CHAPITRE II

De I» transmission du droit réel sur les immeuble»

dans le canton de Vaud*

Il nous reste à examiner le droit réel dans le canton de Vaud. Nous avions l'intention de faire précéder l'exposé et la critique de la législation actuelle d'une partie historique où nous aurions traité de l'ancien droit vaudois depuis ses origines. Malheureusement les recherches sont si longues et si difficiles, les sources souvent si peu accessibles, que le temps nous a manqué pour accomplir notre dessein. Nous nous bornerons à faire rentrer les quelques données que nous avons recueillies sur ce sujet dans l'exposé de la législation actuelle ; elles serviront à faire voir la filiation qui existe entre notre droit actuel et notre ancien droit.

Nous passons donc directement à l'exposé de notre législation actuelle qui date du code civil.

Nôtre code civil tiré en grande partie du code Napoléon l'a aussi suivi dans la théorie du droit réel, mais en lui apportant d'heureuses modifications.

Le principe que le droit réel s'acquiert et se transmet par simple convention a passé malheureusement du code Napoléon dans le nôtre; articles 501, 839 et 1113, qui sont presque textuellement tirés du code Napoléon. Mais cette doctrine qui confond le droit réel et le droit personnel souf-

fre de telles exceptions dans notre code qu'on peut la regarder comme une simple théorie sans application pratique; non-seulement notre code maintient les exceptions posées par le code Napoléon (ainsi c'est la tradition qui au fond transmet la propriété des meubles, art. 842, et de même la propriété des choses vendues au poids, au compte ou à la mesure) ; mais il y apporte une nouvelle dérogation très importante par les articles 808 et 1113 § 2 ; la vente d'un immeuble n'est parfaite que lorsque l'acte authentique a été passé ; ainsi l'art. 839 ne s'applique pas aux immeubles ; leur propriété, ainsi que celle de tout droit réel immobilier, ne se transmet pas par la simple convention, par le simple consentement des parties ; elle n'est transmise que par l'acte authentique ; cette règle, ancienne chez nous * , repose évidemment, comme nous l'avons déjà vu, sur la théorie de la tradition, nécessairement fictive pour les immeubles et qui était remplacée par la clause de saisine contenue dans l'acte de vente, jusqu'à ce qu'enfin cette formule même disparût, et que l'acte authentique même sans clause de saisine suffît pour transmettre la propriété ; on retrouve encore jusque dans notre code des traces de cette origine ; ainsi l'art. 1136 dit: À l'égard des immeubles la passation de l'acte authentique équivaut à la délivrance; c'est reconnaître implicitement qu'au fond la propriété se transmet par la tradition, par la délivrance, remplacée pour les immeubles par l'acte authentique '.

Dans le canton de Vaud tous les droits réels immobi-

1 Le mandat du 15 mare 1643 donne l'ordre de passer les actes d'aliénation d'immeubles par main de notaire sous peine de la commise.

* Cette théorie de la tradition est due à l'influence du droit romain, qui vint aussi chez nous modifier de bonne heure notre droit coutumier; celui-ci en effet repose sur le droit germanique; ainsi la doctrine de la saisine se retrouve dans

liers se transmettent donc par l'acte authentique. Ainsi la théorie que la seule convention transfère la propriété ne trouve chez nous presque aucune application; les articles 808 et 1113 excluent de cette règle les immeubles et Fart. 842 admet la tradition pour les meubles.

Disons quelques mots de notre ancienne législation hypothécaire.

Notre ancien droit connaissait bien des hypothèques générales et des hypothèques spéciales; mais ces dernières primaient toujours les générales (loi I, folio 65 ; loi IV, fol. 581 ; loi VI, fol. 583). Le coutumier connaît aussi des hypothèques tacites ou plutôt des privilèges, mais en fort petit nombre ; ainsi loi IV, fol. 279, pour l'achat du droit de clôture; loi XXVII, fol. 149, privilège accordé aux conseils sur la maison qu'ils ont fait rebâtir (comparer code civil, art. 1582) ; loi IV, fol. 289, privilège du copropriétaire du mur mitoyen (code civil 1579); loi XII, fol. 487, privilège du maître sur les biens du granger (code civil art. 1578 1° et 2°). Le coutumier, chose assez singulière, admet aussi une hypothèque mobilière, loi XI, fol. 181 et IV, fol. 581; de même, la loi 151 du plait général; dans ce cas le créancier hypothécaire a la préférence sur celui qui a fait la le vation de gages ; c'est là une singulière dérogation au principe coutumier que meubles n'ont pas de suite par hypothèque.

L'hypothèque ne pouvait être constituée que par quatre sortes de conventions : 1 ° lettre de rente , 2° acte de revers, 3° assignai et 4° gardance de dams ; ces deux dernières de-

notre ancien droit ; la vraie saisine d'an et jour est citée dans le plait général § 136. « Quiconque possiderit, etc. ; • d'après le coutumier loi I, fol. 195, 9, eelui qui a possédé pendant un an ne peut être dépossessionné sans clame et connais* sance de justice. (Comparer notre article 1645.)

vaient se constituer judiciairement, les autres par main de notaire.

Les lettres de rente étaient perpétuelles, loi I, fol. 117; un mandat du 16 juin 1631 les réduisit au terme de 10 ans ; mais en 1658 elles redevinrent perpétuelles. De même une loi du 4 juin 1806 autorisa les obligations hypothécaires à terme ; mais elle fut bientôt rapportée par la loi du 5 juin

Le code civil tout en suivant le code Napoléon y a apporté dans le régime hypothécaire d'heureuses et importantes modifications dues en grande partie à nos coutumes.

