TS SE

$ 4. — Doctrine.

S'il existait un critérium permettant de distinguer les simples modifications aux statuts, des changements portant une atteinte aux bases essentielles de la société, la question de savoir quelle est la nature juridique de la réduction du capital social serait facile à résoudre.

Malheureusement ce critérium n’existe pas. En général, on procède par voie d’énumération pour indiquer quelles sont les bases essentielles de la société (1).

D'une façon large on peut dire, que toutchangement touchant à l’objet ou à la nature juridique de la société, est une atteinte à ses bases essentielles (2), qu'au contraire tout ce qui a trait à Son organisation ou à sa vestion, n’a pas ce caractère.

Sans doute, M. Thaller, dans sa remarquable note sur les pouvoirs de l'assemblée générale (3), dit « que la modification est le fait par la société d'apporter, {out en restant elle-même, tel amendement qu’elle voudra à ses conditions de marche ».

Mais malgré toute la compétence de notre éminent | (1) Houpin, op. cit., ns 797 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., no 866 ; Vavasseur, op. cit., n°5 167, 874 et suiv. et R. S. 1892, p. 498 ; Goirand, op. cit., n° 678 ; Deloison, op. cit., n° 439; H. Pascaud (R.S. 1895, p. 567) ; Rousseau, op. cit., 1583 et suiv. Conclusions de M. l'avocat

général Hémar dans D. P. 1875.2.161 (arrêt du 19 février 1875) ; Thaller, op. cit., n° 572.

(2) Cass., 26 novembre 189,4, J. S. 1896, p. 199; Paris, 29 décembre 1897, J. S. 1898, p. 113 ; Cass., 29 mars 1898, Gaz. du Palais, 26 avril 1898, R. S. 1898, p. 255.

(3) Loc. cit., p. 110.

maître en cette matière, cette formule, ainsi qu’on le verra plus loin, nous semble trop élastique, pour permettre de résoudre toutes les difficultés.

Les auteurs, qui avec nous adoptent la théorie exposée ci-dessus sur les pouvoirs de l'assemblée générale, décident également avec nous que la réduction du capital social n’est qu'une simple modification aux statuts; ceux au contraire qui n’acceptent pas cette théorie, déclarent en même temps que la réduction du capital social est une atteinte aux bases essentielles de la société.

M. Lyon-Caen notamment dans sa note sous l'arrêt de cassation du 830 mai 1892 (1) dit : « S’il est quelque chose d’essentiel dans une société en dehors de son objet même, c’est le montant de son capital... Il n’y a guère de rapport entre une société de trois ou quatre millions, et une société au capital de trois ou quatre cent mille francs ».

Comment avec le critérium indiqué par M. Thaller résoudre la question ?

La solution du problème, selon nous, doit être cherchée dans la loi même de 1867. L'article 31 de cette loi, que nous avons déjà eu plusieurs fois occasion de citer, dit en effet : « Les assemblées qui ont à délibérer sur des modifications aux statuts ou sur des propositions de continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée où de dissolution avant ce terme, ne sont régulièrement constituées que, etc. »

La réunion d’une assemblée générale pour voter la réduction du capital social ne rentre certainement ni dans le second, ni dans le dernier de ces cas ; elle doit donc rentrer dans le premier, et cela d’autant plus que le mot modification, opposé à ceux de continuation ou de dissolution, est nécessairement très large et désigne tous les cas où l'assemblée générale n’a pas pour but de prolonger ou d’abréger la durée d’une société ; ce n’est évidemment pas un but de ce genre que se proposent les actionnaires en votant la réduction du capital social (1).

La même loi,lorsqu’elle s'occupe de la publication des actes de société, autorise dans son article 61, toutes les modifications aux statuts. Or dans ces modifications, est naturellement comprise la réduction du capital social, puisque, dans la publicité qu'impose l’article 61 par son renvoi à l’article 57, est comprise l'indication du capital social (2). D'ailleurs il semble si bien que le législateur, en écrivant l’article 61,ait eu en vue des modifications de capital social, que dans l’article 62 il s’empresse de dire qu’elles n’auront pas besoin d’être publiées dans les sociétés à capital variable ou coopératives.

Enfin la loi de 1867, quand elle s'occupe des sociétés à

(1) Voir Wah], Etude sur l'augmentation du capital, n° 12.

(2) Boistel, note sous Paris, 6 février 1891, D. P. 1892.2 386. Cel auteur, bien qu’exigeant l’uranimité pour permettre à l’assemblée générale de modifier les statuts, ne considère pas le capital social comme

une des bases essentielles de la société.

capital variable — qui par nature ont fréquemment à diminuer leur capital, — dispose : art. 48 : « Il peut être stipulé dans les statuts de toute société, que le capital social sera susceptible de... diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués. »

La diminution du capital social, comme on le voit, maintient la société primitive loin de la remplacer par une société nouvelle.

Donc tout, d’après la loi de 1867, prouve que la réduction du capital social n’est qu’une simple modification aux statuts.

S'il était besoin d’un autre argument, nous pourrions invoquer un argument d'ordre fiscal pour nous confirmer dans cette opinion.

Nous savons, en effet, ainsi qu'il résulte d'une jurisprudence constante (1), que la réduction du capital social et par voie de conséquence l'annulation du nombre des actions y correspondant,ne met pas pour ces actions, fin au service de l'abonnement contracté par la société avec l'administration de l'enregistrement pour le paiement du droit de timbre. Or il devrait en être tout difréremment, ainsi qu'il ressort de l'article 24 de la loi du 5 juin 1850, si la société ancienne était remplacée par une société nouvelle.

Enfin tel était également le sens de l’amendement de

(1) Tr. de St-Jean de Maurienne, 93 janv. 1891, J. S. 1892, p. 570 ; Lyon, 30 novembre 1895, J. S. 1896, p.137; Cass., 24 janv. 1893, J. S. 1893, p. 162; Cass., 17 juillet 1895, J. S. 1895, p. 498.

M. Poirrier au projet de loi de 1893, amendement qui devait remplacer l’article 31 de la loi de 1867. Après avoir affirmé le droit pour l'assemblée générale d’apporter toute modification aux statuts ne changeant pas l'objet essentiel de la société, l'honorable sénateur ajoutait : « Elle peut notamment... diminuer le capital social. » Cet amendement, ainsi que nous l'avons dit, n’a pas été adopté, uniquement parce que M. Thévenet avait affirmé que telle était déjà la jurisprudence.

La réduction du capital social ne porte donc pas atteinte aux bases essentielles de la société, et peut par conséquent être votée par l'assemblée générale extraordinaire en l’absence de toute clause spéciale de réduction et de toute clause générale de modification des statuts.

Faisons remarquer cependant, que, si en principe la réduction du capital social ne dissout pas l’ancienne société, les actionnaires pourraient, si telle était leur volonté, la remplacer par une société nouvelle avec un capital moins fort. En effet, en matière de contrats, la volonté des parties leur tient lieu de loi.

$ 2. — Jurisprudence.

La jurisprudence est unanime à décider que la réduction du capital social n’a pas le caractère d’un changement touchant aux bases essentielles de la société. À cet égard, nous n’avons qu'à renvoyer aux décisions déjà

citées au paragraphe 2 de la section première de ce chapitre. Nous les compléterons par les suivantes :

Le jugement du tribunal de commerce de la Seine du . 11 avril 1883 (J.S. 1884,-p. 156) rapporté ci-dessus, dit que si les articles statutaires ont spécialement prévu, pour l’autoriser, « l'augmentation progressive du capital social, cette prévision d’une mesure particulièrement grave de sa nature pour les actionnaires, ne pouvait avoir un caractère limitatif et exclure la réduction du capital, réduction rentrant nécessairement dans les modifications aux statuts, qui peuvent être décidées par l’assemblée générale etc. ».

Un jugement du même tribunal du 14 novembre 1887 (J.S. 1888, p. 201) décide également « qu’on ne saurait méconnaitre à l'assemblée générale des actionnaires, délibérant dans les termes de l’article 31 de la loi du 24 juillet 1867 c'est-à-dire réunissant la moitié des actiONS, Lee. le droit de modifier l'importance du capital social. » Ce jugement fut infirmé par l’arrêt de la Cour d'appel de Paris du 15 mars 1890 ; mais cet arrêt a été lui-même cassé par l'arrêt de la Cour suprême du 30 mai

Un autre arrêt de la Cour de cassation du 1* août 1893 (D. P. 1894.1.126), dans une espèce où le capital avait été réduit par suite de remboursement d’une partie des actions, déclare, après avoir constaté avec l'arrêt attaqué que ce remboursement a eu pour résultat de réduire le capital social : attendu « que ce résultat, ayant

été nécessairement préparé par le conseil d’administration et approuvé par l’assemblée générale, il y a lieu d'en conclure que les délibérations prises à cette fin, ont eu réellement pour objet de modifier les dispositions statutaires de la société... ». |

Enfin citons également en ce sens un arrêt de la Cour d’appel d'Angers du 15 janvier 1894 (R. S. 1894, p. 179). Dans l'espèce il s'agissait d’une société dont les statuts donnaient à l’assemblée générale des actionnaires le pouvoir de délibérer sur leurs modifications et d'y apporter les modifications dont l'utilité serait reconnue : « Attendu, dit la Cour, que ces dispositions qui ne distinguent pas entre telles ou telles des règles adoptées en principe, comme bases fondamentales de la société, s'appliquent aux conditions mêmes essentielles de ladite société, autres que celles de sa cause, de sa nature et de son objet. »

Si les trois arrêts de cassation cités suprà, statuent dans des cas où la réduction est intervenue à la suite de pertes éprouvées par la société, il n’en est pas moins certain, selon nous, ainsi que le démontre du reste toute la jurisprudence que nous venons de citer, que la solution eût été la même si cette réduction avait eu lieu dans une hypothèse différente, à la suite d’une abondance de capital social, par exemple.

Il est donc exact de dire que, suivant la jurisprudence, la réduction du capital social n’est qu’une simple modification aux statuts et que, par conséquent, ici encore,

LS

nous arrivons à en permettre le vote à l'assemblée générale en l’absence de toute clause des statuts.

SECTION III. — Théories particulières. De l'influence d’une clause spéciale dans les statuts.

Parmi les auteurs qui n’admettent pas notre théorie sur les pouvoirs de l’assemblée générale, et qui en même temps considèrent le capital social comme une des bases essentielles de la société, il en est cependant qui ont dérogé à ces solutions dans certains cas déterminés.

Ils ont formulé des théories particulières que cette section aura pour but d'examiner.

Nous les étudierons dans deux paragraphes consacrés : |

Le premier, à la réduction du capital social, à la suite de pertes éprouvées par la société ;

Le second. à la réduction du capital, en présence d'une clause d'augmentation de ce dernier, contenue dans les statuts. |

$ 1. — Réduction du capital à la suite de pertes éprouvées par la société.

Suivant M. Houpin (1) la société pourra réduire le chiffre de son capital à la simple majorité des voix et en. l'absence de toute clause spéciale de réduction ou de

toute clause générale de modifications dans les statuts, -

(1) Op. cit., n° 804.

ei

lorsque cette opération, est la conséquence de pertes éprouvées par la société ou d’une dépréciation subie dans la valeur de son actif. Cette thèse constitue une dérogation aux principes de cet auteur ; elle est basée sur l’arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 1892. Cet arrêt, on se Le rappelle, avait décidé que la réduction du capital ne porte pas atteinte aux bases essentielles de la société, dans une espèce où il s'agissait de mettre l’actif social en harmonie avec l’actif réel.

M. Houpin tirant de cette décision un argument a contrario, prétend que la Cour a fait une distinction et que dans ce cas spécial, la réduction ne constituerait qu'une simple modification aux statuts.

« La réduction, motivée par une dépréciation de l’actif social, dit cet auteur, nous paraît toute différente de celle décidée lorsque le capital social est resté intact. Ii ne s’agit plus de réduire réellement l'actif social, soit en exonérant les actionnaires du versement du solde de leurs actions soit en remboursant ane partie du capital des actions ou en payant, avec des fonds appartenant à la société, le prix d'actions par elle rachetées. Les éléments composant l'actif et le passif restent les mêmes; une seule chose est changée : le chiffre du capital social. L'assemblée générale, en réduisant ce chiffre, à la suite de pertes ou de dépréciation dans son actif, ne fait, en définitive, que constater et consacrer légalement un état de choses préexistant et mettre Le capital social nominal en harmonie avec l'actif qui le représente. C’est une

88 CHAPITRE IIL

opération de sincère et loyale administration. Une réduction opérée dans ces conditions, ne nous paraît pas constituer une modification à l’un des éléments essentiels de la société. » |

Si l’on objecte à M. Houpin que cette réduction est une modification aux statuts en ce qui concerne la ré-: partition des bénéfices, puisque cette réduction permet de distribuer immédiatement des bénéfices qui autrement devraient servir à combler le déficit social (1), cet auteur dans sa réponse reconnaît l'exactitude de cette objection. Mais, dit-il, la situation n'est-elle pas tout à l’avantage des actionnaires? D'ailleurs, exiger le consentement unanime serait rendre la réduction impossible et obliger la société à tromper les tiers par l'annonce d’un capital perdu en partie, ou à se dissoudre et à se. liquider. | Es

Nous avons vu précédemment quelle était la signifi-. cation de l'arrêt de la Cour suprême. Il pose simplement le principe du droit qui appartient, aux termes de l’article 81 de la loi de 1867, à l'assemblée générale constituée : conformément aux dispositions de cet article, de déli-: bérer souverainement sur les modifications des statuts ; : puis dans ses considérants, il décide que la réduction: qui lui est soumise, consistant dans l’espèce à.mettre le capital nominal en harmonie avec l’actif réel, est une: simple modification.

(1) Lyon-Caen, note S. P, 92.1.561.

L'argument a contrario tiré par M. Houpin de cet arrêt nous parait donc complètement erroné, et il en serait ainsi, même si nous admettions ses théories sur les pouvoirs de l’assemblée générale.

Avant M. Houpin, M. Deloison (1) avait déjà pour la même hypothèse, adopté le système que nous venons de développer.

$ 2.— Réduction du capital, au cas où les statuts contiennent une

clause d'augmentation de ce dernier.

Egalement d'après M. Houpin (2) parmi les auteurs qui considèrent le capital social comme une des bases essentielles de la société, certains permettraient sa réduction même en l’absence d’une clause spéciale des statuts, si ces statuts contenaient une clause autorisant son augmentation.

. Ces auteurs appuient leur opinion sur cette raison que: « qui peut le plus peut le moins ». at

. M. Houpin très justement combat cette thèse. Il n’y a ancun rapport de proportion de plus ou du moins à éta=. blir entre la réduction et l’augmentation du capital, c’està-dire entre deux choses qui produisent des résultats absolument opposés. D'ailleurs cette raison n'est pas toujours exacte. C’est ainsi que le pouvoir de vendre les

(1) Op. cit., n° 439.

(2) J. S. 1882, p. 712et suivantes.

En ce sens : Rousseau, Manuel pratique des sociétés par actions, no 1014.

immeubles dotaux contenu dans un contrat du mariage, n’entraine pas le droit de les hypothéquer.

Si l'on admet avec M. Houpin que l'assemblée générale n’a pas les pouvoirs que nous lui avons reconnus et que le capital est une des bases essentielles de la société, la clause autorisant son augmentation ne doit pas en l'absence d’une disposition spéciale de réduction permettre cette opération (1).

Pour nous qui n’adoptons pas avec M. Houpin cette théorie restrictive sur les pouvoirs de l'assemblée générale et la nature juridique du capital, ce débat n’a pas grand intérêt et nous n’avons tenu qu'à le signaler ici.

$ 8. — De l'influence d’une clause spéciale dans les statuts.

La présence d’une clause d'augmentation dans les statuts,nous amène à examiner une autre question,celle de l'influence d’une clause spéciale quelconque, autre qu'une clause de réduction, dans les statuts.

Reprenons comme exemple, la clause d'augmentation. A-t-elle pour effet d'empêcher l'assemblée générale extraordinaire de voter toute autre modification, la réduction notamment ?

