DEUXIÈME PÉRIODE. ( JUSQU'A JUSTINIEN

Cette période est une époque de lutte et de transition ; à. côté du jus civile avec ses formes solennelles et de rigueur, et en lutte avec lui, un nouveau droit se fait jour, le jus gentium, fondé sur Tsequitas. A mesure que Rome s'étend, que les étrangers y apportent le commerce, de nouveaux besoins se font sentir, et les formes sévères du jus civile tendent, à se modifier ou à disparaître. D'autres causes aussi contribuent à faire triompher les principes du jus gentium, ainsi l'influence de la philosophie grecque et la transformation de la république en empire. — L'organe de cette révolution fut le préteur; c'est grâce à son édit que le jus gentium vint aider, compléter ou corriger le droit civil. Papin. Dig. I, 7, § 1 : Jus prœtorum est quod prœtores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civiHs gratia. Cette influence du préteur se fit surtout sentir dans la doctrine des obligations et dans celle du droit

réel ( nous y faisons rentrer la bonorum possessio ) ; elle tend toujours plus à rapprocher le droit réel de l'obligation, en enlevant au premier la publicité et en créant de nouveaux droits réels qui dérivent de la possessio. Nous allons examiner ces nouvelles institutions introduites par le droit prétorien et nous verrons ensuite quelles modifications elles apportèrent au système de l'ancien jus civile.

Le grand fait qui caractérise cette période, c'est la valeur juridique accordée à la possessio. La possessio dans l'origine est un fait et non un droit ; elle est le fait qui correspond au droit réel. Jusqu'à l'édit du préteur, la possessio n'avait pas d'existence juridique ; elle pouvait exister comme fait, mais elle ne jouissait pas d'une protection légale. Grâce à l'édit elle devient un droit, et un droit réel, quoique inférieur au dominium 4 . Dans cette période la doctrine de la possessio devient toujours plus importante; protégée par des formes particulières, les interdits, la possessio tend à devenir un droit de propriété ; comme propriété in bonis et comme bonorum possessio, elle prend place à côté du dominium ; en revanche, la propriété quiri taire se rapproche toujours plus de la possessio; elle perd son caractère national, sa publicité, et finit enfin par devenir privée comme la possessio.

On peut distinguer trois sortes de possessio en droit romain :

1. Le point de départ est la possessio naturalis ( corporaliter possidere ), ce que nous appelons détention ; c'est le fait pur et simple encore dépourvu de toute valeur juridique.

1 La question de l'origine du droit de possessio et des interdits à Rome a été fort controversée. La plupart des auteurs (entr'autres Rein, Niebuhr, Savigny) la rattachent à l'occupation de l'ager publicus par des particuliers, occupation tolérée et protégée par l'Etat.

2. La possesssio proprement dite , c'est la possessio de fait (corpore), accompagnée de Vanimus domini (affectus possidendi). Par cet animus la possessio devient un droit et est protégée par des moyens possessoires, appelés interdits, que le possesseur soit le véritable propriétaire ou pas. (Dig. XLI, 2, 1. 3, § 5, non multum interest juste quis an injuste possideat.) Les interdits servent à garantir le possesseur contre toute violence qui viendrait le troubler dans sa possession ; cette institution introduite par le préteur a beaucoup d'analogie avec la doctrine de la saisine que nous rencontrerons dans le droit germanique.

3. La doctrine de la possessio ne s'arrête pas là ; elle se développe encore et tend à se rapprocher du dominium. La possessio prolongée durant un certain délai et sous des conditions déterminées devient un mode d'acquisition de la propriété elle-même. C'est la possessio civilis ou possessio ad usucapionem. Pour pouvoir usucaper et conduire au dominium, la possessio doit être qualifiée ; elle doit revêtir certaines conditions ; c'est d'abord le justus titulus oxxjusta causa, la base objective de l'usucapion, c'est-à-dire un motif d'acquisition légitime, par exemple la vente, la donation, la dot (pro emtore, pro donato, pro dote);\& seconde condition, qui complète subjectivement la première est la bona fides. Il faut de plus que la chose soit capable d'être usucapée.