Les privilèges qui déjà avant le code civil étaient en très petit nombre, ont été encore plus limités ; les privilèges spéciaux sont classés avant les privilèges généraux et ceux-ci ne se prélèvent que sur la masse des biens nonhypothéqués, à moins qu'il n'y en ait pas en suffisance. (Art. 1576.)

Notre code rejette avec raison les hypothèques légales et judiciaires ; il n'admet que les hypothèques conventionnelles. L'hypothèque ne peut avoir lieu que dans les conventions déterminées par la loi; cette loi est celle du 28 mai 1824 ; elle re streint l'hypothèque aux conventions suivantes : 1. L'assignat. 2. La lettre de rente qui est perpétuelle. 3. Le contrat de rente viagère. 4. L'acte de revers. 5. La gardance de dam. La loi du 1 er juillet 1848 permet en outre la constitution d'hypothèque 1° par l'entrepreneur d'ouvrages pour garantir l'exécution de ses engagements et 2° pour remplacer un cautionnement exigé par la loi ou par un jugement. — Toutes ces dispositions sont empruntées à notre ancien droit ' .

1 La liberté des transaction» amènera tôt ou tard l'établissement des obligations hypothécaires à terme; un premier pas a été fait dans cette voie par

Toutes les hypothèques doivent être spéciales et ne peuvent porter que sur les biens présents (1590); en conséquence l'hypothèque n'est valable qu'autant que l'acte déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles ; à cet effet le débiteur doit remettre au no* taire une copie littérale de l'article du cadastre (loi de 1824, art. 28 ). L'usufruit n'est pas susceptible d'hypothèque. (1586.)

Quant à la publicité elle est réalisée par l'inscription dans le registre hypothécaire ; ce mode de publicité existait déjà avant le code; M. Secretan dans son commentaire dit que l'établissement des registres hypothécaires ne remonte chez nous qu'à l'an 1759 et même dans les anciens bailliages médiats d'Orbe, Echallens et Grandson qu'à l'an 1798. Cependant nous trouvons dans les annotations de Boyve au coutumier, tome H, pag. 237, un mandat du 10 août 1678 qui ferait remonter l'origine des registres hypothécaires à cette époque ; en effet ce mandat, adressé à tous les bailliages de l'Etat, contient entr'autres cette disposition : 1 4° Les secrétaires et curiaux doivent tenir des registres des hypothèques. » L'édit du 21 décembre 1758 statue que toute constitution d'hypothèque « doit être ténorisée et rapportée dans le registre du lieu où les fonds sont situés, registre qui doit être déposé et établi dans chaque juridiction, afin que par l'examen de ce registre destiné à ce seul usage on puisse connaître si le fonds est déjà hypothéqué. » (Porta, pag. 516.) Quoiqu'il en soit de l'origine de

la fondation de la caisse hypothécaire d'amortissement et il y a peu de temps la question a été agitée dans le sein du Grand Conseil. Nous renvoyons sur ce sujet à l'excellent travail sur la lettre de rente et les obligations hypothécaires à terme, de M. F. Paquier, qui prépare dans ce' moment un rapport approfondi sur cette matière pour la Société industrielle et commerciale.

ces registres hypothécaires, ils ont existé encore sous l'empire du code civil jusqu'à la loi de 1840 ; il y en avait deux sortes : le registre du district et le registre du cercle.

Mais avant le code civil l'inscription dans ces registres hypothécaires n'avait aucun effet ni pour la validité de l'hypothèque ni pour son rang. Le code civil changea ce système et donna un effet juridique à l'inscription quant au rang; l'art. 1593 statue que l'hypothèque aura rang du jour de la passation de l'acte si l'inscription au registre hypothécaire a été faite dans le délai fixé par la loi ; sinon elle n'a rang que du jour de la date de l'inscription. Ce délai réglé par la loi sur les notaires du 23 juin 1803, était de 15 jours pour l'inscription au registre du cercle, et de 6 semaines pour celle au registre du district.

Ainsi notre code n'attribue aucun effet à l'inscription quant à la validité de l'hypothèque ; tandis que les antres législations, entr'autres la législation française, admettent que c'est l'inscription qui crée l'hypothèque, notre code admet la validité d'une stipulation hypothécaire même non inscrite ; il ne la frappe pas de nullité, seulement elle ne prendrait rang qu'après tous les actes hypothécaires inscrits * .

Notre code n'admet pas non plus les principes généralement admis sur les effets de l'inscription quant au rang; d'après la plupart des législations, ainsi le code Napoléon, l'hypothèque ne prend rang que du jour de la date de l'inscription ; chez nous si l'inscription est faite dans le délai fixé par la loi, l'hypothèque prend rang, rétroactivement, au jour de la passation de l'acte; ainsi avant 1840 une hypothèque dont l'acte aurait été passé le 1 er janvier

4 Voir là-dessus Odier, systèmes hypothécaires, pag. 104 et 105 et Secretan, commentaire, pag. 544.

et qui n'aurait été inscrite au registre du district que le 1 er février, aurait pris rang du 1 er janvier ; aussi M. Odier n'a-t-il pas tort lorsqu'il dit ' « que malgré la formalité de l'inscription empruntée au régime de publicité, sous le code vaudois les hypothèques sont occultes. »

L'article 1594 du code civil statuait qu'une loi particulière réglerait le mode d'inscription des hypothèques ; cette loi se fit longtemps attendre; deux projets de loi présentés successivement en novembre 1837 et novembre 1838 furent retirés; enfin la loi du 24 décembre 4840 sur le contrôle des charges immobilières vint remplir cette lacune. Voici ses principales dispositions.