Nous ne le croyons pas (2). La règle générale est le

(1) En ce sens : Pont, op. cit., n° 1689 ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 869 ; Vavasseur, op. cit., n° 167 : L. Lyon-Caen, J. S. 1880, p. 277. Toulouse, 14 juin 1887,R. S. 1888, p.40; Trib. comm.Versailles, 8 janvier 1881, J. S. 1884.1; Paris, 15 mars 1890, Gazette du Palais, 1890.1.811.

@) En ce sens : Clément, op. cit., p, 56. — En sens contraire: Wahl, op. cit., n° 28.

Li A di”

droit pour l'assemblée générale” de faire des modifications. Pour que cette règle cesse d’être applicable une restriction formelle serait nécessaire. Une prohibition ne doit pas être présumée.

On pourrait objecter à cette solution, de laisser sans utilité une des clauses des statuts, ce qui est contraire à la règle posée dans l’article 1157 du Code civil.

« Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens on

doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut

avoir quelque effet, que dans celui avec lequel elle ne pourrait en produire aucun ».

Cette objection n’est pas fondée. La clause, interprétée comme nous venons de le faire produit son effet, qui est, sinon d'habiliter l'assemblée générale à faire telle modification déterminée, du moins de mettre hors de doute la question de savoir si cette modification touche ou non aux bases essentielles de La société; ce qui, on l’a vu pour la réduction même du capital, peutsouvent offrir des difficultés.

SECTION IV. — Limite des pouvoirs de l'assemblée générale extraordinaire, quant à la réduction du eapital social.

Quelque étendus que soient les pouvoirs de l’assemblée générale quant à la réduction du capital social, ils ne sont cependant pas absolus.

. Une première limite à ces pouvoirs, nous apparait

dans ce fait, que l’assémblée générale extraordinaire ne pourrait pas par sa délibération, mettre la société hors d'état de faire face à ses obligations et de continuer sa marche ; il ne lui est pas permis de violer les règles essentielles, auxquelles sont soumises les sociétés. Cette théorie sera mieux à sa place au chapitre VI de ce travail, où nous nous réservons de l’exposer (1).

Montrons ici quels sont les autres droits de l’actionnaire, auxquels la résolution de l’assemblée générale ne peut porter préjudice, et comment l'actionnaire mettra ces droits en mouvement.

Ces questions feront l’objet de deux paragraphes.

Le premier consacré aux droits propres ou droits réservés aux actionnaires.

Le second à la mise en mouvement de ces droits.

Nous verrons dans le chapitre suivant toutes les conséquences qu'ilfaudra tirer des principes que nous allons exposer.

$ 1. — Droits propres ou droits réservés aux actionnaires.

Les actionnaires dissidents peuvent trouver contre la délibération de l'assemblée générale,réduisant le capital social, une protection dans une théorie que les Allemands ont souvent développée et soumise à une analyse pénétrante sous le nom de « Sonderrechte des Action-

nairs »,c'est-à-dire droits propres ou droits réservés aux

(1) Voir Paris, 6 février 1891, D. P. 92.2.,885 et la note de M. Boistel.

actionnaires et que M. Thaller dans sa dissertation a très nettement exposée (1).

Cette théorie ressort implicitement du contrat passé entre l'actionnaire et la société et repose sur une interprétation très rationnelle de ce contrat.

Sous le statut général qui sert de charte de conduite à la société, dit M. Thaller, le regard perçoit autant de contrats particuliers que de souscripteurs, des contrats rédigés peut-être tous en une commune formule, mais qui n’en font pas moins de chaque adhérent,un stipulant qui limite sa prestation et regarde la société, l'être moral, comme sa contre-partie. Si par ce contrat les actionnaires ont accepté d'avance toutes les décisions relatives à la marche des affaires sociales, qui seront prises par l’assemblée, organe de la volonté collective, on ne peut cependant pas supposer qu’ils se soient soumis sans restriction aucune à son omnipotence et qu'ils lui aient fait le sacrifice de leurs prérogatives les plus essentielles. L’actionnaire a bien pu se laisser enchaîner, mais pas au delà d’un certain cercle que le contrat de souscription a précisément pour but de tracer. C’est là une limite aux pouvoirs de l’assemblée générale dont l’exis-

(1) Loc. cit. Voir également : Endemann, Handbuch des deutschen Handelsrechte, t. I, p. 567 et suiv.; Entwurf eines Geselzes betreffend die Aktiengesellschaften, 1883, p. 233 et suiv. ; Welche Rechle hat die Minderheit der Aktionüre gegentüber der Gesellschaft, par J. Lubszynski, Introductlion,p. VIT; Berufung und Thätigkeil der Generalversammlung der Aktiengesellschaften, par Hergenhahn, p. 143 ; Code fédéral suisse des obligations, art. 627, al.1er.

tence n’est pas contestable, mais dont le tracé et les contours sont difficiles à déterminer.

Hergenhahn (1) dit que les droits propres aux actionnaires sont, « vermægensrechtlichen Inhalts » c'est-àdire relatifs au patrimoine (de l’actionnaire). Il nous faut préciser ici et reconnaître parmi ces droits que chaque actionnaire s’est essentiellement réservés: 1° le droit de participer aux bénéfices, tant que dure la société, sans avoir à débourser une somme supérieure au montant nominal de ses titres, sans être tenu, après leur complète libération, à aucun versement nouveau ; ® la liberté d’aliéner ses actions à son gré ou de les conserver, tant que la société ne les rembourse pas au pair.

Nous ne croyons pas que cette théorie des droits propres de l’actionnaire, ait été exposée en France par la doctrine, avant M. Thaller. Mais il nous semble que la jurisprudence en contient déjà des traces depuis quelques années.

Parmi les droits propres de l'actionnaire, il faut, en effet, selon nous, ranger le droit pour l'actionnaire d'être traité sur un pied d'égalité vis-à-vis de tous les autres associés. Non que par là nous veuillons soutenir qu'il ne puisse être créé plusieurs catégories d’actions, dont : les unes donneraient plus de droits aux actionnaires que les autres, ce que la loi permet (art. 1854, C. civ.), mais nous voulons dire par là que l'actionnaire doit

(1) Op. cit.

avoir consenti à cette différence de traitement. Ce consentement peut être donné au moment de son entrée dans la société, si les statuts prévoient par exemple le droit pour l'assemblée de créer des actions de priorité ou autres, soit se manifester pendant la durée de la société. Mais, à défaut de ce consentement, nous pensons que l’actionnaire s'est implicitement réservé ce droit.

Or dans ces dernières années, la jurisprudence a plusieurs fois annulé des délibérations d’assemblée générale violant ce droit d'égalité entre les actionnaires.

Ainsi elle a déclaré contraire à cette égalité :

Une réduction du capital social opérée par voie d’échange d’un certain nombre d’actions anciennes contre un nombre déterminé d'actions nouvelles, lorsqu'il existe plusieurs catégories d’actions, les unes complètement libérées, les autres non complètement libérées (1).

Ou une réduction du capital par voie d'exonération des actions non libérées, lorsqu'il existe en même temps des actions entièrement libérées (2).

Ou encore, une réduction par voie de rachat d’un certain nombre d'actions, lorsque ce rachat constituait un avantage pour les actionnaires vendeurs (3).

Toutes ces décisions ne sont autre chose, que l’affir-

(1) Paris, 15 mars 1890, D. P. 1893.1.105 et Gazelte du Palais, 1890.1.

(2) Lyon, 23 juillet 1895, R. S. 1897, p. 16, D. P. 1897.1.195 ; Cass.., 29 décembre 1896, R. S. 1897.128, J. S. 97, p. 110. Voir Ann. dr. comm. 1898, Bull. jud., p. 274.

(3) Paris, 23 mars 1888, R. $S. 1888, p. 574.

96 CHAPITRE Il

mation de la théorie des droits propres des actionnaires,

Si dans ces hypothèses les actionnaires lésés avaient tous consenti à la réduction, la délibération de l’assemblée générale eût été valable.

Le Code de commerce allemand a prévu et réglementé ces cas dans son article 248. Après avoir indiqué les règles à observer pour la réduction du capital social, cet article ajoute : « S’il y a diverses catégories d’actions en circulation, on convoquera, outre l'assemblée générale commune, une réunion spéciale de porteurs que pourrait léser l’opération. Les délibérations de cette réunion sont soumises aux mêmes dispositions que l'assemblée générale » (c’est-à-dire une majorité des 8/4 du capital représenté à l'assemblée, sauf dans les cas où les statuts exigent en outre d’autres conditions).

Le législateur allemand a pu se contenter dans cette assemblée d'une majorité des 3/4 au lieu d’exiger l’unanimité, parce qu'ici il se trouve en présence d’actionnaires ayant les mêmes droits, d'une « sous-société » dans la société. Or nous savons qu'en matière de société la loi de la majorité est de règle.

$ 2. — Mise en mouvement des droits de l’actionnaire.

“L'assemblée générale extraordinaire qui par une de ses délibérations a violé un des droits propres aux actionnaires,a pris, croyons-nous, une délibération inexis-

Lu

tante. Le fondement de cette inexistence est l'absence de consentement de l’actionnaire lésé.

Si pour une décision quelconque de l'assemblée géné-

-rale, on arrive rarement à réunir l'unanimité, la mino-

rité cependant a consenti en droit. Nous avons vu, en effet, qu’en entrant dans la société, l’actionnäire se soumet à la loi de la majorité, sauf en ce qui touche ses droits propres.

La délibération de l’assemblée générale, touchant aux droits propres des actionnaires, et qui n’a pas obtenu leur unanimité, est donc inexistante et ne pourra être validée par la prescription. La justice n’a pas à prononcer cette inexistence, mais simplement à la constater, si la société la conteste, ce qui arrivera très souvent. La société en effet, sans se préoccuper des actionnaires récalcitrants, procédera à la réduction. Ceux-ci, se trouveront alors dans la nécessité d’agir contre elle.

A cet effet, nous croyons qu'ils pourront faire usage du droit conféré aux actionnaires, par l’article 17 de la loi de 1867 pour la société en commandite par actions, et rendu applicable aux sociétés anonymes par l’article 39 de cette même loi.

Cet article autorise tout un groupe d’actionnaires, réunissant le vingtième du capital social, et ayant un intérêt commun, d’agir en justice par un mandataire unique. L'intérêt commun existe, puisqu'ils ont tous des droits de même nature à faire valoir contre la so-

ciété et que ces droits sont fondés sur la même cause. st

Sans doute le droit de se faire représenter ainsi par un mandataire plaidant en leur nom, n’est conféré formellement aux actionnaires que pour les procès qu'ils peuvent engager contre les administrateurs ou les commissaires de surveillance. Faut-il en conclure que le même droit n'appartient point aux groupes d’actionnaires plaidant les uns contre les autres et que dans ce cas les actionnaires doivent figurer en nom dans l'instance ? Rien n'indique qu'on ait voulu donner à la disposition de la loi de 1867 un caractère limitatif (1). La loi a seulement prévu les cas les plus ordinaires où un certain nombre d'actionnaires sont intéressés dans un procès ; les contestations entre actionnaires sont rares. Mais les motifs qui ont fait écrire l’article 17,économie de frais résultant de l’union des actionnaires, se retrouvent ici.

L'article 17, dans sa partie finale, réserve pour chaque actionnaire le droit d’agir individuellement. La loi a simplement voulu dire par là que l’union autorisée entre actionnaires ayant le même intérêt était simplement facultative pour eux, mais qu’elle ne leur était pas imposée par la loi: ce serait méconnaître son esprit que d'interpréter ce texte dans le sens du droit pour Pactionnaire d'agir contre la société par ces deux voies indiquées (2).

Cette action, en vertu de l’article 631-2° du Code de

(1) Voir MM. Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 831.

(2) Voir note de M. Boistel sous D. P. 1892.28] ; Thaller, note sous D. P, 1886.2.95,

commerce et 69-6° du Gode de procédure, sera portée devant le tribunal de commerce du siège social.

LÉGISLATION ÉTRANGÈRE

Parmi les législations étrangères, la plupart d’entre

elles prévoient la réduction du capital social, pour l’au- toriser et la réglementer. Certaines, comme les lois alle-

mande et anglaise, sont tout à fait remarquables à cet égard et pourraient utilement servir de modèle à notre législateur. Seules les législations belge et autrichienne ne mentionnent pas la réduction du capital social ; nous chercherons à interpréter leurs dispositions.

Comme dans tout ce chapitre nous ne nous placerons ici qu’au point de vue des actionnaires ; nous verrons à la fin de ce travail, à la suite du chapitre VI consacré aux créanciers, quelles sont à leur égard, les dispositions des législations étrangères.

Belgique (1).

La loi du 18 mai 1873 n’a pas spécialement prévu la réduction du capital social. L'article 59 alinéa 2 de cette loi dit : L’assemblée générale a, « sauf disposition contraire, le droit d'apporter des modifications aux statuts, mais sans pouvoir changer l'objet essentiel de la société ».

(1) Annuaire de législation étrangère, t. 3, p. 350 et suiv. ; Namur, Le Code de commerce belge revisé, t. 2; Clément, op. cit., p. 181 et suiv.

Le législateur s’est borné à poser un principe. Il autorise les actes modifiant les statuts, sans changer l’objet essentiel de la société. La réduction du capital social n'ayant pas ce caractère est done permise en droit belge. C’est du reste ce qui résulte des travaux préparatoires de la loi de 4873. Le projet du gouvernement énonçait certaines modifications permises. Si le texte définitif de la loi ne les reproduit pas, c’est qu'on a craint, en les énumérant, de faire préjuger de la non-validité de certaines délibérations qui n'auraient pas été désignées nominativement.

La jurisprudence belge est en ce sens.

Voici notamment la question très complètement exposée dans un considérant de la Cour d'appel de Bruxelles . du 28 mai 1884 (Pasicrisie, 1884, t. IT, p. 265).

Une assemblée générale avait réduit son capital social. Une partie des actionnaires avait argué ce vote de nullité. La Cour a tranché de la façon suivante le différend: « Attendu que les appelants prétendent que la réduction du capital a eu pour résultat de changer l’objet essentiel de la société, et qu’elle est par suite entachée d'une nullité absolue et d'ordre public ; — Attendu que l'assemblée générale des actionnaires d’une société anonyme a, aux termes de l’article 59 de la loi du 18 mai 1873, le pouvoir le plus étendu pour faire ou ratifier les actes qui intéressent la société, et qu’elle a le droit d’apporter des modifications aux statuts, sous la seule réserve de ne pouvoir changer l’objet essentiel de la so-

Lib ri.

ciété ; — Attendu qu’elle peut, comme le dit le rapport de M. Pirmez, apporter au contrat toutes les modifications qui laissent la société poursuivre le but pour lequel elle a été constituée, par exemple augmenter le capital, changer le nombre des administrateurs, acquérir une nouvelle usine, se fusionner même avec une société de nature semblable ; mais que, s’il s’agit de changer l'essence même de la société, il est évident que rien ne peut suppléer à l'unanimité des actionnaires ; — Attendu que ce rapport démontre que le capital d’une société anonyme peut être augmenté, et par conséquent aussi diminué, sans que l’objet essentiel de la société soit changé... »

En droit belge comme dans notre législation, l’assemblée générale extraordinaire, a donc le droit de ré-

duire le capital social.

Espagne (1).

Le Code de commerce espagnol, article 168, permet expressément à l'assemblée générale des actionnaires de réduire le capital social. Voici comment il s'exprime : « Les sociétés anonymes, réunies en assemblée générale des actionnaires préalablement convoqués à cet effet, auront la faculté de décider l'augmentation ou la diminution du capital social. — En aucun cas ces décisions ne pourront être prises dans les assemblées ordinaires, si la lettre de convocation ou un aver-

(1) Code de commerce espagnol, op, cit,

tissément, adressé à l’avance dans le délai exigé par la loi, n'indique pas que l’on délibérera et votera sur la question d'augmentation ou de réduction du capital. »

Italie (1).

Le Code de commerce italien, article 158, prévoit également pour l’autoriser, la réduction du capital social. Mais cette opération n'est pas de celles qui d’après le Code italien donnent aux associés non consentants le droit de se retirer de la société et de se faire rembourser le montant de leurs mises.

