmission de la propriété doit se manifester à tous par un acte extérieur et public ; non-seulement la publicité est une condition du droit réel, mais c'est la condition qui lui donne la vie; le droit réel n'est tel que par la publicité ; sans elle il n'y a qu'un droit personnel. La meilleure théorie sera celle qui constituera le droit réel avec la publicité la plus éclatante, tout en évitant un formalisme qui pourrait entraver le commerce. Ce sera là le critère que nous appliquerons aux différents systèmes qui ont cherché à résoudre le problème de la publicité du droit réel.

g 2. Des différents systèmes de publicité.

Nous avons dit qu'outre la convention qui est la cause, le titre de la transmission, il fallait un acte extérieur pour transmettre le droit réel ; or il est évident que dès qu'il y a un acte extérieur, il y a une certaine publicité; aussi en dehors de la transmission de la propriété du code Napoléon et de la constitution des jura in re aliéna par simple convention en droit romain, ne connaissons-nous pas de système de droit réel complètement occulte. Mais ces actes extérieurs peuvent être plus ou moins publics , et remarquons ici que la notion de la publicité, est relative, qu'elle change avec les temps et le degré de civilisation, et que tel système peut avoir donné une publicité suffisante il y a quelques siècles, qui aujourd'hui serait un système occulte. De ceci résulte que nous ne pouvons point rechercher à priori, par voie philosophique , quel est le meilleur système de publicité, mais que nous devons simplement rechercher quel est le système de publicité qui convient le mieux à notre époque et à notre pays. La question doit donc être posée sur le terrain du droit positif et historique.

Nous diviserons les différents systèmes de publicité du droit réel en trois grandes catégories.

Danp la première nous ferons rentrer tous les systèmes où Pacte qui transmet le droit réel est la tradition ; le droit romain est son représentant (excepté pour les jura in re aliéna où la simple convention suffit); le droit français antérieur à 1789 y rentre, excepté les pays de nantissement Pour les meubles la tradition est généralement admise comme transférant la propriété.

Remarquons d'abord que la tradition dans sa forme pri-

mitive n'a presque aucune publicité; dans l'origine elle correspond au fait de la possession et non au droit de propriété ; en effet le fait de la tradition se passe entre les parties et la société n'intervient pas; aussi voyons-nous de bonne heure la tradition revêtir certaines formes solennelles, qui ont pour but la publicité; ainsi la présence de té* moins devient nécessaire ; c'est une sorte de représentation de la société. Mais si la tradition peut suffire à la publicité chez un peuple primitif et agricole, alors que les transactions sont rares et que par suite du défaut de communications le village ou le bourg forme tout l'horizon social, il n'en est pas de même chez un peuple commerçant et industriel, arrivé à un haut degré de civilisation, tel que sont aujourd'hui les peuples civilisés. La tradition de nos jours constituerait un système occulte.

Un grave inconvénient de la tradition, c'est que pour les immeubles elle ne peut être que symbolique, de sorte que, lorsque avec le développement de la civilisation le symbole disparait, la tradition devient purement fictive et finit par résulter d'une simple clause contenue dans l'acte.

Quelques législations sont allées encore plus loin dans cette tendance; elles ont retranché la clause et ont assimilé l'acte authentique à la tradition (ainsi notre code). C'est là une confusion regrettable ; l'acte authentique a pour but de donner plus de force et de garantie à la convention ; mais ce n'est pas lui qui doit transmettre le droit réel luimême ; il ne fait que constater l'existence de la convention en vue de la preuve ; il ne donne que le jus ad rem (qui, il est vrai, par l'exécution forcée peut devenir un jus in rem). Mais le jus in rem a besoin d'un acte extérieur particulier pour être transmis et en le faisant dépendre de l'acte authentique , c'est retomber dans la confusion du droit réel

et du droit personnel. Cependant il faut reconnaître que l'acte authentique donne au droit réel, sinon une publicité suffisante, du moins une certaine notoriété et c'est grâce à cette sage disposition que nous avons échappé à une crise hypothécaire telle que la France Ta subie à la suite de l'introduction du code civil.