Les anciens registres hypothécaires sont supprimés. Il est établi dans chaque district un bureau de contrôle des charges immobilières, tenu par le conservateur des char ges immobilières (art. 1 er ). Les registres sont au nombre de trois : 1° Un registre de présentation pour tout le district ; c'est là que sont inscrits les présentations et les dépôts de tous les actes destinés à l'inscription ; 2° Le registre principal, intitulé contrôle des charges, établi pour chaque commune du district à cause de son importance ; c'est là qu'a lieu l'inscription des actes grevant les immeubles ; 3° Le registre destiné à l'inscription des saisies immobilières pour tout le district et intitulé contrôle des saisies.

A ces registres sont joints: 1° Un répertoire alphabétique des noms des propriétaires ; 2° Un répertoire cadastral d'après les numéros des articles du cadastre et 3° Un répertoire alphabétique pour le contrôle des saisies.

La loi de 1840 ne se borne pas seulement à régler l'inscription des hypothèques; elle soumet à l'inscription d'au-

1 Odier, pag. 105.

très droits réels immobiliers : 1° Les donations d'immeubles entre vifs ; 2° Les usufruits immobiliers ; 3° Les substitutions immobilières et 4° Les saisies immobilières.

L'article 62 détermine les effets de l'inscription ; les actes soumis à l'inscription ne peuvent déployer d'effet vis-à-vis des tiers que dès la date de l'inscription ; mais il est remarqué expressément que l'inscription n'exerce aucune influence sur la validité de ces actes. Ainsi la loi de 1840 a étendu les effets de l'inscription ; d'après le code civil, article 1593, l'inscription n'avait d'autre effet que de fixer le rang entre les créanciers; maintenant c'est elle seule qui rend l'acte opposable, non-seulement aux autres créanciers hypothécaires, mais à tous les tiers, ainsi surtout au tiers acquéreur de l'immeuble grevé. Donc maintenant c'est l'inscription qui donne le droit de suite, le droit réel. — C'est là du moins ce qui nous a paru être le vrai sens .de l'art. 62 de la loi de 1840, article dont la rédaction ne nous semble pas assez nette; dans le 1 er alinéa il dit que l'inscription n'exercera aucune influence ni entre les parties ni à l'égard des tiers sur la validité de l'acte et le second alinéa dit (implicitement) que l'acte ne pourra déployer d'effet vis-à-vis des tiers que depuis son inscription ; nous ne comprenons pas qu'un acte puisse être valide à l'égard des tiers et en même temps ne déployer aucun effet à leur égard ; il faudrait retrancher les mots : « ni à l'égard des tiers » dans le premier alinéa ; car alors un acte valide entre les parties seulement (droit personnel) peut fort bien ne déployer aucun effet vis-à-vis des tiers (droit réel). Quant à l'interprétation de cet article, le bulletin du Grand Conseil ne donne aucune lumière ; cet article si important fut adopté sans aucune discussion et nous ne croyons pas que depuis lors la jurisprudence ait eu à se prononcer là-dessus.

L'article 63 maintient la disposition de l'article 1593 du code civil d'après laquelle l'acte déploie ses effets à l'égard des tiers dès le jour de sa passation, s'il a été inscrit dans le délai fixé par la loi ; ce délai est restreint à 10 jours ; mais le principe est le même.

Il nous reste à dire quelques mots du cadastre 1 . Déjà sous les Bernois, vers le milieu du siècle passé il existait des communes qui avaient « des registres et des plans géométriques de toutes les bornes le long des chemins et des communs, lesquels servaient à convaincre les particuliers d'anticipation *. » Mais ce n'était là qu'un cadastre bien imparfait et qui ne s'étendait qu'à un nombre restreint de communes.

A la fin du siècle passé la création de l'impôt foncier (loi du 7 octobre 1798) nécessita l'établissement d'un cadastre plus régulier et général ; ainsi notre cadastre, de même que dans la plupart des pays qui en possèdent un, a été établi dans un but purement fiscal et non dans l'intérêt de la propriété. La loi du 18 mai 1804 décida l'établissement du cadastre pour tout le canton; depuis lors de nombreux arrêtés sont venus régler cet établissement ; ces principaux règlements sont: l'arrêté du 6 février 1812, l'instruction du Conseil d'Etat sur le cadastre du 6 décembre 1826 et les instructions pour la levée des plans et l'établissement du cadastre du 22 octobre 1841 (modifiées le 2 juillet 1846). Il résulte de ces règlements que chez nous le cadastre a été établi avec beaucoup plus de soin que la plupart des cadastres, par exemple le cadastre français et qu'il présente

f Voir sur cette matière l'ouvrage si riche et si intéressant de M. Simon Delàpalud, de l'application du cadastre à la détermination de la propriété foncière et des autres droits réels, etc.

1 Boyve^coutumier, tome II, pag. 184.

en général une grande exactitude ; ainsi une des premières conditions d'un bon cadastre, l'abornement général de toutes les propriétés, préalablement à la levée des plans, est déjà exigée par la loi de 1804, art. 3 ; mais il est à regretter que lors de rétablissement du cadastre on n'ait pas établi une magistrature et une procédure spéciales pour trancher les questions de limites 4 ; il en est résulté que dans tous les cas où il y a eu contestation sur les limites, on a ajourné la question et qu'on a suspendu de fixer la ligne séparative ; on s'est contenté de marquer sur le plan la limite apparente avec l'inscription : limite présumée*. C'était créer dans le cadastre de nombreuses lacunes et diminuer ainsi dès l'origine son importance auprès des tribunaux.