Portugal !2).

En droit portugais, contrairement aux autres législations, nous ne pensons pas que l’assemblée générale extraordinaire ait le pouvoir de réduire de plein droit le capital social, si les statuts n’ont pas expressément prévu cette modification. L'article 114 du Code de commerce dit en effet que le titre constitutif devra spécifier les pouvoirs des assemblées générales (alinéa 7). La réduction du capital social n’a-t-elle pas été prévue, il faudra par cela même conclure que l'assemblée générale n’a pas le pouvoir de la voter.

Mais pour le cas où l'assemblée générale extraordinaire aurait ce pouvoir, la réduction du capital social, dit l’article 116, devra être effectuée, dans la forme pres-

(1) Code de commerce italien, op. eit. (2) Code de commerce portugais, op. cit.

crite pour la constitution de la société, c’est-à-dire par acte authentique (art. 113 paragraphe unique).

Roumanie (1).

Le Code de commerce roumain, dans son article 160, contient les mêmes dispositions que la législation ita-

lienne.

LE

Allemagne (2).

Le Code de commerce allemand du 10 mai 1897 réglemente avec beaucoup de précision la réduction du capital social.

L'article 288, après avoir indiqué dans son alinéa 1°" dans quelles conditions l’assemblée générale extraordinaire pouvait voter la réduction du capital social (3), ajoute dans ses deux alinéas suivants :

« La délibération de l'assemblée générale doit déclarer dans quel but il est procédé à la réduction du capital social, notamment si elle doit avoir pour conséquence un remboursement partiel des actionnaires et de quelle façon ce remboursement sera opéré, |

« S'il existe plusieurs catégories d'actions ayant des droits différents, il faut, outre la délibération principale de l’assemblée générale, des délibérations de chacune des différentes catégories d’actionnaires ; pour toutes ces délibérations les prescriptions de l’alinéa 1‘ du présent

(1) Code roumain, op. cit.

(2) Code de commerce, op. cük.

(3) Voir législation étrangère, chapitre IT.

article et celles de l'alinéa 3 deuxième phrase de l’article 275 seront appliquées. »

L’alinéa 1° de l’article 288, fixe le quorum requis pour la validité de la délibération de l'assemblée générale.

Quant à la deuxième phrase alinéa 3 de l’article 275, elle dispose que la délibération des actionnaires auxquels préjudice pourrait être porté, ne peut avoir lieu, que si la réunion devant prendre cette délibération leur a été annoncée en même temps que l’ordre du jour de l'assemblée générale. Si le droit de vote dépend du dépôt des actions, le jour de la réunion de l’assemblée générale doit être remplacé par le dernier jour auquel les titres peuvent être déposés (art. 256, al. 2).

Cet article 288 du Code de commerce allemand contient une disposition très heureuse que nous aimerions voir reproduite par notre loi. Elle tranche une difficulté que nous avons signalée et que fait naître la présence dans une même société, de plusieurs catégories d’actionnaires. Il est à craindre, que les actionnaires ordinaires ou des autres catégories, ne profitent de leur majorité accidentelle dans l'assemblée, pour prendre des décisions par lesquelles les porteurs d'actions de l’autre ou des autres espèces seraient lésés. Le législateur allemand protège ces différentes minorités. Il fait en même temps une application très juste du principe des majorités en matière de société, en se contentant pour la validité des délibérations de ces différentes assemblées d’une majorité déterminée, comme les 8/4 par exemple.

Exiger que la délibération de l'assemblée générale mentionne dans quel but il est procédé à la réduction du capital social, est également une clause utile, Dans certains cas cette disposition peut éviter des fraudes,

ou si elles se produisent quand même, il pourrait y avoir aggravation de responsabilité.

Autriche (1).

En droit autrichien, la société anonyme étant encore soumise à l’autorisation du gouvernement, toute modification àses statuts est soumise à la même autorisation (art. 214).

L'acte modificatif doit être constaté par acte notarié ou judiciaire (art. 214).

Hongrie (2).

L'article 209 du Code de commerce hongrois dispose, dans son alinéa 2, que, lorsque la réduction du capital social n’a pas lieu en vertu d’une dissolution prévue par les statuts, il faut pour l’opérer, une résolution de l'assemblée générale et l'approbation du tribunal.

L'approbation du tribunal, ainsi que nous le verrons au chapitre VI a surtout pour but la protection des créanciers. |

Suisse (3).

Le Code fédéral suisse des obligations autorise la ré-

(1) Code de commerce aulrichien, op. cit, (2) Code de commerce hongrois, op. cil.

(3) Code fédéral des obligations du 14 juin 1881, exécutoire à partir du 1er janvier 1883.

duction du capital social dans son article 670. Son alinéa 1‘ s'exprime ainsi: « Le remboursement du capital social aux actionnaires ou la réduction de ce capital, ne peut avoir lieu qu’en vertu d’une décision de l’assemblée générale. » Et l’article 626 alinéa 1 dispose, que cette modification doit faire l’objet d’un acte authentique, ou être signé de tous ceux qui ont voté pour la décision.

IT Angleterre.

(Voir chapitre VI.)

CAUSES ET PROCÉDÉS DE RÉDUCTION DU CAPITAL SOCIAL. — FRAUDES AUXQUELLES CETTE RÉDUCTION PEUT DON- NER NAISSANCE.

Nous diviserons ce chapitre en trois sections :

La première, consacrée aux causes de la réduction du capital social ; - La seconde aux procédés de réduction de ce capital ;

La troisième aux fraudes auxquelles cette réduction peut donner naissance.

SECTION I. — Causes de réduction du capital social.

Nous avons, dans le chapitre premier de ce travail, indiqué d’une façon générale deux causes de réduction du capital social: son abondance ou son manque. Le moment est venu d'entrer dans les détails.

A. — Abondance de capital.

a) Il peut se faire que le capital social soit entièrement appelé et versé. Mais l'exploitation n'en peut utilement absorber qu'une partie. Contrairement aux prévisions premières l'excédent est de détention gênante, de faible

rapport, et l’ensemble du dividende porté sur une surface trop vaste s'en ressent, comme aussi le cours de vente des actions. Il y a alors un double intérêt à faire la réduction : l'intérêt de la société qui se déchargera d’un trop plein qu’elle ne peut utiliser, l'intérêt de l'actionnaire qui rentrant dans ses capitaux pourra leur donner un rendement supérieur.

b) Il peut se faire encore que la société, après avoir appelé une partie seulement du chiffre nominal de ses actions, reconnaisse, que les sommes versées sont suffisantes pour les besoins de l’entreprise. Elle s’est fondée avec un Capital considérable dans l’espoir d'offrir plus de garantie aux tiers et de donner plus d’essor aux affaires sociales ; mais un gros capital n’est pas toujours suffisant pour la prospérité d’une affaire. La société rédüira son capital au montant des sommes versées, en donnant pour le surplus décharge aux souscripteurs.

c) Quelquefois aussi une société sagement et prudemment administrée, réserve chaque année une partie de ses bénéfices pour amortir son capital. À partir d’une certaine époque, il existera à côté de l’ancien capital un nouveau,qui ne peut plus être employé dans les affaires sociales. Alors il faut, ou conserver improductives des sommes souvent considérables et d’un maniement coùûteux, ou faire des placements qui n'étant pas prévus par les statuts, pourront entrainer la responsabilité des administrateurs. Réduire le capital, constituera ici encore le meilleur moyen de sortir d’embarras.

B. — Manque de capital.

La situation inverse peut également se présenter. Une société peut voir diminuer son capital dans de fortes -proportions, à la suite d’une dépréciation subie par son actif ou de pertes éprouvées et qui ne semblent pas de nature à pouvoir se réparer de longtemps. Le cours des actions en supporte le contre-coup ; il peut être sage de ramener leur taux nominal à leur valeur effective ; cette opération ranimera leur circulation en Bourse et donnera à la société un nouvel essor. On procédera par voie de réduction du capital. Chaqueactionnaire passera une fois pour toutes le déficit par profits et pertes, et verra son titre acquérir une stabilité nouvelle.

Seulement, le capital ainsi réduit sera peut-être insuffisant pour les besoins de la société. De nouvelles ressources lui seront peut-être nécessaires. Elle se les procurera en recourant, soit à une nouvelle émission d'actions, soit à une émission d'obligations. Les circonstances détermineront le procédé à employer.

SECTION IT. — Procédés de réduction (1).

La section précédente nous a indiqué dans quels cas

(1} Voir : Houpin, op.cit., nos 802 à 804; Lyon-Caen et Renault, op.cit., n° 877 ; Thaller, op. cil., n° 575 ; Clément, op. cil., p. 117 et suiv. ; Deloison, op. cit., Il, n° 854; Vavasseur, op. ciît., nos 383, 470, 491 ; Bourgeois, J. S. 1888, p. 46 et suiv. ; Rousseau, Manuel pratique des sociétés par actions, n° 84%; Dalloz, Rép., Suppl., Vo Soc., n° 1718; Goirand, op. cit, n°5 273 et suiv.

une société peut avoir intérêt à réduire son eapital ; dans celle-ci nous rechercherons quels sont les différents procédés de réduction auxquels peut avoir recours une seciété. On peut les ramener à trois. Ce sont:

1° La réduction du taux nominal de l’action ;

2° La réduction du nombre des actions ;

9° La réduction du nombre des actions et du taux nominal de chacune d'elles.

Ils feront l’objet d'autant de paragraphes.

$ 1. — Réduction du taux nominal de l’action.

Des exemples empruntés aux diverses hypothèses de réduction que nous avons indiquées, nous permettront d'exposer plus clairement cette facon de procéder. Supposons une société de un million de francs, formée par mille actions de mille francs chacune. Le capital social a été entièrement versé, mais est reconnu trop important. Cinq cent mille francs suffisent aux besoins de l'affaire. La société réduira son capital de moitié, en remboursant à chaque actionnaire la moitié de son apport, et en changeant son action de 1000 francs en une action de 500 francs.

Si dans une hypothèse semblable, les actions n’avaient été libérées que de moitié, il aurait suffi de faire l'échange des actions sans remboursement.

Enfin s’il s'agissait de mettre le capital social en harmonie avec l'actif diminué à la suite de pertes, on ré-

duirait proportionnellement au chiffre des pertes le taux nominal de chaque action.

Ce procédé est celui de tous qui nous paraît le meilleur, car si par ce moyen l’actionnaire subit, comme dit M. Houpin, « une expropriation partielle de son action », il n’en est pas moins vrai qu'il reste dans la société. La proportion de son droit dans le capital et les bénéfices ne sont pas modifiés. À condition que ce mode spécial de réduction soit appliqué indistinctement et également à tous les actionnaires, il faut le déclarer parfaitement licite et comme n’entrainant aucune difficulté.

Mais ce procédé, qui sauvegarde autant que faire se peut le droit des actionnaires, ne peut pas toujours être employé. Nous savons en ellet que La loi a fixé un taux minimum de l’action. Ce minimum qui était de cinq cents francs sous la loi de 1867, pour les sociétés dont le capital dépassait 200.000 francs et de 100 francs pour celles qui atteignaient ce chiffre ou descendaient audessous, à été abaissé à 100 francs et à 25 francs par la loi du 1* août 1893 selon que le capital dépasse ou non 200.000 francs.

Sous l'empire de la loi de 1867 les actions étaient généralement émises à 500 francs. Il était impossible d’en réduire le taux et l'on se trouvait amené pour réduire le capital, à en diminuer le nombre. C'est en partie pour éviter cet inconvénient que la loi du 1°" août 1893 a été votée. Un taux minimum trop élevé, y est-il dit dans l'exposé des motifs, « apporte des entraves à des combi-

naisons utiles, notamment au cas où il serait à propos, au cours d’une société, de réduire le capital nominal et de faire appel à des capitaux nouveaux (1) ». Aussi peuton dire qu'aujourd'hui, le mode de réduction par voie d'abaissement du taux nominal de l’action, est celui qui tend à être le plus fréquemment employé en pratique.

Pourtant ne nous fera-t-on pas une objection ? Au cours de cette étude nous avons admis que la loi de 1893 n’a pas d'effet rétroactif. Les sociétés antérieures à cette date sont encore les plus nombreuses ; elles ne pourront donc profiter des dispositions de la loi nouvelle. L’obstacle est plus apparent que réel. Puisque la société a le pouvoir de modifier ses statuts il lui suffira, pour tourner la difficulté, d'adopter le taux des actions déterminé par la loi en vigueur (2). Cette délibération est des plus licites ; elle ne porte atteinte, ni aux bases essentielles de la société, ni à aucun des droits des actionnaires. Nous croyons savoir que tel est bien le procédé auquel recourt la pratique.

Bilan. — Gette réduction par voie d’abaissement du taux nominal des actions n’a pas d'influence sur les résultats du bilan. En effet, si le montant nominal des actions est réduit, l'actif social est diminué de la même somme dont le passif, — où le capital social est porté — est diminué. Par conséquent, il y a balance.

(1) J. off, 1892. Annexes, Chambre, p. 970,

(2) Houpin, op. cit., no 804 et J. S. 1894, p. 520 ; Cour de Paris, 10 juillet 1894, Ann. de Dr.comm., 1894, Jurispr., p.145 ; Tribunal civil de la Seine, 29 novembre 1894, Ann.de Dr. comm. , 1895, Jurispr.;p. 30.

$ 2. — Réduction du nombre des actions.

Au cas où la réduction du taux nominal de l’action sera impossible, l'assemblée générale pourra-t-elle réduire le nombre des actions ?

Cette réduction peut s’'opérer de deux manières, ou: À) par l'échange de deux ou plusieurs actions anciennes contre une nouvelle, ou : B) par Le rachat des actions.

A. — Echange de deux ou plusieurs actions anciennes

contre une nouvelle.

L'assemblée générale extraordinaire pourrait-elle décider l'échange de quatre actions anciennes de 500 fr., entièrement libérées, contre une action nouvelle du même taux, avec ou sans remboursement, suivant qu'il s'agirait de réduire un capital trop important, ou de mettre l'actif social en harmonie avec l'actif réel? ou bien encore pourrait-elle décider l’échange de quatre actions anciennes de 500 francs, libérées du quart, contre une action nouvelle de 500 francs entièrement libérée ?

Validité de ce mode de réduction. — La jurisprudence reconnaît en général ce pouvoir à l'assemblée, sauf disposition contraire dans les statuts et sous la réserve du droit des tiers (1). |

(1) En ce sens : Paris,15 mars 1890, Gaz. du Palais, 1890.1.811 et D.P, 1893.1.114; Cass., 80 mai 1882, S. P. 1592.1.561 ; Cass., 31 octobre 1893,

D. P. 1894.1.320 ; Cass., 29 janvier 1894, D. P. 1894.1.315.

Contrà : Paris, 28 mars 1888, J. S. 1889, p. 99. z :

Ce procédé, selon nous, présente un grave inconvénient: il oblige l’actionnaire qui ne possède pas un nombre échangeable de titres, une, deux ou trois actions par exemple, soit à acheter les unités manquantes, soit à vendre celles qu’il possède en trop. C'est porter atteinte aux droits propres de l'actionnaire, tels que nous les avons exposés d’après M. Thaller, au chapitre précédent, à ce droit primordial pour lui, de garder ou de négocier son titre.

La Cour de cassation a néanmoins validé ce mode de réduction. L'arrêt du 30 mai 1892 s'exprime ainsi « Attendu qu’on ne saurait considérer davantage comme portant atteinte aux bases essentielles de la société,ainsi que l'arrêt attaqué l’a décidé à tort, la sujétion, imposée par les résolutions susdites à tout actionnaire ne possédant pas un nombre d'actions divisible par trois, de compléter ou de réduire le nombre de ses titres afin d’en opérer l'échange contre des titres nouveaux ; qu'il appartient à l'assemblée extraordinaire de prescrire une semblable mesure, comme conséquence de la réduction du capital, si le contrat social ne contenait aucune interdiction à cet égard. » Les arrêts du 31 octobre 1893 et du 29 janvier 1894 s'expriment de la même façon.

