TROISIÈME PÉRIODE. — LÉGISLATION DE JUSTINIEN

Enfin Justinien consomma l'œuvre commencée par le préteur ; ses lois forment le couronnement de l'évolution juridique que nous venons de décrire. La longue lutte entre le jus civile et le jus gentium se termine enfin par le triomphe de ce dernier.

Justinien abolit la distinction entre les deux dominia; dès lors la propriété in bonis rentre dans le dominium ; il abolit aussi la distinction entre les res mancipi et les res nec mancipi et assimila les fundi provinciales aux fundi italici. Par cela môme la différence entre les modes d'acquisition du jus civile et ceux du jus gentium cessa d'exister; les

anciennes formes de transmission des res singulae furent remplacées par la tradilio, qui devint le mode d'acquisition du dominium par excellence ' . L'antique usucapio se confond avec la longi temporis prœscriptio ; les legata sont assimilés aux fidéicommis à titre particulier. La dernière forme du testament est celle du testament écrit ou oral devant sept témoins. Nov. Theod. tit. 9. God. VI, 23, 1. 21. — Le dominium ex jure Quiritium est appelé un vacuum et superfiuum nomen, et la distinction du dominium, un antiques subtilitatis ludibrium. God. VII, 25. Cependant Justinien laissa subsister la bonœ fidei possessio et la Publiciana in rem actio.

C'est ainsi que la propriété romaine en revint à l'unité première après une évolution de bien des siècles ; mais elle avait subi une transformation complète ; la propriété autrefois nationale était devenue privée; la publicité des formes de transmission avait complètement disparu.

Jusqu'à présent nous ne nous sommes occupé que du droit de propriété et de ses différents développements ; mais nous avons laissé de côté , pour ne pas embarrasser notre marche, toute une catégorie de droits réels d'une nature toute particulière ; ce sont les jura in re aliéna, les démembrements de la propriété.

Dans l'ancien droit romain il n'existait que les servitutes soit prœdiorum, soit personarum ; parmi les premières les servitutes prœdiorum rusticorum faisaient partie des res mancipi; c'étaient les plus anciennes qui avaient été établies dans l'intérêt de l'agriculture.

Dans l'origine, les servitutes comme le dominium ne

1 Voir le Code au titre : De usucapione transformanda et de sublata difterentia rerum mancipi et nec mancipi, et au titre : De nudo jure Quiritium tollendo.

pouvaient s'établir et se transmettre que par un des modes du jus civile ; Vin jure cessio s'appliquait à toutes les servitudes ; la mancipatio ne s'appliquait qu'aux servitudes rurales, qui étaient res mancipi. Gaius II, 29. Jura praediorum urbanorum injure tantum cedipossunt, rusticorum vero etiani mancipari possunt. Ulp. XIX, 11.

Mais plus tard, lorsque les anciennes formes de la mancipatio et de l'injure cessio eurent disparu, toutes les servitudes purent être établies par simple convention 1 . Gela ne s'appliquait d'abord qu'aux provinces, Gaius II, 31 , mais plus tard ce fut étendu à l'Italie. Gaius, Dig. VII, 1, 1. 3. Instit. II, 3-4. La simple pactio suffisait; on y ajoutait quelquefois la stipulatio pour plus de sûreté ; la tradiiio n'était pas nécessaire; elle présentait seulement l'avantage de procurer la Publiciana in rem actio. Dig. VI, 3, 1. 11, § 1, si de usufructu agatur traditio, Publiciana datur.

Les servitudes pouvaient aussi s'établir par testament ou par adjudicatio. Quant à Vusucapio elle était admise dans l'origine, mais probablement seulement pour les servitutes praediorum urbanorum ; elle fut abolie par la lex Scribonia. Paul. Dig. XLI, 3, 1. 4, § 29. Le droit prétorien la remplaça par une prescription de 10 et 20 ans, longa possessio, longa consuetudo, accordée à celui qui possédait nec vi, nec clam, nec precario. Ulp. Dig. VIII, 5, 1. 10, pr. Les servitutes étaient protégées par Y actio confessoria, qui était une actio in rem. Dig. VII, 6, VIII, 5.

Une seconde catégorie de jura in re aliéna, Yemphytcose et la superficie, est d'origine plus récente et rentre dans notre

'Cette question est controversée; Puchta, Warnkonig, Has«e et Rein admettent l'opinion que nous présentons; c'est aussi l'opinion de M. Hornung. En revanche, Vangerow (Pandectes) et Francke soutiennent encore qu'outre la convention il faut la traditio (QuasMraditio).

seconde période. L'emphytéose était un droit réel tenant le milieu entre la locatio conductio et la venditio. Instit. III, 24, 3. Elle s'appliquait surtout aux agri vectigales, parties de Tager public-us abandonnées à des particuliers contre une redevance annuelle (vectigat). Ces droits étaient protégés par les interdits possessoires, par la Publiciana actio et par une utilis in rem actio ; ils résultaient cependant d'un simple contrat; voir Dig. si ager vectigalis id estemphyteuticarius petatur; d'après la constit. 3.C. de jure emphyteutico, l'emphytéose était constituée par un acte écrit.

Nous arrivons enfin à un jus in re aliéna d'une nature toute particulière et qui forme une catégorie à part, c'est le droit de gage (pignus, hypotheca). Le trait qui caractérise le gage, c'est qu'il n'a pas d'existence propre, comme les autres jura in re aliéna; il dépend toujours d'une obligation à laquelle il est intimement lié; il est l'accessoire d'une créance.