On a aussi adopté chez nous une très bonne échelle pour les plans ; f /iooo pour les parcelles ordinaires et Vsoo P our les détails, tandis qu'en France par exemple l'échelle n'est que de 7, 500 .

Enfin l'établissement des registres cadastraux a été fait avec le plus grand soin* et entouré de toutes les garanties possibles, afin d'empêcher qu'une parcelle n'y soit attribuée à un faux propriétaire; en particulier la reconnaissance du cadastre par les propriétaires et l'établissement d'une commission chargée de s'assurer des droits des propriétaires inscrits rendent les erreurs presque impossibles et donnent aux registres cadastraux toute l'exactitude désirable 5 .

1 Ainsi à Genève ces magistrats spéciaux sont les pru<T hommes, institués par la loi sur le cadastre de 1841. Delapalud, § 17 ss. Dans l'arrêté du 6 février 1812, art. 25, il est bien parlé de prud'hommes; mais ce ne sont pas des magistrats, ce sont de simples indicateurs, nommés par la municipalité pour aider les travaux du commissaire-arpenteur.

* Instructions de 1841, art. 17.

* Instructions de 1841, art. 100 et ss.

Dans le registre cadastral un chapitre est ouvert à chaque propriétaire inscrit sur le plan et tous les immeubles qu'il possède dans la commune sont portés dans ce chapitre avec toutes leurs indications.

Ainsi rétablissement de notre cadastre a réuni toutes les conditions nécessaires ; mais il faut regretter qu'on n'ait pris aucune précaution pour maintenir les plans et registres du cadastre au courant des changements survenus par les divisions ou réunions de parcelles et qu'on n'ait pas posé des règles fixes et absolues sur le mode d'opérer les mutations au cadastre 1 . On n'a pas pris toutes les précautions désirables pour que les plans cadastraux représentent toujours l'état actuel des fonds et non pas seulement leur état lors de l'établissement du cadastre.

Nous avons vu que le cadastre avait été établi dans un but purement fiscal ; mais le degré d'exactitude et les nombreuses garanties qu'il présente ont déjà permis de l'appliquer avec succès à la détermination des droits réels ; c'est ce qui a eu lieu partiellement par la loi du 24 décembre 1840 ; en effet elle établit un répertoire cadastral contenant autant de divisions que le cadastre de la commune a d'articles (article 5) et dans chaque division les hypothèques et autres charges immobilières sont rapportées par leur numéro d'inscription au contrôle des charges ; ainsi les hypothèques, les usufruits, les substitutions et les donations d'immeubles figurent dans le répertoire cadastral non pas sous le nom du propriétaire, mais sur le compte de l'immeuble grevé lui-même ; c'est là le premier essai d'individualisation de l'immeuble qui ait eu lieu chez nous et cet essai a été couronné d'un plein succès. « Dans la nouvelle

1 Delapalud, § 165.

loi, disait M. le conseiller d'Etat Druey, la principale chose à considérer, c'est le répertoire cadastral ; c'est là qu'est la grande amélioration du nouveau système 4 . »

Le cadastre a-til chez nous des effets juridiques ? il résulte du but même dans lequel il a été établi, qu'il ne peut en avoir ; il n'a pas été confectionné en vue de déterminer la propriété foncière ; aussi ne connaissons-nous aucune disposition de la loi qui attribue au cadastre des effets civils. Cependant dans la pratique, à ce qu'on nous a dit, le cadastre est souvent invoqué comme preuve dans les procès où il y a contestation sur les limites de deux héritages ; et dans bien des cas il est indispensable de recourir à ce moyen de preuve 5 il n'est pas toujours possible de se fonder sur un titre ou sur la prescription et dans ce cas il est bien naturel de recourir à une institution qui présente autant de garanties de vérité que notre cadastre ; mais ici ce n'est pas la loi qui attribue cet effet au cadastre ; c'est une preuve par conviction morale, une preuve testimoniale basée uniquement sur un fait, sur l'existence de plans dressés à la suite d'un bornage opéré entre les divers propriétaires. Il serait cependant à désirer que maintenant que la loi du 18 novembre 1863 a décidé la rénovation des plans et cadastres, on régularisât cette question ; il faudrait que dès l'établissement du nouveau cadastre une disposition légale le fît envisager comme une espèce de titre et lui donnât des effets civils, comme cela eut lieu à Genève en 1841 ; il en résulterait que les propriétaires seraient mis en demeure de faire valoir leurs droits lors de la confection du nouveau cadastre et que celui-ci offrirait par conséquent une détermination de la propriété encore plus exacte que

* Bulletin du Grand Conseil, 1840, pag. 535.

maintenant et une preuve facile dans les procès de limites. Le but du nouveau cadastre serait alors non plus un but fiscal, mais un but civil ; il serait établi dans l'intérêt de la propriété afin de lui donner une base solide au moyen de r individualisation de l'immeuble 1 .

Telle est, esquissée à grands traits, la législation qui régit actuellement le canton de Vaud quant au droit réel immobilier. Voyons si elle répond aux exigences de la théorie et de la pratique, car nous ne voulons pas séparer ces deux points de vue, qui, nous en sommes persuadé, doivent toujours finir par se trouver d'accord.

La publicité, nous l'avons vu, est la base du droit réel ; notre législation reconnaît-elle cette publicité? voilà la question à laquelle nous allons répondre.