Mais la possessio va encore plus loin ; elle fait invasion dans le droit de propriété lui-même par la bonœ fidei possessio et par la propriété in bonis. Ces deux droits réels sont très difficiles à distinguer ; en principe la bonœ fidei possessio rentre encore dans le droit de possession ; mais par une fiction du préteur, le possesseur ad usucapionem qui n'avait pas encore usucapé, était déjà considéré comme

ayant usucapé et son droit de possession comme droit de propriété ; il avait alors une action réelle spéciale, la Publiciana in rem actio, qui le protégeait vis-à-vis des tiers, mais pas vis à-vis du propriétaire 1 . La propriété in bonis par contre est une vraie propriété, qui se place à côté du dominium et qui a une action réelle, même contre le propriétaire quiritaire a . Mais l'origine de la propriété in bonis est bien la possessio ; elle repose sur l'acquisition naturelle ex jure gentium (traditio par un peregrinus à un ci vis ou traditio d'une res mancipi) et ne fut étendue que plus tard à d'autres cas.

Telle est, en théorie, la distinction de ces deux droits ; mais en fait ils se confondent presque toujours.

L'idée que nous avons poursuivie jusqu'ici est de montrer comment la possession devient un droit de propriété ; en effet, il est curieux de la voir se rapprocher degré par degré et par une chaîne continue de développements successifs, du droit de propriété qu'elle finit enfin par atteindre; la possessio, d'abord simple fait, devient un droit réel dans la possessio ad interdicta; mais les interdits ne garantissent la possessio que provisoirement; puis la possessio se qualifie; en revêtant certaines conditions et en se prolongeant un certain temps, elle mène au dominium ; c'est la possessio x ad usucapionem. Dans la bonœ fidei possessio, elle obtient une action réelle contre les tiers comme propriété fictive, et enfin par la propriété in bonis elle atteint le droit de pro-

* Ulpien Dig. VI, 2, 1. 1, pr. Ait praetor : Si quis id quod traditur ex justa causa non a domino et nondum usucaptum petet, judicium dabo. Instii. IV, 6,4.

* Cette action ne nous est pas connue ; les sources se taisent sur ce point. La plupart des auteurs admettent que c'était la Publiciana in rem actio; mais c'est peu probable, puisque celle-ci ne s'exerçait que contre les tiers et non contre le propriétaire.

priété lui-même et se place triomphante à côté de l'antique dominium ex jure Quiritium. Dès lors il y a deux dominia. Gaius, I, 54 : Ceterum cum apud cives romanos duplex sit dominium; nam vel in bonis vel ex jure Quiritium vel ex utroque jure cujusque servus esse intelligitur. — Et môme nous pouvons dire que la propriété in bonis l'emporte sur le domaine quiritaire, puisque le droit du propriétaire quiritaire (nudnmjus Quiritium) n'a aucun effet vis-à-vis du bonitaire. Gaius, II, 40. Sequitur ut admoneamus apud pèregrinos quidem unum esse dominium, ita aut dominus quisque est, aut dominus non intelligitur. Quo jure etiam populus rpmanus olim utebatur; aut enim ex jure Quiritium unus quisque dominus erat aut non intelligebatur dominus. Sed postea divisionem accepit dominium, ut alius possit esse ex jure Quiritium dominus, alius in bonis habere.

A ces droits réels tirés du jus gentium correspondent aussi des modes d'acquisition particuliers, les modes du jus gentium; ce sont des actes purement naturels, sans formes particulières solennelles; ils sont sans relation à la vie de l'Etat et n'ont par conséquent aucune publicité ; ici c'est l'idée de la possessio qui domine. Le principal et le plus important de ces modes est la traditio, dont nous allons nous occuper; les autres n'ont qu'une importance secondaire; ce sont Yoccupatio, Yaccessio, la commixtio et confusio, la specificatio et la fructuum perceptio ; nous ne faisons que les mentionner.