La Cour de cassation n’a pris nulle part le soin de justifier ses considérants. M. Clément (1) essaie de suppléer à son laconisme par l'argumentation suivante :

(1) Clément, op. cit., p. 121.

« L'assemblée générale a, dans le silence des statuts, comme au cas d’une clause autorisant la réduction, le pouvoir de réduire à la majorité des voix, le capital social ; possédant le pouvoir de réduire, elle est libre de choisir le mode de réduction que les circonstances feront considérer comme le plus favorable aux intérêts de la société, et cette liberté de choix n’est limitée que par le respect du droit des tiers et par l'obligation de faire supporter également et indistinctement par tous les actionnaires les conséquences de la réduction. Cest cette obligation qui est la garantie du droit des actionnaires et, si la société s’y conforme, ces droits sont suffisamment respectés. »

M. Thaller, fidèle à ses principes, n’a pas accepté cette théorie. Il nous serait difficile pour rester logique, de faire différemment. La collectivité a bien le àroit de disposer du patrimoine social, mais elle ne peut porter atteinte à celui de l’actionnaire. M. Lacour s’est rallié à cette manière de voir (1). Aux arrêts de la Cour de cassation, ces auteurs opposent un arrêt de la Cour de Paris du 26 juillet 1887 (2), confirmatif d’un jugement du Tribunal de commerce de la Seine du 28 mai 1886 (3) ; ce jugement annule une délibération d’assemblée géné-

(1) Note sous D, P.1894.1.313. Voir également en ce sens: Houpin, op. cit., n° 802 et J. S. 1882, p. 712 et J. S. 1894, p. 5l4et suiv. ; Bourgeois, J. S. 1888, p. 46 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 873 ; Wabl, op. cit., n° 18 et suiv. ; Goirand, op. cil., n° 274.

(2) Gaz. du Pal., 1887, Supplément, p. 35.

(3) Gaz. du Pal., 1886. 2. 195. .

rale doublant le capital en obligeant les actionnaires à doubler leurs mises ou à se retirer de la société, en vendant leurs actions à leurs risques et périls. Dans l’espèce il s'agissait des actions attribuées aux fondateurs en représentation de leurs apports. Voici comment s’exprime le Tribunal : « Attendu que cette opération, pour être valable, eût exigé le concours et le consentement de tous les fondateurs de la société auxquels les actions d'origine avaient été attribuées; qu’il est bien établi que le concours n’a pas été obtenu », etc.

La situation, d’après MM. Thaller et Lacour, est la même ici: dans un cas comme dans l’autre il y a obligation pour l'actionnaire ou d'augmenter le chiffre de son apport, ou de perdre sa qualité d’associé. Or l'achat, comme la vente forcée des titres, crée pour l'actionnaire qui doit s’y soumettre une situation fàcheuse, que l’assemblée générale n’a pas le pouvoir de lui imposer.

Pourtant il peut arriver en fait que ce mode de réduction soit le seul praticable. D'autre part, réduire le capital social, pour l’angmenter ensuite, peut souvent être pour une société le seul moyen de sortir d'une situation compromise et de continuer sa marche. Et c’est parce que quelques actionnaires, un seul peut-être, probablement dans un but de chantage, n’auront pas voulu se soumettre à ce procédé, qu'il faudra compromettre le droit de tous les autres? N’existe-t-il aucun moyen, de concilier les droits individuels, avec l'intérêt de la collectivité ?

Sustèmes permettant d'utiliser ce mode de réduction. — à) D'après M. Thaller (1), pour que l’on puisse recourir à la réduction du nombre des actions, la société devrait elle-même centraliser un service de soultes, ramener chaque action ancienne à un cours de compensation, organiser chez elle un mouvement de caisse et de titres et offrir la somme représentative du cours de compensation à ceux qui lui apporteraient leurs titres.

b) D’après M. Lacour, la société devrait offrir le remboursement à ceux des actionnaires qui ont des titres en excédent du chiffre fixé pour l'échange. Ce remboursement des titres pareil à un amortissement se ferait, bien entendu, non pas au taux nominal primitif des actions, mais à celui qui leur est assigné par la réduction opérée sur le montant du capital. Mais alors les actionnaires peuvent être mis dans l’alternative ou de subir cet amortissement ou de se procurer un complément de titres pour continuer à faire partie de la société.

Ce système nous paraît différer du précédent, en ce que, d’après M. Thaller, un actionnaire aurait le droit de se faire rembourser par la société la totalité de ses titres, tandis que, d’après M. Lacour, il serait forcé, pour tout ce qui n'excède pas le chiffre fixé pour l'échange, de les vendre à ses risques et périls s’il veut cesser d’être associé.

Dans un cas comme dans l’autre, cette solution,

(1) Thaller, D. P. 1893.1.114.

comme le font remarquer ses auteurs, ne semble pas devoir entrainer une lourde charge pour la société : celle-ci pourra toujours offrir les titres ainsi rachetés aux actionnaires qui voudraient s'en procurer pour cCompléter leur lot ; quant à ceux qui lui resteraient, elle aurait la ressource de les transformer en actions nouvelles et de les négocier elle-même.

La théorie de MM. Thaller et Lacour est séduisante au point de vue pratique, et offre des avantages que nous sommes loin de méconnaître. Maïs peut-elle se justifier au point de vue du droit ? Sans doute, M. Lacour dit que de cette façon on ne porte aucune atteinte aux droits essentiels de l'actionnaire, mais n'est-ce pas précisément ce qu'il faut démontrer ? Que la société organise elle-même un service d'amortissement, ou qu’elle laisse aux actionnaires le soin de négocier leurs titres, n’y a t-il pas toujours pour l'actionnaire, ou obligation d’acheter de nouvelles valeurs, ou nécessité de subir l’expropriation de celles qu’il possède ? Or c’est cette alternative que nous n’avons cessé de condamner.

c) D’après des renseignements qu’on a bien voulu nous fournir, il existerait en pratique un autre moyen de porter remède aux inconvénients que nous signalons.

La société procéderait de la façon suivante : L'’actionnaire récalcitrant qui ne voudrait pas acheter un ou plusieurs titres nouveaux pour continuer à faire partie de la société, perdra l'exercice de sa qualité d’actionnaire. Il ne prendra pas part aux assemblées, ne touchera pas

de dividende et, s’il figure sur la liste des actionnaires, il y figurera sous une dénomination spéciale, précisant sa situation. Il aura, si nous pouvons nous exprimer ainsi, un « droit dormant ». Ses dividendes, du reste, ne seront pas perdus pour lui ; la société ne peut se les approprier ; elle doit les faire figurer dans son actif sous une rubrique spéciale, le compte des « dividendes en retard ». Le jour où l’actionnaire voudra rentrer dans l'exercice de ses droits, il pourra le faire en acquérant le ou les titres qui lui font défaut, il réveillera ainsi « son droit dormant ». L’associé qui posséderait des titres en excédent du chiffre fixé pour l’'échange.,et qui ne voudrait pas les vendre ou compléter son lot, se trouverait pour cette portion de ses droits dans la situation de l’actionnaire dont nous venons de parler.

Ce moyen de tourner la difficulté nous a paru curieux, et c’est pour cette raison que nous avons tenu à l’indiquer ici. Malheureusement, il ne constitue qu'un expédient. Au point de vue du droit,la question reste entière.

Conclusion. — Selon nous, à moins d’une clause spéciale insérée dans les statuts, ou le consentement unanime des associés, il faut refuser à l’assemblé générale extraordinaire le pouvoir de réduire le capital social, par voie de diminution du nombre des actions. Nous pensons même, que ce droit ne lui appartiendrait pas si les statuts s'étaient purement et simplement bornés à autoriser la réduction du capital (1). Cette solution est

(1) Contrà Houpin, Loc. cit.

rigoureuse, nous le reconnaissons, mais nous croyons qu'elle s'impose malgré toutes les objections qu’on ne manquera pas de nous faire. Dura lex, sed les.

Bilan. — Pas plus que la réduction du capital par voie d’abaissement du taux nominal de l’action, la réduction par voie d'échange d’un certain nombre d’actions anciennes contre un nombre moins grand d’actions nouvelles, n’a d'influence sur le bilan. Tandis que le montant des actions supprimées disparaît de l'actif, au passif, le capital social est diminué du même montant ; il y a donc balance entre les deux comptes.

B. — Remboursement ou rachat de ses actions par la société.

La société peut également réduire le nombre de ses actions par voie de remboursement ou.de rachat.

Les deux opérations diffèrent l’une de l’autre, en ce que, dans le premier cas, l'actionnaire subit le remboursement, qui d'ordinaire se fait par voie de tirage au sort, mais continue à rester associé, tandis que, dans le second cas, il se retire volontairement mais définitivement de la société, en vendant ses titres.

En réalité, le rachat. comme le remboursement, aboutissent au point de vue des effets au même résultat. Dans un cas comme dans l’autre, la société rentrera en possession de ses actions, qu’elle annulera après les avoir remboursées, soit à un taux déterminé, généralement le pair, s’il s’agit du remboursement, soit au cours du

jour, s'il s’agit du rachat. Les conséquences pour la société seront toujours les mêmes : le montant du capital sera réduit en proportion des actions rentrées dans les caisses sociales.

Amortissement. — Avant d'examiner la réduction du capital par voie de rachat ou de remboursement, disons ce qu'il faut entendre par l'amortissement du capital, qui peut avoirlieu par les mêmes procédés. Cette dernière opération, qu'elle soit pratiquée en vertu des statuts ou d’une délibération de l’assemblée générale, n’est jamais effectuée qu'au moyen des bénéfices. Le capital effectif reste le même.

Objections.

a) Gette façon d'envisager l'amortissement est laplus généralement admise (1) et nous l'avons nous-même adoptée. Pourtant est-elle très logique et le remboursement des actions n’a-t-il pas précisément pour but de restituer graduellement le capital aux actionnaires (2) ?

Remarquons, en effet, que les sociétés pratiquant l’amortissement, sont généralement celles qui, comme les chemins de fer, les compagnies de gaz, etc... exploitent

(1) Cass., 11 décembre 1866, D. P. 1867.1.499 : Cass., 18 février 1868, S. P. 1868.1.241 ; Cass., 11 mars 1877, S. P. 1878.1.5 ; Paris, ? juin 1876, S.P. 1879.2.88 et note de M. Labbé ; Paris, 4 février 1881, S. P. 1882.2.121 et note de M. Lyon-Caen ; Cass., 14 juin 1887, R. S. 1888, p. 41; Cass., 13 mai 1896, Ann. Dr. comm., 189%, Jurisp., n° 308 ; Thaller, Rev. cril., 1883, p. 347 ; Alauzet, op. cit., t. [, n° 450; Boistel, op. cit., p. 177; Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 880 ; Deloison, op. cit., t. Il, n° 726; Ruben de Couder, Vo Soc., n° 94; Vavasseur dans R. S. 1893, p. 204. Voir également Pont, op. cit., n° 1444.

(2) V. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, n°472,

en vertu d’une concession temporaire sur le domaine public, concession destinée à revenir à jour fixe à l'Etat ou à la commune avec le capital engagé, sans que le concédant ait à en fournir la contre-valeur. Une société pourvue d’une concession, possède un capital en outillage qui se déprécie graduellement à mesure qu’elle approche de sa fin ; cette dépréciation n'est nullement matérielle, mais toute pécuniaire, toute relative à la société, car nous pouvons supposer le matériel entretenu en bon état ou son usure comptée à chaque inventaire. Mais l'approche du terme de la concession fait perdre à la société des parts successives de sa valeur originaire, puisque l'Etat ou la commune reprendra ce matériel au dernier jour sans bourse délier. Si en effet nous supposons une société au capital de 50 millions ayant obtenu une concession de cinquante années, l’évaluation vraie de l'actif engagé devrait diminuer de 1/50°, soit d'un million chaque année de façon à tomber à zéro à l’égard des actionnaires, au moment de la rétrocession. Les bénéfices annuels nets ne consistent -donc pas seulement dans la différence entre les recettes brutes et les frais d'exploitation, mais sont en réalité grossis d’une part du capital, c'est-à-dire d'un million par an dans l’espèce.

Cette théorie nous mênerait aux résultats suivants :

La société, qui amortit ses actions, procéderait tout simplement à une réduction de son capital, avec cette seule différence que la réduction serait échelonnée sur un grand nombre d'années ; mais cette réduction aurait,

comme celle que nous examinons dans cette étude, sa base dans une délibération de l'assemblée générale, soit que l'amortissement du capital soit prévu dans les statuts, soit qu’il ait lieu ultérieurement en vertu d’une délibération de l'assemblée générale. La société procédant ainsi à une réduction annuelle de son capital, devrait chaque année, comme cela est nécessaire, pour toute réduction du capital, faire des publications de cette modification aux statuts. Elle devrait annuellement publier, et l'amortissement, et les sommes qui y sont consacrées. Or en pratique il n’en est rien.

Une autre conséquence de ce système serait que le porteur d’actions de jouissance, ne devrait pas pouvoir concourir aux assemblées générales. N'ayant plus droit à une partie quelconque du capital, à quel titre ferait-il partie d'une assemblée où seul le capital est représenté ? Or en pratique c’est encore le contraire que nous voyons se passer.

Aussi, en présence de ces contradictions dans une matière tout entière issue et réglementée par l'usage, la théorie que nous venons d’exposer malgré son apparence logique est-elle très exacte ? D'autant que même des sociétés, qui ne sont pas soumises au régime de la concession, pratiquent également le système des amortissements. Que devient pour elles le raisonnement que nous avons exposé ?

Cette matière des actions de jouissance aurait besoin de faire l’objet d’une étude très approfondie, pour que

nous puissions en tirer toutes les conséquences qu'elle comporte. Nous n'avons pas cru pouvoir aborder ce sujet sans signaler cette théorie; mais nous avons, quant à présent, préféré nous rattacher à la théorie généralement admise. |

b) On a prétendu encore que, même fait avec les bénéfices, le rachat des actions sans création d'actions de jouissance constituait une réduction du capital (1). On justifie cette opinion en disant que, s’il n’y a pas diminution de l'actif social, il y a diminution du capital de la société, en ce sens que lenombre des actions ayant diminué, lorsqu'il s’agira de faire le bilan, on ne doit plus porter le capital au passif que pour le nombre d’actions restant effectivement.

Cette opinion est le résultat d’une confusion, selon nous. L'action n’est pas Le capital, mais uniquement la représentation d’une partie de ce capital. Par l’opération ci-dessus on a bien pu faire disparaître le titre, mais le capital n’a pas varié; les actionnaires restants seront toujours créanciers de son montant toutentier. Ce qui a été diminué, ce n’est pas le capital, ce sont les titres qui en représentent la cessibilité.

Rachat et remboursement à l'aide du capital. — Examinons, après cette digression assez longue, l’hypothèse où le rachat et le remboursement ont lieu à l’aide du capital social. Dans ce cas il y a véritablement réduc-

(1) Voir dans Clément, op. cit., p. 129.

tion du capital, et par conséquent nécessité d’observer toutes Les conditions et formalités prescrites pour cette opération.

Ce mode de réduction est-il licite?

Nous croyons qu'il faut répondre affirmativement (1). La loi de 1867, en effet, ne contient aucune disposition interdisant à une société de racheter ses actions à l’aide de son capital. Quant aux principes généraux, ils conduisent à la même solution. Sans doute, en vertu de ces principes pour empêcher une société d'arriver à une réduction dissimulée de son capital, et aussi pour la détourner de la spéculation, on a cru devoir interdire aux sociétés de racheter leurs propres actions à l’aide de leur capital. Mais la situation ici est toute différente. D'une part, en effet, pas de dissimulation possible, puisque nous supposons une réduction votée par l’assemblée générale ; d’autre part, les actions rachetées étant immédiatement annulées, la société ne peut se livrer à des spéculations.

Objections.

Les principes généraux ne s'opposent donc pas à ce que la société ait recours à ce procédé de réduction. Mais il en serait autrement, d’après certains auteurs, des principes particuliers à la matière ; ils ne permettraient pas à la société d'employer le remboursement, et dans certains cas Le rachat.

(1) Paris, 13 janvier 1885, R. S. 1885, p. 33) ; Paris, 6 juillet 1892, R. S. 1892, p. 454.

a) Remboursement.