Thèse générale, chez nous c'est l'acte authentique qui constitue et transmet le droit réel immobilier ; c'est là la base de notre droit réel et nous verrons que même le sys^ tème de l'inscription, introduit pour quelques droits réels, reconnaît ce principe. Or l'acte authentique ne présente pas une publicité suffisante; historiquement, il n'est qu'une modification de la tradition fictive pour les immeubles (par la clause de saisine et dessaisine), et il ne présente pas même la publicité qu'offre la tradition ; car ordinairement celle-ci se manifeste par un acte extérieur et symbolique et en outre par la mise en possession ; l'acte authentique peut rester plus ou moins occulte et n'être connu que de trois ou quatre personnes. Cependant reconnaissons que dans

1 Si nous nous sommes étendu un peu longuement sur la question du cadastre, c'est d'abord à cause de l'importance que nous lui attribuons pour la détermination des droits réels immobiliers, puis parce que les détails sur le cadastre sont moins connus et moins faciles à se procurer que les dispositions du code sur le droit réel.

l'origine et encore de nos jours la nécessité de l'acte authentique pour la constitution et transmission du droit réel immobilier a été un immense bienfait, et que c'est en grande partie à cette sage disposition que nous devons d'avoir évité le désastre hypothécaire de la France à la suite du système semi-occulte du Code Napoléon. L'acte authentique a empêché que les aliénations d'immeubles et de droits immobiliers mal rédigées par les parties ne fussent entachées de nullité et n'exposassent ainsi continuellement les propriétaires et les tiers au daflger de voir leur droit de propriété révoqué ; il a consolidé la propriété foncière et lui a donné une certitude que sans cela elle n'aurait jamais atteinte. Que cette disposition doive son origine à un but fiscal, le paiement des lods, cela est fort possible, mais elle n'en a pas moins eu les plus utiles conséquences sous le rapport de la législation civile. L'acte authentique contribue donc fortement à la sécurité de la propriété foncière en offrant de sérieuses garanties pour tout ce qui tient à la capacité des contractants, à la réalité de leur consentement et à l'observation des formes exigées par la loi ; mais il faut reconnaître que sa publicité (car il en offre une certaine) est loin d'être suffisante ; on nous objectera peutêtre que les copies des registres notariaux sont déposées au greffe du tribunal, où tout le monde peut les consulter, et qu'ils servent à constater au fur et à mesure les mutations de propriété dans le registre cadastral ; mais ces registres notariaux sont presque impossibles à consulter, et en pratique ne le sont jamais; et quant au registre cadastral, il n'offre qu'une sécurité relative, parce que la loi n'a pas prescrit le mode de procéder pour opérer ces changements et ne l'a pas entouré des garanties nécessaires ' ; le

' Delapalud, § 165.

registre cadastral n'offre pas dé certitude légale, parce que la loi ne lui attribue aucun effet juridique. Sa publicité est donc insuffisante, et ce qui le prouve surabondamment, c'est que lorsqu'on a reconnu la nécessité de rendre publics les hypothèques et certains droits immobiliers, on ne s'est contenté ni des registres notariaux déposés au greffe, ni de l'insertion dans le registre cadastral, mais qu'on a été obligé d'établir un nouveau mode de publicité : l'inscription au contrôle des charges immobilières. ■

Le besoin d'iihe publicité plus grande n'a pas tardé à se faire sentir chez nous et a abouti à la loi de 1840 sur le contrôle des charges immobilières. Il ne faut pas y chercher une théorie, un système a priori, comme par exemple dans le projet de loi de 1827 à Genève; c'est une loi toute pratique, qui a pour but de remédier à des abus souvent signalés, de répondre à un besoin universellement reconnu. De là la prudence avec laquelle le législateur cherche à concilier les exigences nouvelles avec les anciennes théories ; de là aussi un système incomplet, un système de transition; on ne voulait pas changer la législation existante, on croyait seulement la compléter, et on n'a pas eu pleine conscience qu'on introduisait là un principe nouveau sur le droit réel, qui en se développant devait par la force des choses abroger toute la théorie du Code civil. D est curieux de voir en effet toute l'importance qu'on a attachée au sein du Grand Conseil à une loi qui, en apparence, n'était que l'exécution et l'application des art. 1598 et 1594 du Code civil. C'est qu'on sentait vaguement dans cette loi le germe de toute une révolution dans la législation, du droit réel.

Il était naturel que le besoin de publicité se fit sentir

beaucoup plus vivement pour certains droits réels que pour d'autres; ainsi le droit de propriété se manifeste ordinairement par un fait extérieur, la possession ; les servitudes, du moins les servitudes continues ou apparentes, de même ; mais pour l'hypothèque, pour la substitution, pour l'usufruit, pour le droit du donateur sur l'immeuble, ils ne sont ordinairement manifestés par aucun signe extérieur ; leur existence est tout ce qu'il y a de plus occulte ; c'était donc ces droits dont la pratique exigeait le plus impérieusement la publicité.

Le système de l'inscription, tel qu'il a été introduit par la loi de 1840 pour les hypothèques, l'usufruit, la substitution, la donation et la saisie immobilière, donne-t-il à ces charges une publicité complète ? nous ne le croyons pas. Nos législateurs se trouvaient entre deux systèmes opposés ; entre notre ancien système d'avant le Code civil, d'après lequel l'inscription au registre hypothécaire n'avait aucun effet quant au rang, et par conséquent l'hypothèque datait de la passation de l'acte, et le système moderne, adopté dans toutes les législations à nous connues, d'après lequel l'hypothèque ne date que du jour de l'inscription ; déjà le Code civil, art. 1593, avait adopté un système intermédiaire, et c'est ce système qu'a consacré la loi de 1840. Il admet quant aux effets vis-à-vis des tiers deux sortes d'actes ; ceux qui sont inscrits dans un délai déterminé remontent au jour de la passation ; les autres ne datent que de leur inscription. C'est là un système fâcheux ; il y a déjà là quelque chose d'illogique, d'arbitraire, à faire une distinction entre les actes et à ne pas admettre une règle unique pour tous les cas. Mais c'est surtout au point de vue pratique que ce système est dangereux ; il crée des hypo-

