Hypothèques

Chez les Romains nous avons vu que les hypothèques étaient générales et occultes ; qu f elles se constituaient par simple convention. Dans le droit germanique, au contraire, l'hypothèque est dès l'origine publique et spéciale ; mais, dès le XVI e siècle, la renaissance du droit romain vint rétablir en Allemagne les hypothèques générales et occultes, et ce n'est qu'au siècle passé que la réforme hypothécaire a rétabli les deux grands principes qui sont la base de tout bon système hypothécaire : la publicité et la spécialité. Il ne rentre pas dans le cadre de notre travail de faire une étude spéciale du système hypothécaire et de son histoire ; nous posons, comme faits acquis, la nécessité de la publicité et la spécialité. Mais il est une chose que nous tenons à faire remarquer; d'où vient que, lors de, la grande réforme hypothécaire du siècle passé, on ait d'abord appliqué la publicité à l'hypothèque seule et non pas au droit de propriété lui-même , ni aux autres charges réelles ? Ce fait, assez remarquable, nous semble facile à expliquer; en effet l'hypothèque, n'étant qu'un droit réel accessoire d'une créance personnelle , a une nature toute particulière ; elle se rapproche du droit personnel et participe à son caractère privé et occulte; et pourtant c'est un véritable droit réel puisqu'il donne le droit de suite ; de là pour les tiers un danger beaucoup pkis grand et plus inévitable que lors-

qu'il s'agit du droit de propriété ou des charges immobilières ; même dans un système occulte, le droit de propriété et ces charges immobilières se manifestent extérieurement par le fait de la possession ; il en résulte une publicité relative, bien faible il est vrai et sans certitude légale, mais qui offre cependant une certaine garantie aux tiers. Pour l'hy pothèque il n'y a aucun moyen de la découvrir dans un système occulte; elle ne se manifeste aux tiers par aucun acte extérieur; elle est par sa dépendance d'un droit personnel la plus occulte de toutes les charges immobilières. C'est pour cela que le besoin de la publicité s'est d'abord fait sentir pour les hypothèques, parce qu'elles offraient, dans un système occulte, le plus de danger pour les tiers et qu'il n'y avait aucun moyen, même indirect, de les connaître comme pour la propriété elle-même et pour les autres charges immobilières. Aussi le principe de la publicité des hypothèques est-il un principe généralement reconnu, même dans les pays où la publicité de la propriété et des autres droits réels n'existe pas.

Mais certaines législations, tout en reconnaissant ce principe, ne l'appliquent pas dans toute son étendue, c'està-dire qu'elles n'admettent la publicité que pour certaines catégories d'hypothèques , en général seulement pour les hypothèques conventionnelles ; les hypothèques légales et judiciaires en sont dispensées. Une autre catégorie d'hypothèques, les privilèges, ne sont pas soumis non plus à la publicité. Le type de ce système mixte est le droit français. -r- Nous avons déjà vu, à propos des successions, que dans le système de publicité toute lacune compromet l'édifice tout entier ; la sécurité des tiers , aussi bien que la logique du principe, exige impérieusement que toutes les charges qui grèvent la propriété soient inscrites pour devenir

des droits réels, c'est-à-dire opposables aux tiers. Toute dérogation à ce principe compromet gravement la certitude du droit réel et par conséquent la sécurité des tiers; elle se traduit nécessairement par une diminution du crédit foncier et par une augmentation du taux de l'intérêt ; en effet, dans ce système , tout créancier hypothécaire court le danger d'être primé par une hypothèque légale ou judiciaire à lui inconnue, et ce risque doit être compensé par une élévation du taux de l'intérêt. La publicité ne le met à l'abri que des autres hypothèques conventionnelles. C'est ce que nous avons vu en France où, en 1817, il est résulté d'une enquête officielle que le taux moyen des prêts hypothécaires était de 12 '/. pour cent, tandis qu'en Allemagne, notamment en Prusse sous le régime de la publicité et de la spécialité complète des hypothèques, il ne s'élevait qu'au 3 ou 3 % j % *. Toutes les hypothèques doivent donc être soumises à l'inscription et on ne peut faire d'exception que pour un nombre très restreint de privilèges, que des motifs d'humanité, d'équité et d'intérêt général forcent à placer avant même les hypothèques inscrites (ainsi frais de funérailles, honoraires des médecins, fourniture de subsistances ; reconstruction du mur mitoyen, réparation de la maison commune, droit de mutation, impôt foncier, etc.)