1° D'après M. Clément (1), le remboursement, s’il n’a pas été prévu expressément par les statuts, constituerait pour l'actionnaire « une expropriation complète de ses droits » et comme tel serait illicite.

Cette solution, croyons-nous, n’est pas exacte, et M. Clément nous paraît avoir fait une confusion.

L’actionnaire remboursé ne peut pas se plaindre, puisqu'il conserve sa qualité d’actionnaire, et qu'avec son titre frappé d’une estampille et qui constitue désormais une action de jouissance, il aura toujours droit aux bénéfices annuels, déduction faite de ceux représentés par le capital nominal restant, et au partage, lors de la dissolution, après prélèvement des sommes nécessaires pour payer les actions non remboursées.

2° La seule objection pourrait venir des actionnaires dont les titres n’auraient pas été désignés par le sort, au cas où, les affaires sociales ayant ensuite périclité, leurs mises serviraient seules de gage aux créanciers. Pourraient-ils invoquer l’article 1855 du Code civil en vertu duquel est nulle « la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés ».

Cette disposition ne doit pas recevoir ici d'application. Le législateur a eu en vue dans l’article 1855 la stipula-

(1) Clément, op. cit., p. 131.

tion insérée dans le contrat et qui aurait eu pour effet d’affranchir tels et tels associés dénommés de toute contribution aux pertes : nous nous trouverions en présence de la clause léonine qui assurerait à l’origine de la société à l’un ou à l’autre des associés une situation privilégiée, contraire même à l'essence du contrat.

Dans notre cas il n’en est pas ainsi. L’actionnaire, remboursé par voie de tirage au sort, a subi tous les risques jusqu’au jour du remboursement. Si, à partir de ce moment, il est mis à l'abri de toute perte dans l'avenir, ce n’est pas en vertu d’une clause qu'il aurait stipulé à son profit exclusif, mais par l'effet d’un tirage au sort qui aurait pu profiter à tous. Ge que l’article 1855 défend, c'est que les sommes mises dans ie fonds puissent être affranchies de toute contribution aux pertes ; les actions amorties ne font plus partie du fonds et la loi n’a nulle part proscrit le remboursement voté sans fraude, à une époque où la société était 27 bonis et qui a pour but la réduction du capital social, en vertu d’une délibération de l’assemblée générale.

Personne ne conteste la validité de l’amortissement fait sur le fonds de réserve. Même en cas de perte, il n°y a plus lieu à rapport. Pourquoi le remboursement valable, lorsqu'ilest pris sur le fonds de réserve, cesseraitil de l'être lorsqu'il est pris sur le capital (1)?

b) Rachat.

Une objection a également été faite au rachat des ac-

(1) Voir auteurs cités p. 121 ; Bourgeois, J. S. 1888, p. 62.

tions lorsque celles-ci n'étaient pas complètement libérées. Cette opération, a-t-on dit, constitue un privilège à l'égard des actionnaires qui en profitent (1).

Cette solution, selon nous, n’est pas exacte. Il n’exisle aucune raison de distinguer si les versements ont été effectués en totalité ou en partie. Prenons un exemple. Supposons un titre de 500 francs entièrement libéré. L'actionnaire reçoit ou bien la somme exacte qu'il à déboursée, ou bien la valeur réelle correspondant au taux nominal de l’action. Supposons au contraire cette action libérée seulement du quart, soit 125 francs, on remboursera au vendeur soit cette somme elle-même, soit la valeur réelle qu’elle représente dans l’actif social ; de plus il est affranchi des versements complémentaires.Il reçoit ainsi en espèces et en quittances, l'équivalent de ce qu’a touché en numéraire, le titulaire de l’action intégralement libérée. Dans un cas comme dans l’autre leur situation est identique.

Conclusion. — Le remboursement, comme le rachat sont donc des modes de réduction parfaitement valables. À une condition toutefois. C’est qu’ils soient également et indistinctement appliqués à tous les actionnaires. Cette condition est remplie, en cas de remboursement, lorsque l’on procède par voie de tirage au sort, et en cas de rachat lorsque les titres sont achetés en Bourse. Il en

(1) Goirand, op. cit., n° 278 ; Paris, 23 mars 1888, R. S, 1888, p. 374; Rouen, ?7 juillet 1892, Gaz. trib., 8 novembre 1892 et R. S. 1893, p. 30 et note.

serait différemment, si les administrateurs désignaient arbitrairement les titres à faire rentrer dans les caisses sociales. |

Si les actions n'étaient pas cotées, les administrateurs devraient par voie de publication faire un appel aux associés, et s'engager à prendre, jusqu’à concurrence du chiffre fixé par l'assemblée générale, les actions qui s’offriraient au meilleur marché.

Cas d'emploi de l'un ou de l'autre de ces modes de réduction. — Indiquons pour terminer quels sont les cas où la société a avantage à recourir à l’un ou à l’autre de ces modes de réduction.

Quand les actions seront au pair ou au-dessous, la société procédera par voie de rachat, elle aura recours au contraire au remboursement, quand les actions seront au-dessus du pair.

Le premier de ces procédés a l'avantage de faire disparaître complètement les actions rachetées. En effetces. actions ‘doivent être aussitôt détruites ; le nombre des actionnaires ayant droit aux bénéfices et au partage se trouvera ainsi diminué et les sommes réservées aux associés restants seront d'autant plus fortes.

Bilan. — Si le rachat des actions est fait au pair, l’actif et le passif restant le même, cette opération n’aura aucune influence sur le bilan. Si le rachat au contraire est fait au-dessous du pair, le bilan accusera des béné-

fices. Ils seront égaux à la différence séparant le pair du prix de rachat des actions.

$ 3. — Réduction du nombre des actions et du taux nominal de chacune d’elles.

Nous n’indiquons ici que pour mémoire ce procédé de réduction. Il n’est qu'une combinaison des deux autres que nous venons de décrire. Dans une société composée de 1.000 actions de 1.000 francs par exemple, on décidera qu'il n’y aura plus à l'avenir que 500 actions au lieu de 1000 et que le taux de chacune d'elles sera de 500 francs. Pour tous les détails, il suffira de se reporter à ce que nous avons dit aux deux paragraphes pré-

cédents.

SECTION III, — Fraudes auxquelles peut donner naissance la réduction du capital.

La réduction du capital social par voie d’abaïssement du taux nominal de l'action, ou par voie de diminution du nombre des actions, au moyen de l’échange ou du rachat de ces actions, peut donner lieu à des fraudes que nous allons examiner. Elles peuvent se produire soit à l'égard des créanciers, soit à l’égard des actionnaires.

Nous diviserons cette section en deux paragraphes :

Le premier consacré aux créanciers ;

Le second aux actionnaires.

$ 4. — Créanciers,

Les différents procédés de réduction que nous venons d'exposer, ont pour but, soit de faire un remboursement de capital aux actionnaires, soit de leur donner décharge d’un non-versé, soit de mettre l'actif social en harmonie avec l'actif réel.

Examinons séparément chacun de ces différents résultats auxquels aboutit la réduction du capital social, et voyons leurs conséquences au point de vue des créanciers. |

a) Remboursement. — Quand la société rembourse aux actionnaires une partie de son capital, ses dettes en général sont minimes. Il n’est guère probable que pour les acquitter, elle contracte ensuite de nouvelles obligations dont les tiers créanciers auraient à souffrir ; aussi en général, le remboursement ne porte-t-il pas préjudice aux créanciers et n'est-il accompagné d'aucune fraude.

b) Décharge du non-versé. — I] n’en est plus de même dans bien des cas, quand la société décharge les actionnaires d’une partie de leurs versements. Une réduction de capital faite dans ces conditions doit être regardée avec défiance, car elle est souvent décidée lorsque les actionnaires veulent échapper à l’appel de nouveaux versements, que la situation embarrassée de la société rend probables. La société dans ces circonstances libère les actionnaires, contracte de nouvelles obligations et plus ou moins longtemps après tombe en faillite au

grand préjudice de tous ses créanciers (1). Nous verrons plus loin de quelle façon il faudra protéger ces derniers, et comment, au point de vue législatif, on pourrait remédier à cette situation. Disons, dès à présent, qu'il serait utile dans ce cas, de permettre aux créanciers de s’opposer à cette réduction.

c) Réduction du capital social à la suite de pertes. — A première vue cette opération ne parait guère intéresser les créanciers. Les actionnaires n'étant pas tenus au delà du montant de leurs mises et l'actif social n'étant pas diminué par la réduction du capital social à sa valeur véritable, il ne semble pas que l’on ait apporté quelque changement à la société. En y regardant de plus près, cependant, on constate que cetle opération a de graves conséquences pour le bilan et peut même voiler un remboursement sur les actions.

En effet, en portant la réduction sur le bilan, le passif — où le capital social est passé — a été diminué d'autant, sans que l'actif, de son côté, ait été modifié. II en résulte qu'après avoir ainsi supprimé la perte du capital, les bénéfices des prochains exercices pourront être distribués aux actionnaires ; si, au contraire, le capital n'avait pas été réduit, on aurait dû employer ces bénéfices à reconstituer le capital. En exagérant la réduction du capital au delà de ce qu’il faut pour balancer les pertes subies, il est possible d'obtenir — au bilan —

(1) Voir Paris, 19 janvier 1897, R, S. 1897, p. 141. Faillite de la Banque d'Escombpte.

des bénéfices que la société peut distribuer aux actionnaires bien que ces bénéfices ne soient pas réels et résultent simplement dela comptabilité. Il est évident que la distribution de bénéfices ainsi obtenus, équivaudra à un remboursement partiel de capital et aura pour conséquence de diminuer la garantie des créanciers. C’est une opération frauduleuse ; il faudrait donner aux créanciers le pouvoir de s’y opposer.

$ 2. — Actionnaires.

À l’égard des actionnaires, la réduction du capital social peut également donner lieu à des fraudes, quand . elle est opérée par voie de rachat des actions.

St les actions rachetées sont payés au-dessus de leur valeur intrinsèque, les résultats du rachat peuvent être ruineux pour la société. L'opération, en effet, absorbe alors le plus clair de l’actif social, tout en accusant des bénéfices fictifs dans les écritures. Ce mode de procéder est assez fréquent, lorsque des actionnaires influents et au courant de la situation, désirent se débarrasser avantageusement de leurs actions. Les moyens liquides de la société étant absorbés par l'opération, les propriétaires des autres actions, se trouveront en présence d’un actif absolument irréalisable.

Cet effet de la réduction n’apparaîtra pas toujours immédiatement, et quelquefois faudra-t-il attendre le moment de la liquidation, pour pouvoir constater ce résultat.

Bien entendu, les actionnaires lésés auront un recours contre les auteurs de la fraude; et conformément à ce que nous avons déjà dit à la section IV du chapitre ITE, il faudra leur donner le droit de se syndiquer, en vertu de l’article 39 de la loi du 24 juillet 1867.

LÉGISLATION ÉTRANGÈRE

Les législations allemande, anglaise et hongroise, contiennent sur notre sujet des dispositions très intéressantes. Celles des deux premières de ces législations sont surtout très curieuses. Pour des raisons que nous avons indiquées précédemment (1), nous avons dû renvoyer l'exposé de la loi anglaise à la fin de ce travail. Occupons-nous ici des deux autres de ces législaliôns.

Allemagne (2).

La loi allemande résout une question qui, dans notre droit, donne lieu à des difficultés insolubles, et que l’intervention du législateur seul pourrait trancher. Nous avons dit, au cours de ce chapitre, que lorsque la réduction du capital social s'effectue par voie d'échange d’actions, l’actionnaire qui n'a pas un nombre échangeable d'actions, ne peut être forcé ni à compléter ce nombre, ni à sortir de la société. Sa résistance pourrait donc mettre en échec une opération souvent indispensable, et compromettre les intérêts de tous les autres associés.

(1) Voir introduction. - (2) Code de commerce, op. cit.

Le législateur allemand a prévu cette situation et l’a réglementée.

S’il est nécessaire, dit l’article 290 du Code de commerce, pour réduire le capital social dediminuer le nombre des actions par voie d'échange, ou de toute autre façon, la société pourra déclarer annulées les actions qui malgré des sommations, ne lui seront pas parvenues. La même solution doit être donnée pour les actions remises à la société, mais qui n’atteignent pas un chiffre échangeable et pour lesquelles on n’a pas donné pouvoir à la société de rembourser les intéressés (art. 290, alinéa 1).

La sommation à fin de remise des actions à la société, doit mentionner la peine de l'annulation. Celle-ci ne peut être prononcée que lorsque la sommation aura été publiée suivant les dispositions de l’article 219,alinéa 2; la publication doit avoir lieu dans les journaux de s0ociétés. |

Ce sont les statuts qui désignent ces journaux (article 183) ; les publications doivent être renouvelées trois fois, dans des délais qu'indique l'article 219. S'agit-il de sociétés où les actions ne sont transmissibles qu'avec l’approbalion de la société, une seule sommation adressée directement à l’actionnaire négligent sera suffisante (art. 219, al. 2).

Les actions nouvelles qui remplacent les actions annulées doivent être vendues en Bourse, par la société, au profit des intéressés ; si elles ne sont pas cotées, on

procédera par voie d’adjudication publique. Le produit de la vente sera remis aux propriétaires des titres, ou déposé en leur nom, si des pouvoirs existent à cet effet (art. 290, al. 3).

Comme on le voit, la loi allemande a résolu par un texte, cette question qui donne lieu à tant de difficultés. Remarquons cependant, qu'elle n’a pu le faire qu’en violant les droits propres de l'actionnaire. Mais pouvait-on adopter une autre solution? Notre législateur agirait peut-être sagement en reproduisant cette disposition.

Hongrie (1).

Le Code de commerce hongrois indique les différents procédés de réduction que peut employer une société. Son énumération est certainement limitative.

Voici quels sont les termes de l’article 209 alinéa 1 : « La réduction du capital social peut se faire par le rachat des actions et leur amortissement, par la remise des versements encore dus, par le remboursement en espèces, et par la réduction du montant nominal des actions. »

Cette disposition est-elle utile? Nous ne le croyons pas. Pourquoi limiter les procédés de réduction du capital que peut employer une société? N’eût-il pas été plus sage, de tâcher de prévoir et réglementer ceux qui peuvent donner lieu à difficulté comme l’a fait la loi allemande, plutôt que de procéder par exclusion ?

(1) Code de commerce hongrois, op. cit.

La réduction du capital social, constituant une modification aux statuts, est soumise à la publicité, conformément à l’article 61 de la loi du 24 juillet 1867. Alors seulement elle devient opposable aux tiers.

Quelle est cette publicité? C’est ce que ce chapitre aura pour but d'examiner. Nous le diviserons en trois sections :

La première, consacrée aux formalités légales de publicité ;

La seconde, à la sanction de ces formalités ;

La troisième, à la critique du système de la Loi. ”

SECTION I. — Des formalités légales de publicité.

Avant d'aborder les formalités de publicité exigées par la réduction du capital, il nous faut tout d’abord, en tant que cela est nécessaire pour la clarté de notre sujet, parler des formalités de publicité nécessitées par la constitution d’une société anonyme ; nous passerons ensuite aux formalités de publicité en cas de réduction du capital social et pour beaucoup de questions nous

pourrons nous borner à des renvois. Nous diviserons cette section en deux paragraphes répondant chacun à un des ordres d’idées que nous venons d’indiquer.

$ 1. — Formalités de publicité exigées pour la constitution d’une société anonyme.

La société anonyme est une personne morale qui entretient avec le public de nombreux et continuels rapports. Plus que pour toute autre société son champ d'action est vaste. Aussi est-il nécessaire que sa naissance, son organisation, son mode de fonctionnement, sa durée et si possible même sa situation, soient notifiés aux tiers avec lesquels elle est en rapport. Voilà pourquoi le législateur a créé des formalités de publicité, qu’il a prescrites sous peine de nullité. Ces dispositions se trouvent dans les articles 55 à 64 de la loi de 1867, qui ont remplacé les articles 42 à 46 du Code de commerce.