thèques occultes f , puisque l'hypothèque inscrite le dernier jour du délai, prime l'hypothèque postérieure à la première, mais qui aurait été inscrite avant elle; le créancier hypothécaire a beau prendre toutes ses précautions, il a beau avoir une déclaration de franchise de l'immeuble hypothéqué T il n'est pas sûr de ne pas être primé par une hypothèque dont l'acte est antérieur au sien, si celle-ci est inscrite dans le délai fixé, et il n'a aucun moyen de la connaître. Et remarquons bien que dans l'idée de nos législateurs c'était bien là la règle, le principe normal que l'effet remonte à la date de l'acte ; l'effet attaché à la date de l'inscription n'est qu'une exception. Il est vrai que la loi de 1840 a beaucoup atténué le mal en restreignant à 10 jours le délai assez vague de la loi de 1803 sur le notariat, qui pouvait s'étendre jusqu'à 6 semaines*. Mais le principe est toujours là; le mal, quoique atténué, n'en subsiste pas moins, et il a même frappé les partisans de ce système dans le sein du -Grand Conseil; un jurisconsulte anonyme veut réduire le délai à 48 heures (pag. 519). MM. de Constant et de Miéville à 6 jours, M. Muret à 8 jours. « Si l'on met un terme de 10 jours, dit M. de Miéville (pag. 538), on ouvre la porte à la fraude, tout le bienfait de la loi est attaché aux courts délais. » Nous voyons là un aveu involontaire de la fausseté du principe. Et le délai de 10 jours est encore allongé de 4 jours par district, lorsque l'acte comprend des immeubles situés dans plusieurs districts. (Art. 15.)

Une minorité de la Commission, dont M. l'avocat Burnand-Francillon était rapporteur, proposait le vrai système,

1 II ne faut pas, disait M. van Muyden en Grand Conseil, que l'on ait dans le canton de Vaud des hypothèques occultes entre la passation de l'acte et l'inscription. Bulletin, pag. 534.

* Secrelan, Commentaire, art. 1593.

celui d'après lequel les effets vis-à-vis des tiers datent de l'inscription. On opposa à ce système que ce serait une dérogation au principe fondamental de notre droit, que les actes déploient leurs effets du moment où ils sont passés; mais le système de la majorité y déroge tout autant, en admettant que les actes inscrits après le délai datent de l'inscription. Ce principe fondamental, qu'on a tant mis en avant contre lé système de la minorité, a subi des exceptions dans le Gode civil lui-même; ainsi pour les actes sous seing privé. Il est clair qu'entre les parties les actes déploient leurs effets dès leur date ; mais pour fonder le droit réel, le droit vis-à-vis des tiers, il faut autre chose que le consentement des parties, il faut la publicité; nous trouvons dans le Gode civil lui-même un rapport analogue ; la promesse de vente, même authentique, déploie bien entre les parties tous ses effets dès sa date ; le créancier peut demander l'exécution forcée de l'obligation du débiteur ; mais vis-à-vis des tiers la promesse de vente même authentique ne déploie aucun effet ; il faut pour cela l'acte de vente authentique. Eh bien, le système de la minorité établit le même rapport entre l'acte authentique et l'inscription ; l'acte authentique ne donne qu'un droit personnel, mais le droit réel n'est constitué que par l'inscription. La règle qu'un acte déploie ses effets dès le jour de sa date est juste, si on l'entend du droit personnel, par lequel les parties seules sont liées; mais elle est complètement fausse si on l'applique au droit réel ; les objections au système de la minorité reposaient sur une confusion entre le jus ad rem et le jus in rem, entre la convention et la transmission du droit réel.

Ainsi donc dans le système de la loi de 1840 la publicité n'est pas complète; elle tolère encore des hypothè-

ques occultes entre la passation de l'acte et l'inscription. Mais aussi sous un autre point de vue le système de publicité inauguré par la loi de 1840 est incomplet; il ne s'applique pas à tous les droits réels immobiliers. Que la loi de 1840 n'ait pas exigé la publicité de tous les droits réels, il n'y a pas lieu de s'en étonner et de lui en faire un reproche ; on ne passe pas sans transition d'un système occulte au système contraire de la publicité. Avant de changer une législation, il faut que le besoin de ce changement se fasse sentir et il ne se faisait sentir que pour un certain nombre de droits réels; il était donc naturel et nécessaire de commencer la révolution par ceux-ci ; il aurait été imprudent d'introduire brusquement un système entier et complet qui fût venu bouleverser toute la législation existante. Mais aujourd'hui la question nous paraît se poser dans des circonstances bien différentes ; que le besoin de compléter ce système se fasse sentir, c'est là ce que notre inexpérience ne nous permet pas d'affirmer; nous laissons cette question aux hommes compétents. Mais ce qui nous paraît évident c'est que maintenant qu'une expérience de bien des années est venue sanctionner chez nous le système de la publicité et en a fait voir les heureuses conséquences, l'extension de la publicité à tous les droits réels sans exception ne peut pas rencontrer de sérieuses difficultés et ne constitue pas une brusque innovation. Le système a été éprouvé, il ne s'agit que de le compléter ; c'est là une nécessité et la théorie et la pratique sont encore ici d'accord. En théorie il est difficile de comprendre pourquoi les fractionnements du droit de propriété seraient soumis à la publicité, tandis que ce droit lui-même, qui est la base de tous les autres, en serait exclu ; il est difficile de comprendre pourquoi certaines charges immobilières ont besoin de la publicité et

d'autres pas; la raison est ici la même pour tous les drofts réels, parce qu'elle repose sur la nature même de ces droits, sur l'obligation des tiers de respecter le droit réel.