Dans la seconde catégorie nous placerons tous les systèmes de publicité qui font dépendre la transmission du droit réel d'un acte solennel devant un magistrat.: c'est le cas de Vin jure cessio dans l'ancien droit romain (la mancipatio nous semble plutôt rentrer dans la première catégorie; elle est une tradition solennelle devant témoins au moyen d'une vente fictive). C'est surtout le cas du droit germanique, l'investiture devant le tribunal populaire (gerichtliche Auflas sung). Plus tard devant le seigneur pour les fiefs et devant la justice ordinaire pour les alleux , l'acte solennel se compose de trois parties : la tradition symbolique, la déclaration verbale des parties et l'envoi en possession de l'acquéreur par le juge (investiture).

La publicité de cette forme de transmission est beaucoup plus complète et plus étendue que celle de la tradition; ici l'acte n'a pas lieu entre les parties seulement; la société intervient activement par l'organe du magistrat; c'est elle qui donne la garantie à la propriété par l'envoi en possession. Mais la publicité est encore incomplète dans ce sens qu'elle ne repose que sur la mémoire du juge et des témoins , mémoire fragile et dont les dépositaires auront peut-être disparu lorsqu'il s'agira de faire la preuve de la transmission.

C'est cette lacune qu'est venu combler le système qui forme notre troisième catégorie, le système de l'enregistrement, qui n'est pas autre chose que le développement mo-

derne du précédent; sous ce nom générique nous réunissons tous les systèmes qui reposent sur la transcription ou l'inscription dans des registres publics; c'est le système moderne par excellence, adopté en Allemagne, maintenant aussi en France. L'acte qui transmet la propriété n'est plus

un acte solennel ; le symbole qui avait pour but de frap-

per la mémoire a disparu ; l'inscription au registre remplace la déclaration verbale ; mais la société est toujours représentée, tantôt par le tribunal, tantôt par les autorités communales, tantôt enfin par des employés spéciaux,- L'enregistrement est la forme moderne de la transmission de la propriété ; c'est la forme qui correspond le mieux au génie de notre époque et à ses besoins ; elle a cet immense avantage sur les précédentes, c'est que par l'inscription la preuve future est complètement assurée; de plus elle n'exige ni longues formalités , ni formes symboliques. Quant à 1§, publicité de la transmission elle est assurée par la publicité des registres.

C'est ce système de l'enregistrement que nous allons examiner avec plus de détails. Nous exposerons d'abord les effets juridiques de l'enregistrement et leur influence sur le système hypothécaire ; à cette question se rattachent deux autres, celle des garanties exigées par ces effets juridiques et celle de la prescription. Nous examinerons ensuite quels sont les droits qui doivent être soumis à Tins* cription, puis nous passerons à l'examen de l'organisation de ces registres et des deux modes principaux d'enregistrement, la transcription et l'inscription. Enfin nous dirons quelques mots du cadastre comme complément du système d'enregistrement.

§ 3. Des effets juridiques de l'enregistrement.

Dans tous les systèmes de publicité que nous venons de parcourir, c'est Pacte extérieur et public qui seul transfère le droit réel; il en est de même dans le système d'enregistrement : c'est l'inscription sur les registres qui transfère le droit réel ; celui-ci n'est créé et transmis que par l'inscription. Nul n'est propriétaire aux yeux de la loi que celui-là seul qui est inscrit sur le registre public en cette qualité et lui seul aie droit d'aliéner, de grever et d'hypothéquer valablement. C'est là le principe germanique dans toute sa simplicité.

Le droit de l'acquéreur avant l'inscription est donc un droit purement personnel; c'est le droit qui dérive de la simple convention ; il a le droit d'exiger du vendeur l'inscription et si celui-ci s'y refuse, il peut l'y forcer par les voies juridiques. Quelques législations ont été jusqu'à frapper de nullité les contrats qui ne seraient pas inscrits dans un certain délai ; ainsi dans le duché de Nassau il y a un délai de trois mois. Jusqu'à l'inscription le vendeur reste propriétaire de l'immeuble et par conséquent il peut valablement l'aliéner une seconde fois ; quitte au premier acquéreur à exiger de lui des dommages et intérêts.