On peut les diviser en deux catégories :

À. Les unes sont des formalités de publicité originaire, dont l’accomplissement doit avoir lieu dans le mois de la constitution de la société, et qui sont communes à toutes les sociétés ;

B. Les autres sont des formalités de publicité permanentes, destinées à se perpétuer pendant toute la durée de la société, et qui sont spéciales aux sociétés par actions.

À. — Publicité originaire.

Ges formalités sont de deux sortes :

a) Le dépôt fait aux greffes du tribunal de commerce et de la justice de paix du siège social de l'acte de société et des pièces qui doivent y être annexées.

b) L'insertion d’un extrait de cet acte dans les journaux désignés pour recevoir les annonces légales.

a) Dépôt aux greffes.

L'article 55 prescrit le dépôt à chacun des greffes du tribunal de commerce et de la justice de paix du siège social, d’une expédition de l’acte de société s’il est authentique ou s’il a été déposé pour minute à un notaire, ou d’un double de cet acte s’il est sous seing privé.

À cet acte constitutif, doivent être annexés suivant l’article 55, 2° alinéa : 1° une expédition de l'acte notarié constatant la souscription du capital social et le versement du quart ; 2° une copie certifiée des délibérations prises par l’assemblée générale dans le cas prévu par l’article 24; 3° la liste nominative, dûment certifiée des souscripteurs, contenant les noms, prénoms, qualités, demeure et le nombre d'actions de chacun d'eux.

Ce dépôt doit être reçu par le greffier sans aucun examen de sa part.

Le contraire eût été préférable, en une matière comme les sociétés par actions, où les formalités à remplir sont nombreuses et délicates. Le greffier n’a pas ce rôle passif dans tous les pays (1).

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 192.

La formalité du dépôt des pièces aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce, est une formalité de publicité efficace ; l’article 63, alinéa1*, permet en effet à toute personne, d’en prendre communication ou même de s’en faire délivrer à ses frais expédition ou extrait par le greffier ou le notaire détenteur de la mi-

nute.

b) Insertions dans les journaux.

Outre le dépôt de l’acte de société aux greffes, la loi exige l'insertion dans l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales, d'un extrait de cet acte et des pièces y annexés (art. 56, al. 1).

Nous n'avons pas à mentionner ici les différentes clauses que doit contenir cet extrait. Disons seulement que parmi elles doit figurer le montant du capital social (4).

(1) La loi (art. 57) dit: « L’extrait doit contenir le montant du capital social et le montant des valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires ou commanditaires » et article 58, alinéa 2 : « Si la société est anonyme, l'extrait doit énoncer le montant du capital social en numéraire et en autres objets ».

Suivant M. Vavasseur (t. II, n° 1015) les mots, « le montant des valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires ou commanditaires », ne seraient pas une simple redondance, mais auraient pour but de faire une opposition entre les sociétés anonymes, où suivant l’article 58, alinéa 2, il suffirait d'indiquer le montant du capital social intégral (apports en nature et numéraire réunis), tandis que dans les commandites par actions, il faudrait en outre ajouter à ce chiffre celui de la commandite, que les tiers ont intérêt à connaître, pour distinguer l'avoir personnel du gérant responsable qui est ordinairement le fondateur de la société, du montant de la commandite qu’il a obtenue et savoir ainsi de combien sa valeur personnelle est angmentée.

Nous ne croyons pas devoir adopter cette solution. D’une part, enraisonnant ainsi,onlaisse sans signification les mots, «le montant des valeurs

L’extrait de l'acte de société est signé, s’il! estauthentique, par le notaire qui l’a reçu, et s’il est sous seing privé, par les administrateurs (art. 60). Si, étant sous seing privé, il avait été déposé chez un notaire, il pourrait également être signé par cet officier public.

Il est justifié de l'insertion, par un exemplaire du journal certifié par l’imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date (art. 56, al. 2). Cet enregistrement a pour but d'éviter les antidates.

Si l'insertion de l'extrait ne se trouvait pas également dans tous les exemplaires du journal, il appartiendrait aux tribunaux d'apprécier si la publication légale a été suffisamment remplie (1).

Les journaux où les insertions doivent être faites, ont été successivement désignés par les tribunaux de commerce (art. 42,0. com.) et par les préfets (décret du 17 février 1852, art. 28). Aujourd’hui à Paris et dans le département de la Seine, l’annonce légale est encore faite dans un des journaux désignés chaque année par le préfet, conformément au décret de 1852. Mais dans les fournies ou à fournir par les actionnaires » (art. 57). D'autre part, il nous semble que les tiers des sociétés anonymes, ont le même intérêt que ceux des sociétés en commandite par actions, à connaitre de quoi se compose le fonds social abstraction faite du numéraire. C'est là pour eux un élément d’information qui les mettra plus à même d'apprécier le crédit de la société. D'ailleurs, c’est Particle 57 qui a pour but d'indiquer quelles sont les mentions que doit contenir l'extrait à publier dans les journaux. Dans l'article 58 le législateur ne fait que compléter cet article 57, et, pour ne pas se répéter, il emploie une formule un peu différente, qui peut

être un peu plus vague puisqu'elle n’est qu'un rappel. (1) Cass., 10 novembre 1879, J. S. 1880, p. 143, S. P. 1881.1.412.

autres départements, en vertu du décret du 28 décembre 1870, le choix du journal est laissé aux intéressés (1).

De l'endroit où le dépôt et l'insertion doivent être faits. — Le dépôt et l'insertion ontlieu en principe dans une seule localité dans l'arrondissement du siège social. Mais si la société a plusieurs maisons de commerce, situées dans divers arrondissements, l’article 59, alinéa 1%, prescrit l’accomplissement de ces formalités, « dans chacun des arrondissements où existent les maisons de commerce ».

Par maison de commerce, il faut entendre un établissement permanent, une succursale où la société a un représentant ayant le droit d’agir pour elle et de l’obliger (2).

(1) Ce décret est ainsi conçu : « Provisoirement et jusqu’à ce qu'il en ait été autrement décidé, les annonces judiciaires et légales pourront étre insérées au choix des parties dans l’un des journaux publiés en langue française dans le département. » Bwlletin de Bordeaux, n° 397 ; Monileur universel du 31 décembre 1870, D. P. 1871.4.14.

Malgré son caractère provisoire, ce décret n’a jamais été abrogé, et est encore en vigueur aujourd'hui.

Quant aux deux systèmes différents, l'un pour Paris et le département de la Seine, l’autre pour le reste de la France, il s’explique par les circonstances dans lesquelles a été rendu le décret du 28 décembre 1870. Il l'a été à Bordeaux, durant le siège de Paris, par la délégation du gouvernement de la défense nationale qui, étant sans communication avec Paris, ne légiférait que pour la province (Lyon-Caen et Renault, t.II, op. cil., n° 194, note 3).

Ruben de Couder, op. cit., Vo Soc., n° 3800; suivant Pont, op. cit., n° 1148, le décret de 1870 est resté sans effet et sans qu’il en ait été autrement décidé ; à notre connaissance du moins, dit cet auteur, le décret du 7 février 1852 n'a pas cessé de recevoir exécution. È

(2) Bédarride, op. cit., n° 608 ; Alauzet, op. cit., n°0 318 ; Pont, op. cit., n° 1140 ; Lyon-Caen et Renault, op.cit., n° 195 ; Houpin, n° 880 ; — Seine, 30 mars 1893, R. S. 1893, p. 284, J. S. 1894, p. 161.

Dans les villes, divisées en plusieurs arrondissements, comme Pariset Lyon, le dépôt sera fait seulement au greffe de la justice de paix du principal établissement (art. 59, al. 2).

L’arrondissement, dont parle l'alinéa 1° de l'article 59, signifie la circonscription d’un tribunal de commerce, qui suivant les cas se confond ou ne se confond pas, avec la circonscription administrative de ce nom. Dans l’alinéa 2 de ce même article, ce mot correspond au contraire au ressort d’une justice de paix, c’est-à-dire à un canton (1).

Si la société ne se trouvait pas dans le ressort d’un tribunal de commerce, le dépôt aurait lieu au greffe du tribunal civil, puisque dans ce cas, ce tribunal juge commercialement (2).

Quant aux sociétés françaises qui possèdent des établissements à l'étranger, il suffira, pour que la société soit opposable à ous, même aux étrangers en France, que les formalités de publicité aient été accomplies au siège social. L'article 59, en effet, ne parle que des sociétés ayant une ou plusieurs succursales en France. Quant aux principes de droit international, il est admis que les formalités de publicité concernant les actes de société, sont régies « par la loi du lieu où se trouve le siège de la société. C’est dans ce lieu que les lois exigent l’accomplissement des formalités (3). »

(1) Pont, op. cit.,n° 1142 ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 196 ; Houpin, op. cil., n° 880.

(2) Vavasseur, op. cit., n° 1012.

(3) Félix, Traité de droit internalional, t. ?, p. 33.

Délai dans lequel doivent avoir lieu le dépôt aux greffes et l'insertion dans les journaux. — Le dépôt aux greffes, et l’insertion dans les journaux, doivent avoir lieu dans le mois de la constitution de la société (art. 55 et 56).

La société anonyme est constituée du jour où les premiers administrateurs et les commissaires ont accepté leurs fonctions. Toute clause ayant pour objet de retarder la publication au delà du terme légal serait nulle (1).

Le jour a quo n’est pas compté dans la computation du délai. Il peut se faire en effet, que la constitution n'ait lieu qu’au dernier moment de ce jour, et s'il était compté, le mois accordé ne serait pas intégral. Le mois doit se calculer de quantième à quantième, sans égard à l'inégalité des jours qui composent chaque mois de l’année (2).

Faut-il prolonger le délai d’un mois pour les publications à faire aux endroits où sont des succursales éloignées ? Nous ne le pensons pas. Ce délai d’un mois est un délai unique, qui ne doit pas être augmenté à raison des distances (3). Cependant il faudrait admettre : une exception s’il s'agissait de publications à faire dans

(1) Bordeaux, 4 mars 1885, R. S. 1885, p. 545.

(2) Vavasseur, op. cit., no 1022.

(3) Rivière, op. cit., n° 358 ; Beudant, Revue pratique, t. XXIV, p. 326 ; Pont, op. cit,, n° 1171 ; Ruben de Couder, op. cit., VoSoc., n° 386 ; — Trib. Marseille, 11 octobre 1888, R. S. 1889.209 ; Houpin, n° 876. — Contrà : Bravard et Demangeat, p. 194; Vavasseur, nos 1012 et 1022.

les colonies françaises, et que le délai prescrit fût matériellement insuffisant.

B. — Publicité permanente.

Indépendamment de la publicité au moment de sa constitution, la société anonyme est encore soumise à une publicité permanente pendant toute la durée de son existence (art. 63 et 64).

Cette publicité est inspirée par une disposition de la loi anglaise du 7 août 1862. Elle comprend :

a) L'affichage dans les bureaux de la société des pièces déposées aux greffes (art. 63) ; |

b) Le droit pour toute personne de prendre communication ou de faire délivrer copie de ces pièces (art. 63) ;

c) L'obligation pour la société,d’indiquer sa nature et son capital social,dans tous les documents imprimésou autographiés émanant d'elle (art. 64).

a) Affichage. — Les pièces déposées aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce, ou plutôt une copie de ces pièces, car elles-mêmes restent déposées dans les archives desdits greffes, doit être affichée d’une manière apparente dans Les bureaux de la société (art. 63, dern. al.). La pratique a démontré que ce mode de publicité est illusoire, et comme la loi n’en a pas assuré l'exécution au moyen d’une sanction, il est tombé en désuétude (1).

1) Goirand, op. cit., n° 215. d (1) Goiran p : AE

b) Communication ou copie des pièces déposées aux greffes. — Lorsqu'il s’agit d'une société anonyme toute personne a le droit : 1° de prendre communication des pièces déposées aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce, ou 2° même de s’en faire délivrer à ses frais expédition ou extrait par le greffier ou par le notaire détenteur de la minute (art. 63, al. 1). Cette disposition est une dérogation au principe, que les notaires ne doivent délivrer expédition ou extrait de leurs actes,qu’aux parties intéressées en nom direct ou à leurs héritiers ou ayants droit (Loi du 25 ventôse an XI, art. 23). 8° Toute personne peut également exiger qu'il lui soit délivré au siège de la société une copie certifiée des statuts, moyennant paiement d’une somme qui ne pourra excéder un franc (art. 68, al. 2). La loi a fixé un prix minimum pour éviter les exigences déraisonnables que certaines sociétés auraient pu opposer à la demande en communication des pièces,et qui auraient ainsi rendu vaines les dispositions de la loi.

c) Mentions que doivent porter les pièces émanées de la société.

« Dans tous les actes, factures, annonces,publications et autres documents imprimés ou autographiés, émanés des sociétés anonymes... la dénomination sociale doit toujours être précédée ou suivie immédiatement de ces mots, écrits lisiblement en toutes lettres : société anonyme... et de l’énonciation du montant du capital social (art. 64, al. 1). » Cette prescription a pour but,

PUBLICITÉ EN CAS DE RÉDUCTION DU CAPITAL sOCIAL 147

d’après le premier rapport de la commission (1), « d’éviter aux tiers des surprises, en mettant constamment Sous leurs yeux, la nature de l'être moral avec lequel ils traitent et l'étendue des garanties qu’il présente ».

D’après le texte de l’article 64, les actes et documents manuscrits de la société, ne sont pas soumis aux mêmes indications que ceux imprimés ou autographiés. Cette différence ne saurait s'expliquer. Le législateur a supposé, que toutes les sociétés, pour tout ce qui émane d’elles, font toujours usage de l'impression ou de l’autographie, ce qui n’est pas toujours exact.

$ 2. — Publicité de la réduction du capital social.

Les différentes formalités de publicité exigées pour la constitution d’une société anonyme et que nous venons d'énumérer, font connaître aux tiers le chiffre du capital social. Le but de la loi ne serait pas rempli, si les modifications à ce capital n'étaient pas également portées à leur connaissance.

L'article 61, déjà cité en tête de ce chapitre, décide que « sont soumis aux formalités et pénalités prescrites par les articles 55 et 56: Tous actes et délibérations ayant pour objet la modification des statuts. ». Suit une énumération parmi laquelle ne figure pas la réduction du capital social. /

(1) Tripier, Le premier rapport de la Commission, t. 19", p. 182.

Il est certain, et tous les auteurs sont d'accord sur ce point, d’une part, que l’énumération de l’article 61 est simplement énonciative et non pas limitative, d'autre part que cet article est à la fois trop large et trop restrictif (1).

Toutes les modifications aux statuts n’ont pas à être publiées (2); toutes celles intéressant les tiers doivent l'être. Celles-ci, comprennent les diverses clauses dont ‘la publication par extrait est ordonnée dans un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales (art.57 et 58), donc sans aucun doute la réduction du capital social (3).

M. Thaller (op. cit.,n° 285) dit que « c’est surtout à l'égard des délibérations modifiant la consistance du capital social, que cette obligation de publicité trouve son application intéressante. On peut appeler les sociétés commerciales ordinaires des sociétés à capital fixe, hien que cette expression ne soit point dans la loi. Ce serait par opposition aux sociétés à capital variable qui, dis-

posent précisément quant à la publicité de faveurs spéciales. »

(1) Vavasseur, op. cit., n° 1033 ; Houpin, nos 906 et suiv. ; Goirand, op. cit., n° 232; Rousseau, u®s 1139,1141 ; Lyon-Caen et Renault, nos 201 à 208 ; Dalloz, Répert., Suppl., Vo Soc., n° 440.

(2) MM. Lyon-Caen et Renault, op. cit., nos 201 à 203, distinguent entre le dépôt aux greffes et l'insertion dans les journaux. Selon les savants Auteurs toute modification quelconque aux statuts, si elle n’a pas à être insérée dans les journaux, doit être déposée aux greffes, autrement l’acte de société qui doit être déposé dans son intégralité, ne rempiirait plus cette condition,

(3) Toulouse, 30 juin 1883, J. S. 1886, p. 285 ; Cass., 1er août 1898, J. S, 1898, p. 501.