La traditio est la remise d'une chose avec l'intention d'en transmettre la propriété ; c'est donc un acte purement privé et dépourvu de publicité. Cependant il ne suffit pas de la simple remise de la chose pour transférer la propriété; il faut encore une justa causa, par exemple une vente, une

donation. Paul. Dig. XLI, 1, 1. 31 pr. Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio aut aliqua justa causa prœcesserit propter quam traditio sequeretur. Si la justa causa manque, la traditio ne produit qu'une possession

Nous avons déjà vu que dans l'ancien droit romain, la traditio était en vigueur comme mode d'acquisition du dominium, mais seulement pour les res nec mancipi, qui n'ont pas un caractère réel aussi prononcé que les res mancipi ; pour la transmission de ces derniers il ne suffisait pas de la traditio, il fallait un des modes du jus civile, mancipatio ou in jure cessio. Dans notre période, par le moyen de l'actio Publiciana in rem accordée au possessor bonae fidei qui n'avait pas encore usucapé, la traditio est aussi appliquée aux res mancipi. Gaius, II, 40 et 41. La traditio produit donc le dominium pour les res nec mancipi et la propriété in bonis pour les res mancipi, propriété qui devient le dominium par l'usucapion.

Voyons maintenant quelles modifications l'influence du jus gentium fit subir aux anciennes formes de transmission du jus civile. — En général, ces formes solennelles et publiques tendent toujours plus à disparaître et sont remplacées par celles du jus gentium ; elles existent encore toujours dans la théorie, mais dans la pratique on ne les emploie plus et elles finissent par tomber dans l'oubli. Nous voyons dans Gaius que de son temps la in jure cessio n'était presque plus employée ; la mancipatio est encore mentionnée sous Dioclétien. Dioclet. Vat. fragm. 313. Cod. Hermog. VII, 1.

L'usucapio du jus civile ne s'appliquait pas à toutes les choses ; ainsi les fundi provinciales ne pouvaient être usucapés ; le peregrinus non plus ne pouvait usucaper ; aussi

à mesure que les rapports avec les étrangers s'accrurent et que le nombre des provinces augmenta, on sentit le besoin d'une usucapion plus étendue. C'est ce que fit le préteur par l'introduction de la longi temporis prœscriptio, qui donnait non pas le dominium comme l'usucapion, mais seulement la propriété in bonis. Il fallait la bona fides et le justus titulus comme pour l'usucapion; mais la durée de la prœscriptio était plus longue ; c'était 10 ans inter praesentes et 20 ans inter absentes. Cette prescription qui n'était d'abord protégée que par une exception, obtint plus tard une action réelle directe. La prescription de 30 et 40 ans pouvait se passer de bona fides et de justus titulus ; mais elle ne donnait qu'une exception.

Mais ce sont surtout les modes de transmission per universitatem qui ont été modifiés par l'influence du jus gentium.

A côté de Yhereditas du droit civil vient se placer une succession prétorienne basée sur l'équité, la bonorum pos-i sessio, comme à côté du dominium la propriété in bonis. Le bonorum possessor n'est pas hères, il n'est que loto hèredis, aussi il n'acquiert sur l'héritage que la propriété in bonis et il ne peut en acquérir le dominium que par usucapion. Gaius III, 80. Ce droit réel est d'abord protégé par Yinterdictum quorum bonorum en vertu duquel le bonorum possessor se met en possession des res hereditariœ. Dans l'origine le préteur ne lui accordait les actiones hereditariœ qu'au moyen d'une fiction, comme utiles; mais plus tard la bonorum possessio obtint une action directe, la possessoria hereditalis pelitio. Dig. V, 5, 1. 1, 2.

Les formes solennelles et publiques du testament tombent peu à peu en désuétude; Aulu-Gelle et Gains parlent du testament devant le peuple comme d'une antiquité, Gaius

11,101, 103; Gell. XV, 27. Depuis Jules César les soldats purent tester sans observer aucune forme. Pour le testai ment per œs et libram l'usage s'introduisit de présenter un testament écrit aux témoins dont le sceau n'a plus pour objet que d'en assurer la preuve future. Enfin sous les empereurs nous voyons apparaître deux nouvelles formes : le testament certifié par le prince, le magistrat ou la curie ; ici c'est le magistrat qui remplace le peuple ; et le testament olographe, au moins dans l'empire d'occident; ici c'est la volonté individuelle qui suffit pour transmettre le patrimoine.

La cretio était déjà hors d'usage du temps de Gaius. Gaius II, 167.

Enfin au III 6 siècle Vadrogatio pouvait déjà se faire devant l'empereur et même plus tard devant le magistrat.

Nous voyons par ces modifications que la publicité disparaît de plus en plus.