Dans ce système l'inscription fait foi par elle-même ; elle sert de preuve légale et le propriétaire inscrit n'a pas besoin d'un autre titre. C'est là le principe dans toute sa rigueur, principe dont les conséquences pourraient être dangereuses aux droits des tiers sans un système de garanties que nous verrons plus loin, mais dont les avantages sont immenses. Par là, en effet, la propriété est consolidée d'une façon absolue; il règne la certitude légale la plus complète

sur tous les droits réels. L'influence de ce système sur le régime hypothécaire est évidente ; le prêteur est absolument certain de traiter avec le véritable propriétaire; il n'a qu'à voir sur le registre quel est le propriétaire inscrit en dernier lieu. De là résulte dans tous les pays où ce système est introduit la grande extension donnée au crédit foncier \ le taux de l'intérêt est très bas ; la valeur des immeubles augmente en raison de la sécurité donnée à la propriété. Tels sont les effets juridiques de l'inscription dans le système allemand (avec quelques différences dans les détails suivant les différentes législations). En France on n'est pas allé si loin ; on a adopté un système mixte qui offre bien la publicité, mais sans la certitude légale ; la loi de 1855 a bien établi la transcription sur des registres publics ; mais elle laisse subsister la théorie de la transmission de la propriété par la simple convention; donc ici ce n'est pas la transcription qui crée le droit réel. Celui-ci est créé et transmis par la convention, seulement la transcription le rend opposable aux tiers. Il y a donc une propriété relative entre les parties et une propriété absolue vis-à-vis des tiers ; mais qu'est-ce que cette propriété relative ? Nous avons vu que l'essence du droit de propriété est d'être absolu ; un droit réel qui n'est pas absolu, qui n'est pas opposable aux tiers, n'est pas un droit réel; ce n'est qu'un droit personnel, le droit qui dérive de la convention. Ainsi la distinction du droit français est fausse dans son principe et cette erreur a eu pour conséquence de rendre incomplets les effets juridiques de la transcription. En effet la transcription n'y offre pas de certitude légale ; elle ne donne pas un titre de propriété indépendant du titre transcrit; elle ne donne au propriétaire inscrit qu'une simple présomption en sa faveur, de sorte que l'acquéreur ou le créancier hypothé-

caire n'a pas la certitude légale de traiter avec le véritable propriétaire. Le système français est donc loin d'avoir la même valeur que le système allemand; c'est une demimesure. Il fallait abandonner la théorie erronée de la transmission du droit réel par simple convention et déclarer nettement que la transcription seule transfère la propriété aussi bien entre les parties qu'à l'égard des tiers.

§ 4. Des garanties exigées par les effets juridiques du système de l'enregistrement.

H est évident que le système allemand est bien supérieur au système français quant à ses effets juridiques; la certitude qu'il offre est absolue, parce qu'elle est légale. Mais il faut reconnaître que dans la pratique ce système si rigoureux pourrait conduire à de graves injustices vis-à-vis des tiers ; en effet l'inscription une fois obtenue, le possesseur inscrit même sans titre et de mauvaise foi est censé légalement propriétaire et peut valablement aliéner et hypothéquer l'immeuble. Or si, comme en France, tout acte, même sous seing-privé, était admis sans autre à la transcription, il est évident que ce serait donner une prime à la mauvaise foi et léser gravement les droits des tiers. Aussi le système allemand a-t-il dû se compléter par toute une série de garanties destinées à empêcher l'inscription d'un droit réel consenti par un non-propriétaire et à réparer, cas échéant, le dommage causé.

Il faut d'abord que tout acte présenté à l'inscription soit préalablement soumis à un contrôle et à un examen particuliers de la part de l'autorité chargée de l'inscription ; cet examen doit porter spécialement sur deux

points : 1° le cédant est-il réellement propriétaire du droit cédé ? et 2 Q est-il capable d'aliéner ? Sur le premier point Penquête est facile ; il n'y a qu'à constater si le cédant est inscrit comme dernier propriétaire sur le registre foncier; quant au second point, Penquête est abandonnée à l'autorité. Celle-ci doit, de plus, examiner si l'acte est régulier et s'il ne renferme ni vice de fond ni vice de forme capable d'entraîner la nullité ; cet examen est beaucoup plus facile dans les pays où l'on n'admet à l'inscription que les actesauthentiques.

Ainsi l'autorité ou l'employé chargé de la tenue des registres n'est pas, comme en France, un instrument passif f il possède et il exerce une véritable juridiction; il peut admettre, ajourner ou rejeter l'inscription d'un acte présenté , sauf recours à l'autorité supérieure ou aux tribunaux. De ce pouvoir laissé à l'autorité chargée de l'inscription découle la nécessité de deux garanties accessoires.