Mais c'est surtout la pratique qui exige impérieusement que le système de publicité s'applique à tous les droits réels. En effet il est de toute évidence que la publicité des charges immobilières est exigée par l'intérêt des tiers ; celui qui achète doit savoir ce qu'il achète ; celui qui prête sur un immeuble doit savoir si sa créance n'est pas primée par une autre. Or il n'y a aucune raison pour soumettre certaines charges à la publicité et d'autres pas ; l'intérêt des tiers est le même pour toutes les charges restrictives du droit de propriété; souvent une servitude (par exemple de ne pas bâtir ou un droit de passage) sera plus préjudiciable à l'acquéreur d'un immeuble qu'une substitution ou un usufruit. La sécurité des tiers a besoin de la publicité de toutes les charges immobilières.

Mais à quoi servira cette publicité si celui qui acquiert un de ces droits réels n'est pas sur que celui qui lui cède ce droit est le véritable propriétaire ? S'il n'est pas propriétaire, son droit est nul et il est trompé. La publicité des charges immobilières suppose nécessairement la publicité du droit de propriété lui-même ; le créancier hypothécaire n'a pas seulement intérêt à connaître s'il existe des charges et hypothèques sur l'immeuble ; il faut qu'il connaisse avant tout à qui appartient cet immeuble, si celui qui le lui hypothèque a bien le droit de le faire.

Dans le système de publicité tout se tient, tout se lie ; il ne doit tolérer aucune lacune. Aussi croyons-nous qu'il serait utile chez nous de combler les lacunes que présente notre législation à cet égard.

Ainsi chez nous le droit de propriété n'est pas public, il

n'est pas soumis à l'inscription. La donation d'immeubles y est soumise il est vrai, mais à un tout autre point de vue; elle y est soumise comme charge immobilière, parce que la donation est révocable dans différents cas, et que dans deux cas sur trois les immeubles rentrent entre les mains du donateur libres de toute charge du fait du donataire ; ce qui le prouve c'est que c'est le donateur, et non le donataire, qui est chargé de l'inscription, comme personne intéressée, parce que c'est à lui que l'inscription profite.

On objectera chez nous à l'inscription du droit de propriété et à sa conséquence, la certitude légale qui s'y rattache, que cette théorie est inconciliable avec la prescription. On nous fera la même objection pour les servitudes. Nous avons déjà traité cette question plus haut, mais en principe ; ici dans la pratique nous conviendrons aisément qu'il serait impossible et même dangereux de vouloir ainsi supprimer brusquement toute la théorie de la prescription ; on ne détruit pas ainsi d'un trait de plume une institution aussi ancienne et aussi enracinée dans la vie d'un peuple. Nous reconnaissons qu'ici la théorie doit se plier à la pratique, qu'un système de transition est nécessaire. Ainsi chez nous il faudrait bien laisser subsister temporairement la prescription tout en la restreignant autant que possible. Quoiqu'inconciliables en théorie, on peut en pratique réunir sans trop d'inconvénients le système de l'inscription à la doctrine de la prescription ; c'est ce qui se fait par exemple dans le grand-duché de Bade, qui, à côté d'un système de publicité complet, a conservé la prescription du code Napoléon; la même chose a lieu en France depuis 1855 et à Genève. Pour éviter les inconvénients, on peut prendre différentes mesures ; ainsi on fait inscrire tout jugement qui attribue la propriété d'un fonds en vertu de la prescription ;

on peut même faire de l'inscription une condition de la prescription, comme cela se fait en Autriche où le délai de la prescription n'est dans ce cas que de cinq ans. Devant les tribunaux il est probable qu'une possession non conforme à l'inscription au registre ne serait pas considérée comme publique et à titre de propriétaire et qu'elle ne pourrait donc pas aboutir à la prescription acquisitive. — En fin de compte cette antinomie ne serait que temporaire; car, nous le croyons du moins, la prescription acquisitive tend toujours plus à disparaître à mesure que la propriété se fixe et s'établit de manière à être à l'abri de toute contestation.

Parmi les droits réels restrictifs du droit de propriété trois seulement (outre la donation) sont soumis à la publicité: l'usufruit, la substitution et l'hypothèque. Il nous semble que l'usage et l'habitation, quoiqu'ils ne soient pas nommés expressément dans la loi de 1840, sont compris dans l'usufruit. En effet l'usage et l'habitation ne sont que des espèces particulières de l'usufruit et la nécessité de l'inscription est la même pour tous ces droits. Cependant un arrêt du 21 novembre 1855 a décidé que l'usage et l'habitation n'étaient pas soumis à l'inscription. (Chevallier- Cachemaille. )

Mais toutes les servitudes sont exclues de la publicité et pourtant, nous l'avons vu, leur connaissance est de la plus haute importance pour les tiers. La publicité des servitudes qui ne s'établissent que par titre n'offre aucune difficulté ; quant à celles qui s'établissent par prescription, il faudra dans le système de transition les dispenser de l'inscription ; ainsi chez nous les servitudes continues et les servitudes apparentes. Il serait en effet difficile, pour ne pas dire impossible, d'appliquer aujourd'hui à ces dernières le système de publicité dans toute sa rigueur; quelque

bonnes que soient les dispositions transitoires, il serait difficile de ne pas léser des droits acquis; en abolissant complètement l'acquisition des servitudes par prescription, il faudrait en tous cas reconnaître les droits antérieurs à la loi et les dispenser de l'inscription.