La publicité relative à la réduction du capital social est pareille à celle qu'exige la constitution de la société (Part. 61 renvoie aux art. 55 et 56).

Elle consistera par conséquent, pour ce qui correspond à la publicité originaire, dans le dépôt aux greffes indiqués, de la délibération de l’assemblée générale des actionnaires décidant la réduction du capital social, et dans l'insertion d’un extrait de cet acte, dans les journaux à cé destinés.

Quant à la publicité permanente, elle comprendra l'affichage dans les bureaux de la société, de la délibération réduisant le capital et la mention du nouveau capital sur tous les documents « imprimés » ou « autographiés » émanés de la société.

Bien que la loi de 1867 ne dise pas dans quel délai cette publicité doive avoir lieu, le renvoi même, fait par l’article 61 aux articles 55 et 56, doit s'entendre en ce sens, que ce délai est le même que celui imparti au moment de la constitution de la société, c'est-à-dire un mois à partir de la délibération de l'assemblée générale extraordinaire.

Pour le calcul de ce délai, comme pour toutes les autres questions que font naître les articles 55 et 56, nous renvoyons à ce que nous avons dit au paragraphe premier de cette section.

SECTION II. — Sanction des formalités de publicité en cas de réduction du capital social.

Les formalités de publicité exigées par la réduction du capital social et que nous venons d’exposer, peuvent ne pas être remplies ou ne l'être que tardivement.

Quelle est la sanction de cette inobservation de la loi ? Cest ce que nous allons rechercher, en distinguant les formalités de publicité que nous avons appelées originaires, de celles que nous avons désignées sous le nom de permanentes :

Nous diviserons cette section en deux paragraphes :

Le premier consacré à la publicité originaire ;

Le second à la publicité permanente.

Nous subdiviserons le premier paragraphe en autant de parties que nous y aurons de questions diverses à

résoudre.

$ 14. — Publicité originaire.

A. — Sanction de celte publicité.

L'article 56, alinéa 3, qui n’est que la reproduction de l’article 42 du Code de commerce, indique en ces termes, la sanction des formalités de publicité des articles 55 et 56. « Les formalités prescrites par l’article précédent et par le présent article seront observées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés. »

Sans aucun doute la réduction du capital social de-

vrait être considérée comme nulle à l'égard des tiers, si l’une des formalités des articles 55 et 56 n'avait pas été remplie ; ainsi si la délibération de l’assemblée générale n'avait pas été déposée aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce, ou n’avait été effectuée qu'à l’un de ces greffes, ou si l’insertion d’un extrait de cet acte dans les journaux n'avait pas eu lieu. Il en serait de même si l'extrait avait été inséré, mais qu'iln’en soit pas justifié conformément à l’article 56 au moyen d'un exemplaire certifié par l’imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date. Cette formalité est considérée par la loi comme le complément indispensable de l'insertion ; elle doit être sanctionnée comme les autres dispositions de l’article 56 par la nuHité. Telleétait la solution de la jurisprudence sous l’empire de l’article 42 du Gode de commerce. Par identité de motifs, il faut encore la faire prévaloir aujourd'hui (1). tes -

Si l’insertion ne se trouvait pas dans tous les exemplaires du journal, il appartiendrait aux tribunaux d'examiner, suivant les circonstances, si la publicité a été suffisamment remplie (2).

Que décider si les formalités légales n'avaient pas été accomplies dans un arrondissement où la société possède une succursale, alors du reste que la réduction du capital, à été régulièrement publiée dans le ressort du

(1) Agen, 10 mars 1858, D. P. 1858.2.116, | (2) Cassation, 10 novembre 1879, J. S. 1880.143, S. P. 1881.419. — A. Vavasseur, R. S.1891, p. 561.

siège social? Faudrait-il aussi déclarer nulle la modification ?

La question est douteuse devant l’article 59 (loi de 1867) qui prescrit la publicité dans les arrondissements des succursales sans prononcer la nullité.

La jurisprudence, dans une question analogue, en ce qui concerne la publicité originaire des sociétés, s’est prononcée pour l’affirmative, en invoquant à l’appui de cette solution l'intérêt des tiers domiciliés dans le ressort de la succursale, auxquels le défaut de publicité peut porter préjudice (1). En l'absence de cette nullité, dit-on encore, l'obligation de publier les statuts dans le ressort de chaque succursale serait dépourvue de sanction.

Nous préférons adopter la négative avec MM. Lyon- Caen et Renault (2). L'article 59 ne prononce pas la nul lité et il n'existe pas de principe général dont on puisse la déduire. On ne saurait le faire par analogie avec la nullité prononcée en cas de non-publication au siège social, où ce vice a une gravité beaucoup plus grande. C'est là en effet, que la société a son centre d’affaires, et que les personnes qui viennent contracter avec elle doivent se renseigner sur tout ce qui la concerne.

(1) Paris, 29 décembre 1885, S. P. 1886.2.40, J. Pal., 1886.1.312. Voir également : Pont, n° 1228 ; Rivière, op. cit., n° 378 ; Houpin, op. cit. n° 897 ; Goirand, n° 231 ; Rousseau, n° 933.

(2) Op. cit., n° 212 ; Beudant, De la publicilé des actes de société d'après la loi du 24 juillet 1867, n° 41 et 44; Rev. pratique, t. XXV, p. 338 ; Ch. Lyon-Caen, note sous l'arrêt du 29 décembre 1885 ; Loc. cit.

La loi allemande, articles 178, 179, 211, 212, a sanctionné cette irrégularité par l'amende. Le législateur de 1867 ne l'ayant pas fait, l'interprète ne saurait combler cette lacune. Les parties lésées pourront agir en dommages-intérêts contre les auteurs de cette irrégularité, en vertu de l’article 1382 du Code civil ; l’article 59 n’est. donc pas complètement dépourvu de sanction.

Nous avons admis, dans la section précédente, que la délibération, réduisant le capital social, devait être publiée dans le délai d’un mois. Qu’arriverait-il si cette formalité n’était remplie qu'après ce délai?

Dans ce cas la réduction du capital social ne daterait, ‘ à l'égard des tiers, que du jour de cette publicité. Si au contraire la publicité avait été faite dans le délai légal, la réduction du capital eût rétroagi au jour de la délibération de l’assemblée générale. D’où cette conséquence, que la modification aux statuts serait nulle vis-à-vis de toutes personnes ayant contracté avec la société avant cette publicité tardive, mais ne saurait être invoquée par les créanciers postérieurs à l’accomplissement de cette formalité ; à leur égard, il n’y a aucune raison pour ne. pas déclarer la réduction valable (1). Mais il faut remarquer, qu’on ne pourrait plus procéder à cette publicité, du jour où une demande en nullité aurait été présentée (2). Aussitôt l'instance engagée, le demandeur a un droit ac-

(1) Seine, 9 mars 1892, R. S. 1892.

(2) Lyon, ? février 1882, R. S. 1883, p. 315; Aix, 10 juin 1882 ; Cass., 20 décembre 1882, R. S. 1883, p. 726 et 509.

154 CHAPITRE V quis à obtenir un jugement conforme à l’état de choses existant au moment de l'introduction de la demande (1).

B. — Nature de celte nullité. — Est-elle prescriptible ?

Cette nullité peut être invoquée par voie d'action ou d'exception. C’est un moyen de défense tiré du fond, qui peut être opposé en tout état de cause, même en appel et en cassation ; à condition toutefois, dans ce dernier cas, que ce moyen ait été précédemment soumis aux juges du fond (2). C’est une nullité absolue et d'ordre public, que l’accomplissement tardif de la publicité ne saurait couvrir à l'égard des créanciers antérieurs. Mais un créancier pourrait renoncer à se prévaloir de cette nullité, ce qui, s’il n’existe qu’un ou quelques créanciers ayant tous renoncé à leur action, pourrait équivaloir à une confirmation.

La nullité disparaîtrait également si les créanciers, ayant le droit de l’invoquer, perdaient par l'effet de la prescription, le droit sur lequel leur intérêt se fondait.

Mais cette action en nullité peut-elle se prescrire ? Oui, par dix ans disaient les uns (3), par trente ans suivant les autres (4). La majorité des auteurs considérait cette nullité comme imprescriptible (5).

(1) Rennes, 3 août 1894, R. S. 1895, p. 168.

(2) Req., 24 janv. 1872, D, P. 1872.1.300.

(3) Vavasseur, op. cit., 4e édit., n° 710,

) Bédarride, op. cit., n° 159,

) Lyon-Caen et Renault, n° 218; Pont, n° 1239; Ruben de Couder, Ve Soc., n° 356 ; Boistel, n° 354; Alauzet, no 472.

La loi du 1° août 1893, article 3,a modifié cette situation. Voici comment s'exprime cet article 8, applicable en vertu de l’article 42 modifié (loi du 24 juillet 1867) à la société anonyme.

« Ces actions en nullité contre les actes constitutifs des, sociétés sont prescrites par dix ans. »

Ce texte ne parle que des actes constitutifs. Est-ce à dire,que les actions en nullité contre les actes et délibétions postérieures à la constitution,ne seront pas soumis à la prescription décennale ? Certainement non. Une pareille distinction ne se comprendrait pas, les nullités des actes constitutifs étant plus graves que celles commises dans les actes et délibérations ultérieures (1). Mais voici pourquoi l'alinéa 3, ne parle pas des actes postérieurs à la constitution de la société.

Cet alinéa 3, fut inséré sans aucune observation dans le texte de l’article, lors de la deuxième délibération de la loi nouvelle au Sénat (séance du 13 juillet 1893), par un amendement de MM. Trarieux, Le Royer, Jules Cazot, Ernest Hamel et Jules Godin. Il ne donna pas davantage lieu à discussion à la Chambre des députés. (séance du 21 juillet 1893) (2). Si l’on n’a visé que les actes constitutifs, c'est parce qu'en matière de nullité pour inobservation des conditions de publicité dans les

(1) Voir en ce sens : A. Faure, La Loi nouvelle sur les sociétés par actions, p.82; Louis Perrin, Les sociétés par actions, Loi du 1°" août 1893, p.19. Contrà, Vavasseur, op. cit., n° 709,

(2) Voir Loi du 1° août 1893 sur les sociélés par actions, par Rodolphe Rousseau, p. 142 et 161.

actes et délibérations postérieurs à la constitution de la société, c’est-à-dire en matière de vice de forme, la question avant la loi de 1893, ne faisait déjà plus aucun doute. La jurisprudence, ainsi que le faisait remarquer dans son rapport à la Chambre, M. Clausel de Coussergues (1), avait en effet admis sous l’empire de la loi de 1867, que par l’accomplissement ultérieur des formalités de publicité, la nullité était couverte, d'où il résultait que ces nullités étaient prescriptibles par dix ans.

Tel est d’ailleurs bien l'esprit de la loi nouvelle qui à voulu limiter l’exercice de toutes les actions en nullité.

Cette nullité n’opère pas de plein droit, mais doit être demandée et accordée en justice.

C. — Par qui et contre qui la nullité peut-elle étre demandée ?

L'article 56, dernier alinéa, que nous avons déjà cité partiellement s'exprime ainsi : « Les formalités prescrites par l’article précédent et par le présent article seront observées, à peine de nullité, à l’égard des intéressés ; mais le défaut d'aucune d’elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés. » |

La règle est donc, que toute personne ayant intérêt à tenir la réduction du capital social comme non avenue, peut en demander la nullité. À côté de la règle la loi a placé une exception. La nullité ne peut être opposée par les associés aux tiers.

(1) Voir Perrin, op. cil., p. 17.

Les {iers sont toutes personnes autres que les associés et leurs ayants cause à titre universel, Quant au mot intéressés, il est manifeste que par là il faut entendre tous ceux ayant un intérêt pécuniaire, mais non pas tout intérêt pécuniaire. Il faut qu’il s'agisse d’un intérêt juridique, se rattachant à un acte fait avec la société.

Parmi les tiers, nous ne voyons que les créanciers sociaux postérieurs à la réduction, comme ayant intérêt à en demander la nullité, afin de pouvoir exercer leurs droits de gage sur un actif plus considérable. Geci est surtout exact, pour le cas où la société est au-dessous de ses affaires. Si par exemple, la réduction du capital a eu lieu par libération du non-versé, les créanciers sociaux, feront annuler cette libération à l'égard des créanciers personnels des associés. é

Les créanciers personnels des associés comme les débiteurs sociaux, ne pourraient agir, faute d'intérêt,

L’associé, qui traite avec la société en dehors de sa qualité d’associé, doit être assimilé à un tiers et avoir les mêmes droits que lui.

Un créancier pourrait avoir eu connaissance de la réduction, bien que celle-ci ne fût pas publiée. Aurait-il quand même le droit d’en demander la nullité ? Certainement non. Ce n’est pas au fait de la connaissance acquise, mais à celui des formalités accomplies, que le législateur donne effet. C’est parce qu’il a voulu éviter toute contestation à ce sujet, qu’il a organisé une publicité. En son absence, il existe une présomption d’igno-

rance juris et de jure, à l'égard de tous les intéressés (1). La société ne pourrait pas faire rejeter la demande en nullité des tiers, même en établissant leur mauvaise foi.

La preuve de la non-publicité incombe aux tiers intéressés. Onus probandi incumbat actori. Pourtant si un créancier demandait la nullité, parce que l'exemplaire du journal contenant l'insertion de la réduction n’a pas été enregistré dans les trois mois de sa date, suivant les prescriptions de l’article 56, ne pourrait-on pas soutenir que la preuve incombe à la société? Comment en effet, le demandeur prouverait-il, que l’exemplaire du journal n’a pas été enregistré dans l’un des bureaux d'enregistrement établis dans tous les cantons de France? Ce serait lui demander une preuve négative impossible à fournir, alors qu’au contraire, elle serait fort facile pour le défendeur (2).

D. — Effets du jugement d'annulation.

Entre quelles personnes le jugement d’annulation produit-il effet ?

Conformément au principe général posé par l’art. 1351 du Code civil, ce jugement n’a d'autorité qu’à l'égard des personnes ayant figuré à l'instance; il en serait de même

(1) C. d’appel de Rouen, 30 janvier 1895, R. S. 1895, p. 481. Ch. civ. Rej., 8 avril 1895, R. S. 1895, p. 342 ; Cass. req., 11 janvier 1893, Req., 19 avril 1893, R. S. 1893, p. 124 et 327.

(2) Voir Vavasseur, op. cit., n° 1025 bis et R. S. 1892, p. 154; Angers, 24 février 1894, D. P. 1894,2.497.

AS

au cas où la nullité serait prononcée à la requête de plusieurs intéressés.

La jurisprudence s’est plusieurs fois prononcée en sens contraire (1).

Nous ne méconnaissons pas qu’au point de vue législatif, ce système serait de beaucoup préférable. Outre qu’on éviterait ainsi la multiplication des procès, on échapperait également aux inconvénients très graves, pouvant résulter de décisions judiciaires contradictoires. Mais le texte de l’article 1351 est général, et pour y déroger, il faudrait un texte spécial comme en matière de faillite, où tous les intéressés, même non parties à l'instance, ont le droit de se pourvoir contre le jugement déclaratif par les voies de recours ordinaires. Pour échapper à ces inconvénients, certains tribunaux exigent la mise en cause de tous les intéressés.

E. — Responsabilité des administrateurs.

La loi, n’a pas institué d’autres sanctions que la nullité, en cas de non-accomplissement des formalités légales. Aucune peine ne frappe le ou les administrateurs chargés du soin de remplir ces formalités. Mais les personnes lésées pourraient s'adresser à eux pour leur demander des dommages-intérêts, suivant les principes généraux du droit (art. 1383,C.civ.). Les administrateurs

(1) Req., ? juillet 1873, D. P. 1874.1.49 ; Trib. corr. Seine, 22 mars 1886, R. S. 1886, p. 272.

responsables, seraient ceux qui étaient en fonctions. au . moment du vote de la réduction du capital social.

$ 2. — Publicité permanente.