À la juridiction de cette autorité correspond une responsabilité civile fort étendue-, elle est responsable de tout dommage causé par sa faute, soit par erreur, soit par omission ou défaut d'insertion, soit par réduction ou radiation indue. De là résulte l'obligation d'un fort cautionnement ; le projet de loi de 1827 à Genève instituait une caisse de garantie formée par la retenue du dixième des droits perçus et par le produit des amendes ; ce serait là une heureuse innovation.

Nous avons vu que l'autorité pouvait ajourner ou rejeter l'inscription; dans ce cas, il peut y avoir recours; or il faut empêcher que le retard d'inscription ne porte préjudice au propriétaire indûment renvoyé , si son droit vient à être reconnu fondé dans la suite ; c'est ce qu'on atteint par le système des prénotations; ce sont des inscriptions provi-

soires, qui empêchent que les inscriptions postérieures puissent être opposées à celui qui a recouru à cette formalité; si le droit est reconnu fondé , l'inscription de provisoire devient définitive et ses effets remontent à la date de la prénotation ; dans le cas contraire , la prénotation tombe et n'a aucun effet.

Dans ce système, le choix de l'autorité, chargée de l'inscription, est donc fort important et a une très grande portée. En Allemagne, ce sont ordinairement les tribunaux civils de première instance qui remplissent ces fonctions ' ; dans quelques cantons de la Suisse allemande , ce sont les autorités communales ; dans le projet de loi de 1827 à Genève, c'était un conservateur des droits réels qui devait être docteur en droit. Ce sont certainement les tribunaux qui offrent le plus de garanties; mais d'un autre côté, pour la prompte expédition des affaires , un conservateur est préférable.

Ce système de garanties nous semble complètement suffisant pour écarter l'erreur et la mauvaise foi. Il est impossible à un non-propriétaire de faire inscrire un droit concédé par lui , dès que l'autorité doit et peut facilement constater sur les registres quel est le vrai propriétaire ; le stellionat n'est donc pas à craindre. Quant aux erreurs ou omissions du fait de l'autorité, elle en est entièrement responsable et le dommage causé est intégralement réparé.

g 5. De la prescription.

Ce système si clair et si logique, qui donne à la propriété une certitude légale, a rencontré dans tous les pays où le

4 Ils 'sont d'autant mieux placés pour remplir ces fonctions que ce sont eux fui sont chargés de la rédaction des actes immobiliers.

Gode Napoléon est en vigueur une grave objection; comment peut-il se concilier avec la doctrine de la prescription ? En effet, la prescription n'est pas un titre de nature à être transcrit, et si l'on peut prescrire contre le propriétaire inscrit, à quoi sert cette inscription et quelle certitude donne-t-elle? il est évident qu'avec le système de la prescription la certitude légale que donne l'inscription n'existe plus. Il faut forcément reconnaître que le système que nous venons d'exposer est, en théorie, absolument inconciliable avec la prescription. Aussi la plupart des législations allemandes n'admettent-elles aucune prescription contre le propriétaire inscrit ; la prescription acquisitive du reste (et c'est d'elle que nous parlons ici) était inconnue au droit germanique et ne lui a été apportée que par le droit romain.

Nous n'ignorons point combien il serait dangereux en pratique de renverser une doctrine aussi bien établie que celle de la prescription ; mais ici , sur un terrain purement scientifique, qu'il nous soit permis de nous mettre en dehors et au-dessus de la loi positive et d'examiner si la prescription mérite d'être opposée au système de l'inscription.

La prescription est-elle ou n'est-elle pas de droit naturel ? la question a été fort débattue ; quant à nous, nous ne la croyons pas de droit naturel. Le principe de la prescription n'est pas un principe de droit, nous dirons même qu'il est directement contraire au droit ; le droit n'est pas dépendant du temps et le fait que je n'en ai pas fait usage pendant un certain temps n'est pas une raison de m'en dépouiller pour en revêtir un autre. Grotius explique la prescription par une aliénation tacite; mais l'aliénation implique la volonté; il n'y a pas d'aliénation tacite. Non, l'origine et la raison d'être de la prescription ne doi-

veut pas être cherchées dans une notion de droit; la prescription a une origine politique ; elle repose sur une nécessité sociale ; c'est en quelque sorte une injustice nécessaire ; elle a été instituée par les lois . positives pour obvier à l'incertitude du droit ; au fond la prescription n'est pas autre chose qu'une présomption légale inattaquable; la prescription acquisitive n'est pas tant un moyen d'acquérir la propriété qu'une présomption de propriété ; la prescription extinctive est plutôt une présomption en faveur de l'extinction de l'obligation qu'un moyen de se libérer.