Quant au bail, il est évident que chez nous il n'est pas un droit réel, puisqu'il n'a pas le droit de suite et qu'il est rompu par la mort, par la vente et même par le partage ; de la sorte il n'y aurait aucune nécessité de le soumettre à l'inscription, puisqu'il ne peut préjudicier aux droits des tiers. Mais si jamais, et nous espérons qu'il en sera ainsi, on lui donnait un caractère réel en lui accordant le droit de suite, il faudrait nécessairement rendre son inscription obligatoire. Du reste chez nous le bail est déjà dans certains cas un véritable droit réel opposable aux tiers ; ainsi dans le cas de stipulation contraire à la disposition d'après laquelle le bail est résolu par la vente. (Art. 1243, C. C.) Cette clause est obligatoire pour l'acquéreur, lors même qu'il l'aurait ignorée, dit Secretan dans son commentaire» Dans ce cas il est évident que le bail est une charge qui pèse sur l'immeuble et le suit en toutes mains ; ici encore l'inscription est nécessaire, afin que le tiers acquéreur ait un moyen de connaître cette charge. Remarquons enfin que quand même le bail serait un droit purement personnel, il ne devrait jamais être résolu par la mort, puisque l'héritier est tenu de toutes les obligations du défunt et que juridiquement il ne fait qu'une personne avec lui.

Enfin de toutes les charges de restitution ou de résolution qui peuvent grever un immeuble, il n'y en a que deux qui chez nous soient soumises à l'inscription ; ce sont les substitutions et les donations (en tant que restreignant le droit de propriété). La faculté de rachat n'existe pas chez nous et les conditions suspensives ou résolutoires sont in-

terdites par vente; mais elles sont permises dans les dona*tions et les dispositions à cause de mort ; il faudrait donc les soumettre à l'inscription.

Dans notre partie théorique nous avons réclamé l'inscription de certaines incapacités personnelles, qui restreignent le droit de propriété en ôtant au propriétaire le droit de disposer ; la loi de 1840 est entrée dans cette voie en exigeant l'inscription des saisies immobilières. Le code de procédure non contentieuse de 1857 a soumis à l'inscription le séquestre immobilier. (Art. 209.) Il faudrait compléter ces dispositions en y ajoutant l'interdiction et la faillite.

Qu'on ne s'imagine pas que le système de publicité ainsi complété rencontrât de graves difficultés dans l'exécution ; rien ne serait plus facile que l'inscription de toutes les char ges immobilières sur le contrôle actuel ; cette disposition n'offrirait aucun inconvénient. Quant au droit de propriété lui-môme, nous avons déjà un registre tout fait, le registre cadastral des propriétaires ; il suffirait de quelques modifications pour en faire un registre foncier ; il n'y aurait qu'à prendre les mesures nécessaires pour que les changements au cadastre fussent soumis à un contrôle régulier et à donner au cadastre ainsi établi des effets civils. Ce serait là un premier pas vers l'établissement des registres fonciers, en attendant que l'on pût réunir le cadastre au contrôle des charges immobilières et établir ainsi un bureau des droits réels.

Telles doivent être, ce nous semble, les conséquences de la loi de 1840. Le principe de la publicité posé par cette loi ne peut rester stationnaire ; il demande à se développer. Ce n'est pas seulement là notre opinion individuelle ; parmi les auteurs même de la loi de 1840 plusieurs hommes éminents apercevaient déjà dans le lointain les conséquences de cette loi et les appelaient de leurs vœux, t Une fois ces

registres bien établis, disait M. Jaquet, alors conseiller d'E tat, on sentira l'importance de la tenue des registres des cadastres et dans un temps qui n'est peut-être pas éloigné, on sentira que la transmission de la propriété ne sera constatée d'une manière régulière, à l'égard des tiers, que du jour où elle aura été inscrite au cadastre * . » — « De toute manière il y a avantage à adopter la loi, disait M. van Muyden, alors président du conseil d'Etat, mais ce que vous ferez ne sera qu'un acheminement au système complet qui veut que toute propriété doit être inscrite aux registres*.» — C'est ce système complet entrevu déjà en 1840 que nous avons essayé de développer ici, en comblant les lacunes que présente la loi de 1840.

Ainsi, pour résumer ce que nous avons dit, voici les réformes qui nous semblent désirables :

1° Il faut compléter la publicité en ne donnant à l'acte des effets contre les tiers que du jour de l'inscription ; il faut ainsi abroger les articles 1593 du code civil et 63 de la loi de 1840.

2° Il faut compléter la publicité en soumettant à l'inscription tous les droits réels immobiliers quelconques et à quel titre que ce soit, à la seule exception des servitudes qui s'acquièrent par prescription, ainsi des servitudes continues et des servitudes apparentes.

3° Il faut compléter la publicité en appliquant le cadastre à la détermination de la propriété foncière (ce qui a déjà lieu partiellement par le répertoire cadastral du contrôle des charges) et en lui donnant des effets civils.

1 Bulletin du Grand Conseil 1840, pag. 525.

* Idem, pag. 534.

La question, nous semble-t-il, n'est pas encore bien mûre chez nous; on ne sent pas encore la nécessité de compléter le système du droit réel; aussi faut-il d'abord mettre la question sur le tapis , la mettre à l'étude. Une question aussi vaste et aussi complexe demande à être soumise à un examen approfondi avant que de la faire entrer dans la pratique ; quant à nous, nous croyons que tôt ou tard on sentira la nécessité de réformer et de compléter notre droit réel, t Le triomphe des idées utiles, a dit Benjamin Constant, n'est jamais qu'une question de date. »

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Avant-propos 5