La doctrine du gage a trois phases bien distinctes:

1. Dans l'ancien droit le gage se constitue par la fiducia; le débiteur transfère le dominium de la chose au créancier par mancipatio ou injure cessio (pour les res nec mancipi par traditio), avec la clause accessoire que la chose lui sera remancipée après l'extinction de la dette. Isidor V, 25. Gaius, II, 59, 60. Cette institution assez compliquée de la fiducia s'employa toujours plus rarement sous les empereurs.

2. On sentit bientôt le besoin d'une forme plus libre et il en résulta l'institution du pignus, imitation de l'ancienne pignoris capio des magistrats. Le pignus ne transfère que la possessio de la chose par le moyen de la simple traditio. Paul. H, 4 ; V, 26, 4. Par le pactum de distrahendo, le créancier acquérait le droit de vendre le pignus en cas de nonpaiement et de se payer sur le prix ; plus tard ce pacte

fut toujours sous-entendu. Dig. XIII, 7, 1. 4. Gaius II, 64.

3. L'hypotheca est la troisième forme du droit de gage ; elle ne transfère ni le dominium, ni la possessio du gage et elle est constituée par simple contrat sans aucune forme de rigueur, Gaius, Dig. XX, 1, 1. 4; aussi dans l'origine elle ne donne pas de droit réel. Mais par Yinterdtctum Salvianurn, le propriétaire obtint un droit réel sur les meubles du fermier (Mata et invectà). Gaius, IV, 147.L'adt0 Serviana alla encore plus loin et donna au propriétaire un véritable jus in re, un droit de suite sur les illata et invecta. Instit. IV, 6. 7. Enfin Vactio quasi Serviana étendit ce droit réel à tous les contrats de gage et devint sous le nom d'actio %pothecaria ou pignoratitia l'action par excellence du droit de gage. Dig. XX, 1, 1. 16, § 3.

Par la suite Pactio quasi Serviana fut aussi étendue aux pignora, ce qui assimila presque complètement le pignus à Thypotheca.

Ainsi le droit romain finit par constituer le droit de gage par simple contrat, tout en lui accordant un véritable droit réel; c'est là une triste déviation de ses premiers principes, qui posent si nettement la distinction entre la convention et la transmission du droit réel. Dans ce système le gage devient complètement occulte ; la publicité lui manque absolument, et ce qui vient encore aggraver le mal, c'est Pinstitution d'hypothéqués légales ou tacites portant sur tous les biens ; aucune mesure n'est prise pour prévenir les tiers. C'est là un des plus tristes résultats de l'individualisme juridique qui prévaut sous les empereurs.

En résumé les jura in re aliéna ont, il est vrai, un caractère plus personnel que le dominium; cela se voit surtout dans les servitudes personnelles et dans le droit de gage mais cependant ce sont bien des droits réels ; ils sont des

démembrements du droit de propriété; ils affectent la chose et la suivent en toutes mains. Leur doctrine en droit romain suit les mêmes phases que celle du droit de propriété : ils tendent, comme la propriété, à devenir des droits complètement privés ; ils finissent même par se confondre avec le contrat, et leur transmission devient tout à fait occulte.

Nous avons maintenant terminé ce court exposé de la doctrine du droit romain sur le droit réel et sa transmission ; il nous reste à indiquer en quelques mots les causes principales qui ont amené dans le droit réel romain une révolution aussi totale : d'un système de publicité plus ou moins complet, tel que nous le trouvons dans l'ancien droit romain, nous arrivons après une longue évolution juridique à un système dépourvu de toute publicité, comme celui de Justinien, à une propriété transférée par la simple traditio, à des jura in re aliéna constitués par simple contrat. Il nous faut chercher l'explication de ce phénomène dans la vie politique et sociale des Romains '.

Il y a bien des causes secondaires, par exemple l'influence de la philosophie grecque, les rapports toujours plus fréquents avec les étrangers ; mais la cause principale doit se chercher dans la constitution de l'Etat romain luimême. Le droit réel en effet n'est point indifférent à la forme sociale ; cela est surtout vrai du droit sur les immeubles (en droit romain sur les res mancipi) ; c'est là la base de l'Etat; la propriété foncière a une origine nationale ; à Rome la propriété privée dérive de la propriété publique. C'est pourquoi à Rome la propriété commence par êtrena-

1 Nous avons puisé cette idée si juste dans une étude sur la transmission du droit réel en droit romain de M. le professeur Hornuug, qui a eu l'obligeance de la mettre à notre disposition.

tionale et par conséquent publique ; c'est un droit que l'individu tient du peuple, de l'Etat, car ils se confondent encore. Mais plus tard quand l'Etat s'est séparé du peuple, sous le régime despotique de l'empire, la propriété devient privée et sa transmission occulte ; c'est là la conséquence forcée de l'établissement d'un gouvernement despotique ;

la nationalité est tuée ; il n'y a plus qu'un maître et des sujets; de là un individualisme outré, un droit rationnel complètement détaché de la vie nationale, un droit abstrait, tiré de la philosophie et ayant la prétention de s'appliquer également à tout être humain ; tel est le droit de Justinien. Mais tout en signalant les vices du système de droit réel chez les Romains, on est forcé de reconnaître ici comme partout la netteté, la précision de leurs notions juridiques ; jus in rem et jus in personam, dominium et possessio, toutes ces distinctions sont claires et logiques. Aussi verronsnous plus loin le droit romain exercer une grande influence sur le droit réel germanique et rester encore à présent sur bien des points la base de notre droit réel moderne.