Ainsi nous croyons que la prescription repose sur une nécessité sociale et non pas sur un principe de droit ; or cette nécessité est une chose relative ; il est clair que dans le premier âge d'un peuple, dans une société primitive, la prescription jouera un rôle important et c'est à ce point de vue qu'on a pu l'appeler la patronne du genre humain; mais à mesure que la société, que l'Etat s'établit, que le droit se fixe par des lois, l'influence de la prescription diminue; ainsi à Rome dans l'origine l'usucapion est très favorisée ; dans certains cas (ainsi pro herede) elle n'avait pas même besoin de la bonne foi; sa durée est très courte: deux ans pour les immeubles, un an pour les meubles ; mais plus la civilisation avance, plus les restrictions apportées à la prescription vont en augmentant ; on exige bonne foi et juste titre ; le délai s'allonge jusqu'à 10, 20 et 30 ans. Ce changement est très naturel ; plus le droit acquiert de stabilité par la garantie sociale, plus le palliatif employé pour remédier à l'incertitude du droit devient inutile.

La prescription est intimement liée à la possession; c'est elle qui fait de la possession un droit ; mais la possession tend toujours plus à disparaître, pour les immeubles, et ne doit être conservée comme droit réel qu'en tant

que propriété provisoire, garantie de tout trouble extrajudiciaire par les moyens possessoires (possession annale). Or avec la possession tombe aussi la prescription ; par le système de l'inscription, la propriété acquiert une certitude absolue; la prescription n'a plus de raison d'être t puisqu'elle ne sert qu'à diminuer l'incertitude de la propriété; la preuve légale que donne l'inscription remplace la présomption légale de la prescription.

Ainsi nous croyons qu'en théorie le système de l'inscription remplacera toujours plus la prescription acquisitive et que cette dernière finira par complètement disparaître comme une institution d'un autre âge , et nous voyons déjà en effet plusieurs législations fonctionner parfaitement sans la prescription. Mentionnons aussi que le savant projet de loi présenté en 1827 à Genève par MM* Bellot, Rossi et Girod, posait en principe (article 14) qu'aucune prescription ne serait admise contre les titres rendus publics par l'inscription.

§ 6. Quels sont les droits qui doivent être soumis à

l'inscription ?

Nous avons posé plus haut le principe que le droit réel ne devenait tel que par la publicité ; il en résulte que tous les droits réels doivent être soumis à la publicité , sinon ils ne sont plus que des droits personnels et ne donnent pas le droit de suite. Nous avons essayé de prouver que le droit de propriété ne pouvait exister sans la publicité ; or il est évident que les autres droits immobiliers, qui ne sont que les fractionnements de ce droit de propriété ont tout aussi besoin de la publicité pour leur constitution et leur

transmission, que le droit de propriété lui-même; le principe de la publicité est le même.

Ce postulat de la théorie se trouve pleinement confirmé par la pratique ; il ne peut y avoir un bon système de droit réel et en particulier un bon régime hypothécaire que là où tous les droits réels immobiliers sans exception sont soumis à la publicité. . En effet, si les droits réels immobiliers autres que la propriété sont seuls publics, leur existence n'est pas suffisamment consolidée tant que la propriété elle-même demeure incertaine; car nA ne peut avoir la certitude légale que celui duquel il tient son droit est le véritable propriétaire. — Si, au contraire, le droit de propriété seul est public et que les autres droits réels qui peuvent grever l'immeuble soient occultes , nul n'est certain de l'étendue de son droit de propriété ; celui-ci peut être tellement restreint par les charges qui grèvent l'immeuble , qu'il n'en reste qu'une faible partie; ainsi dans le cas d'usufruit. Dans un système complet de droit réel, il faut donc que la publicité et la certitude légale qui en est la conséquence s'appliquent aussi bien au droit de propriété lui-même qu'à toutes les charges qui peuvent grever un fonds. C'est là le principe qui domine la matière.

Une conséquence de ce principe, c'est que tous les droits réels immobiliers doivent être inscrits, quelle que soit la nature du titre constitutif ou translatif de ce droit. Il en résulte que non-seulement toute constitution ou translation de droits réels entre vifs , mai3 aussi toute constitution ou translation de droits réels par succession testamentaire ou ab intestat doit être soumise à l'inscription. En effet, dans le système de publicité , la moindre lacune détruit toute la valeur de la loi ; dès que ïa publicité est incomplète, du moins pour le droit de propriété lui-même, le

but de la loi est manqué ; le système de publicité veut établir l'état civil de la propriété ; il veut rendre publique la filiation des immeubles ; mais qu'adviendra-t-il si l'on permet des interruptions dans cette filiation, surtout une interruption aussi considérable que celle qui résulterait de la non-publicité des mutations par succession ? il adviendrait que la certitude légale attachée à la publicité disparaîtrait complètement; vous traitez avec l'héritier du dernier propriétaire inscrit , croyant traiter avec le véritable propriétaire e#il se trouve que l'immeuble sur lequel vous avez pris hypothèque a été légué par le défunt à un autre ; vous êtes évincé par le légataire.

Et pourtant l'opinion qui exclut de la nécessité de l'inscription les transmissions immobilières par succession compte beaucoup de partisans; la loi de 1855 en France a suivi cette voie ; ses défenseurs allèguent que si l'on soumettait les transmissions héréditaires au droit commun de la publicité, ce serait porter atteinte à la saisine légale, au principe que le mort saisit le vif ; mais il nous semble que si l'intérêt général exige impérieusement la publicité de toutes les transmissions de propriété, il vaut mieux sacrifier une maxime qui a déjà subi de nombreuses dérogations ; ainsi en France on admet la validité des ventes faites par l'héritier apparent ; dans le grand-duché de Bade, où le Gode Napoléon est en vigueur ainsi que le principe de la saisine légale, l'inscription des transmissions héréditaires est quand même obligatoire.

On allègue que le décès du propriétaire est un, fait constaté par les registres de l'état civil; mais cela n'empêchera pas les tiers qui auront traité avec un faux héritier d'être victimes du défaut de publicité. On dit encore que la transmission des biens aux héritiers se manifeste par

l'adition de l'hérédité et par la possession; mais c'est là une bien faible garantie qui ne s'appuie que sur le fait de la possession, tandis que la garantie donnée par l'inscription est basée sur le droit de propriété.

Quelques-uns n'ont voulu admettre à l'inscription que les legs faits à titre particulier (ainsi la faculté de droit de Toulouse dans son rapport, etc., et Bluntschli); c'est atténuer le mal, mais la lacune existe encore toujours et détruit la certitude légale de la propriété. Dans un système de publicité il faut nécessairement admettre l'inscription obligatoire des transmissions par succession à titre universel ou particulier; c'est ce qu'ont fait presque toutes les législations qui ont le système des registres fonciers; quelques-unes cependant maintiennent le principe de la saisine légale, mais prennent les mesures nécessaires pour que les transmissions par succession soient inscrites postérieurement.

L'inscription des transmissions par succession exige naturellement un contrôle tout particulier, afin de s'assurer que celui qui se présente comme héritier est bien le véritable héritier ; aussi les législations qui suivent ce système ont- elles entouré cette inscription de formalités rigoureuses.

La loi française ne soumet pas non plus le partage à la transcription , en se basant sur la règle du droit français que le partage est déclaratif et non translatif de propriété ; c'est encore là une lacune regrettable.

Ainsi donc nous posons en principe que la constitution et la translation de tous les droits réels immobiliers, à quel titre que ce soit, doivent être inscrites; voyons maintenant quels sont ces droits réels immobiliers; nous ne reviendrons pas sur la nécessité de la publicité du droit de pro-

priété lui-même; nous avons déjà traité ce sujet. Mais nous avons à parler de ses démembrements, de toutes les char* ges qui peuvent grever un fonds (jura in re aliéna). .

Nous distinguerons parmi les jura in re aliéna les charges hypothécaires des autres charges immobilières.