Pour la publicité permanente, la sanction ne consiste plus dans la nullité, mais dans une amende de 500 à 1000 francs, prononcée contre les contraventions de l’article 64 (art. 64, dernier al.).Cet article, on s’en souvient, prescrit d'indiquer la nature de la société et son capital sur tous les documents imprimés ou autographiés émanés d’elle. Voici comment s’exprime l’article 64, dernier alinéa : « Toute contravention aux dispositions qui précèdent est punie d’une amende de 50 francs à 1000 francs ».

Qu'entendre par le mot contravention ? Ce terme signifie-t-il, que chacun des documents imprimés ou autographiés émanés de la société et ne portant pas les mentions prescrites, sera puni de l'amende indiquée au texte? Ou ne faut-il pas plutôt comprendre sous cette dénomination, toute atteinte portée à la loi par un ensemble de faits présentant entre eux de l’analogie ou de la similitude, comme une émission d’une même série de documents ? C’est en ce dernier sens, d’après nous, que doit être entendu l’article 64, dernier alinéa. Autrement, la disposition ne serait-elle pas trop rigoureuse? Dans certains cas où, en l'absence même de tout préjudice causé, la peine pourrait atteindre des proportions écra-

santes, ne dépasserait-elle pas le but que s’est proposé le législateur (1)?

La loi anglaise du 7 août 1862, dont cette disposition est imitée, est mieux rédigée. Elle ne prononce qu’une amende unique plus élevée, il est vrai (50 livres), mais englobant toute la série des contraventions. « Est passible de l'amende, dit l’article 62 de cette loi, tout agent ou employé de la société, qui émettra ou autorisera l’émission d'avis, publications, lettres d'envoi, etc. » Il est à désirer que nos tribunaux, quand ils auront à faire application de l’article 64 dernier alinéa, s’inspirent de la disposition dont ce texle est issu.

D'après la loi anglaise, ce n’est pas la société qui est punie, mais l’auteur responsable de la faute. Nous pensons qu'il doit en être de même chez nous. En droit roderne, les personnes physiques seules peuvent être responsables (2). La peine doit donc atteindre le ou les administrateurs, coupables de la contravention, proportionnellement à la responsabilité de chacun d'eux.

Cette sanction n’est pas applicable aux prescriptions de l'article 63. Cet article ne contient aucune pénalité et sa violation ne peut entraîner qu’une condamnation civile à des dommages-intérêts (art. 1382, C. civ.) contre les contrevenants, au profit des personnes lésées (3).

(1) Voir Vavasseur, op. cit., n°1047.

(2) Garraud, Traité théorique et pratique de droit pénal français, t, 1er, n° 191, p. 314 et 318.

(3) Pont, op. cit., n° 1185; Lyon-Caen et Renault, n° 808; Dalloz Vo Soc., n° 1462, >: 3

SECTION III. — Critique du système de publicité légale.

Les critiques que l’on peut adresser à la publicité en cas de réduction du capital social, sont les mêmes que celles qui concernent la publicité d’une façon générale. Ce sont les suivantes : |

La publicité de la réduction du capital social, par voie d'insertion d’un extrait de la délibération de l'assemblée générale dans les journaux, est illusoire. Ce résultat provient de la multiplicité même des journaux, ayant le droit de recevoir des annonces légales ou judiciaires.

À Paris, cet extrait peut être inséré dans un des nombreux journaux désignés par le préfet, et dans les départements, parmi tous ceux de l'arrondissement. Les recherches dans ces journaux, qui n’ont pas tous une table analytique, sont extrêmement difficiles, les tiers ne connaissant pas en général la date de la réduction. Le législateur ne prescrit même pas, de publier l’acte modificatif des statuts dans le même journal que l’acte conslilutif, ce qui augmente d’aulant la difficulté des recherches. Celui qui connaît le journal où ont été publiés les statuts, ne connaît pas par cela même, le journal où seront rendues publiques les modifications qui pourront y être apportées.

Aussi, serait-il nécessaire, de créer un recueil officiel, où figureraient obligatoirement toutes les publications légales concernant les sociétés. C’est ce qu'a fait, dans

-son article 63, le projet de loi du Sénat de 1884, sur les sociétés par actions.

En second lieu, disait-on avant la loi de 1893, le droit ‘d’invoquer la nullité pour défaut de publicité, devrait être soumis à une prescription déterminée. Nous avons vu que la loi nouvelle, article 3, ainsi que cela résulte des travaux préparatoires de cet article, a donné satisfaction sur ce point.

Enfin, une certaine pénalité devrait sanctionner les prescriptions de l’article 63. |

- Certains auteurs ont demandé (1), qu'au lieu d’atta-

cher au défaut de publicité une présomption absolue d’ignorance juris et de jure, on lui substituât une présomption uris tantum. Elle permettrait de prouver à l’encontre des tiers, qu’ils ont eu connaissance de la modification. Nous ne sommes pas de cet avis, et pensons qu'avec une publicité bien organisée, cette présomption, qui forcément évitera un grand nombre de procès, est préférable.

LÉGISLATION ÉTRANGÈRE

Presque toutes les législations étrangères,ayant prévu la réduction du capital social, ont en même temps réglementé la publicité qu’elle entraîne. Pour celles qui ne contiennent pas de dispositions à cet égard, nous avons,comme dans notre droit, appliqué à cette opération

(1) Vavasseur, op. cit., ns 1050,

la publicité prescrite en cas de modification aux statuts.

Toutes les législations étrangères, ont sur la nôtre ce grand avantage, d’avoir centralisé dans une feuille ou bulletin unique, toute la publicité relative aux sociétés. C’est une lacune qu'il serait bien urgent et facile de combler dans notre droit, sile législateur n’avait, hélas, trop souvent, d’autres préoccupations.

I L Belgique (1).

La loi belge du 18 mai 1873 (art. 12), comme notre loi, exige une double formalité de publicité en cas de modification conventionnelle des statuts, le dépôt de l’acte modificatif et l'insertion d’un extrait dans les journaux.

Le dépôt de cet acte doit être fait dans la quinzaine du jour où il est définitif, entre les mains des fonctionnaires préposés à cet effet, qui en donnent récépissé.

La publication devra être faite dans les dix jours, à peine de dommages-intérêts, contre les fonctionnaires auxquels l’omission ou le retard seraient imputables.

La publication est faite dans un seul-journal, le Moniteur, Sous forme d’annexes qui sont adressées aux greffes de tous les tribunaux, où chacun peut en prendre connaissance gratuitement. Ces annexes sont réunies dans un recueil spécial.

(L) Voir Annuaire de législation étrangère, 1873, p. 350.

Cette publication n’a d’eflet, que le cinquième jour après la date de l’insertion au Moniteur.

Si le dépôt n'est pas fait dans le délai légal, la publication est soumise à un droit spécial d'enregistrement, qui est de 1 pour 1000 du capital social, mais sans qu'il puisse être moindre de 500 fr., ni supérieur à 5000 fr. (art. 11).

Dans son article 12, la loi belge ajoute que les modifications ne peuvent avant leur publication être opposées aux tiers qui néanmoins pourront s'en préva loir.

Espagne (1).

Le Code de commerce espagnol (art. 25), prescrit l'inscription au registre du commerce, de la délibération ayant pour but de réduire le capital social.

L'omission de cette formalité, n’empêchera pas la délibération de sortir à plein et entier effet entre les associés,mais elle ne pourra porter préjudice aux tiers.Ceuxci, pourraient cependant profiter de celles de ses dispositions, qui pourraient leur être favorables.

ftalie (2).

La délibération votant la réduction du capital social, doit être déposée dans les quinze jours de sa date, au greffe du tribunal civil dans le ressort duquel est établi le siège de la société. Le tribunal vérifie si toutes les

(1) Gode de commerce espagnol, op. cit.

(2) C. de comm. italien, op. cit.

conditions pour la validité de la réduction ont été remplies, et ordonne, par une délibération prise en chambre du conseil avec l’assistance du ministère public, la transcription de l’acte modificatif sur le registre des sociétés et son affichage dans la salle du tribunal, dans celle de la mairie et de la Bourse de commerce la plus proche. (art. 90 et 91). Ensuite l’acte est à la diligence des administrateurs, publié dans le journal des annonces légales du lieu où la société a son siège, dans le mois à dater de l'ordonnance du tribunal, ainsi que dans le Bulletin officiel des sociétés (art. 94 et 96). É

Pour parer à la négligence des administrateurs, à qui incombe cette publicité, l'article 97 dispose : «Il est dans la faculté de tout associé d'accomplir aux frais de la société les formalités prescrites pour le dépôt et la publication de l’acte constitutif et du statut de la société, et des actes indiqués dans l'article 96, ou de faire condamner les administrateurs de la société à les exécuter (article 97). »

Il paraît évident que les associés ne pourront se prévaloir de cet article, qu'après l'expiration du terme fixé pour l’exécution de ces formalités.

Portugal (1).

Suivant la législation portugaise (art. 45), il existe au greffe de chaque tribunal de commerce, un registre du commerce. L'article 49 alinéa 5, indique que la réduction

(1) Code de commerce portugais, op. cit.

du capital social doit être portée sur ce registre ; elle n’a d'effet à l'égard des tiers, que du jour de cette inscription (art. 57). Cette réduction doit en outre être publiée : 1° dans la feuille officielle du gouvernement et dans un des journaux les plus répandus de la localité, quand la société a son siège dans la partie continentale du royaume ; 2° dans la gazette officielle de la localité, ou à défaut dans un des journaux qui y sont Je plus répandus, quand le siège de la sociélé sera dans l’une des îles adjacentes ou des provinces d'outre-mer. Toutes les fois qu’un tiers ou plus du capital social sera souscrit ou fourni par des associés résidant dans la partie continentale du royaume, quand la publicalion doit se faire conformément au n° ? ci-dessus ou si, les associés résidant dans une des îles adjacentes ou des provinces d’outremer, la publication est faite en exécution du n°1, les publications prescrites devront, autant que possible, être faites également dans la feuille officielle du gouvernement ou, le cas échéant, dans la gazette officielle de la localité (combinaison des articles 145 et 193).

Roumanie (1).

Le Code de commerce roumain (art. 96, 97) contient les mêmes dispositions que le Gode de commerce italien.

(1) Code de commerce roumain, op. cit.

Allemagne (1).

La réduction du capital social une fois accomplie doit être inscrite au registre du commerce (art. 291).

Chacun peut consulter le registre du commerce (art. 9 al 1)

L'inscription au registre du commerce est publiée, dans une feuille d'annonces légales désignée chaque année au mois de décembre par le tribunal de commerce, et au Journal Officiel de l'Empire (art. 10 et 11).

Autriche (2).

| La délibération modificative des statuts ne produit aucun effet légal, tant qu’elle n’a pas été transcrite sur le registre du commerce du tribunal dans le ressort duquel la société a son siège (art. 214 al. 2).

Cette inscription est par les soins du tribunal de commerce immédiatement publiée en entier dans une ou plusieurs feuilles publiques désignées chaque année au mois de décembre par ce tribunal (art. 13 et 14).

Hongrie (3).

Les statuts de la société devant être inscrits sur le

registre du commerce et publiés, nous en concluons qu'il en est de même de la réduction du capital social. (1) Code de commerce allemand, op. cil.

(2) Code de commerce autrichien, op. cit.

(8) Code de commerce hongrois, op. cit,

Les inscriptions au registre du commerce sontpubliées immédiatement, in eætenso, dans un Bulletin central émis par le ministère de l’agriculture, de l’industrie et du commerce ; celles qui ont lieu en Croatie et en Slavonie sont insérées dans la feuille officielle de ce pays.

En outre la publication peut être ordonnée sur la demande et aux frais des intéressés dans d'autres journaux qu’ils désignent (art. 8).

L'inscription portée sur le registre du commerce, a effet vis-à-vis des tiers du jour de son insertion dans le Bulletin central, et en Croatie et Slavonie, du jour de leur insertion dans la Feuille officielle.

Suisse (1).

D'après l’article 859 et suivants du Code fédéral des obligations, il doit exister dans chaque canton au moins, un registre du commerce où l’on trouve réuni sur une même page, tout ce qui concerne la societé inscrite. Chacun peut consulter gratuitement le registre ainsi que s’en faire faire, à ses frais, des extraits authentiques. Cette institution est complétée et centralisée par la publication de la Feuille officielle du commerce (art. 862), qui reproduit toutes les inscriptions faites sur les registres du commerce des cantons. Cette feuille se trouve à la disposition du public à tous les greffes du registre dn commerce, de sorte qu'on peut se renseigner dans chaque canton sur toutes les sociétés suisses. A côté de

(1) Code fédéral des obligations, op. cit.

cette publicité, les cantons peuvent soumettre les sociétés à une publicité supplémentaire (1).

C'est sur ce registre, que doit être inscrite la réduction du capital social. C’est ce qui résulte de l’article 626 deuxième alinéa, qui ajoute que cette modification doit en outre être publiée comme les statuts primitifs. L’alinéa 3 de cet article ajoute, que la modification votée ne produit aucun effet, tant qu’elle n’a pas été inscrite sur le registre du commerce de la circonscription où la société a son siège.

Elle n’est opposable aux tiers, qu'à partir du moment où ils ont pu en avoir connaissance par la publication officielle qui en a été faite (art. 863).

Angleterre.

(Voir chapitre VI.)

(1) Voir règlement du Conseil fédéral du 7 décembre 1882.

Les tiers sont tous ceux, qui d’une façon quelconque, ont fait crédit à la société, qu’ils soient créanciers chirographaires, hypothécaires ou gagistes. Tel est le banquier qui a fait à la société une avance de fonds, l’obligataire dont le titre se négocie en Bourse, le porteur d’une lettre de change, le fournisseur, et même l’action-

naire, quand il agit dans une qualité autre que celle d’associé. *

Nous aurons à voir, dans ce chapitre, quelles sont, sur les droits de ces personnes, les conséquences d’une réduction du capital social. .

Mais auparavant, notre attention doit se fixer sur une autre question, celle de savoir dans quels cas la réduction du capital social est nulle à l’égard des tiers. À son occasion, nous examinerons certains points communs aux deux ordres d’idées que nous venons d'indiquer et pour lesquels nous n’aurons ensuite, qu’à nous borner à des renvois.

Nous diviserons ce chapitre en deux sections :

La première traitera des cas où la réduction du capi-

tal social est nulle à l'égard des tiers, et des effets de cette nullité.

La seconde, des effets d’une réduction du capital valable.

SECTION I. — Cas où la réduction du capital social est nulle à l'égard des tiers. Effets de cette nullité.

Nous diviserons cette section en trois paragraphes. Ce sont les suivants:

S 1. Cas où la réduction du capital social est nulle à l'égard des tiers.

S 2. Contre qui et de quelle façon les créanciers agiront-ils pour réclamer les versements encore dus.

S 3. Prescription de l’obligation des actionnaires de. compléter le non versé.

$ 4. — Cas où la réduction du capital social est nulle à l’égard, des tiers.

La réduction du capital social peut être soumise à deux nullités différentes : l’une que nous pourrions appeler nullité pour vice de forme, parce qu’elle est le résultat d’une nullité de l'assemblée générale qui n’a pas, pour sa constitution, observé toutes les formalités prescrites par le législateur, et qui a ainsi rendu nulles, en germe pour ainsi dire, toutes les délibérations qu’elle pouvait prendre ultérieurement ; l’autre, que nous pour-

rions appeler nullité pour vice de fond, parce qu’elle découle directement de la décision prise par l'assemblée et qu’elle a son fondement dans ia méconnaissance des règles essentielles auxquelles sont soumises les sociétés par actions. ;

Ces nullités nous allons ies examiner successivement.

A. — Nullilé pour vice de forme.

La réduction du capital social peut être nulle, parce que l'assemblée générale extraordinaire qui l’a votée, n’était pas constituée conformément à l’article 31 de la loi de 1867 ; elle n’a pas réuni le quorum exigé par le législateur. L'assemblée générale étant nulle, toutes ses délibérations ultérieures ont le même caractère, notamment la réduction du capital social. Cette nullité pourra être invoquée par tous les créanciers, tant ceux antérieurs que ceux postérieurs à cette modification aux statuts ; il s’agit là, en effet, d’une nullité d'ordre public, comme celles auxquelles sont soumises les formalités constitutives de la loi de 1867, d'une nullité absolue, que tout intéressé peut invoquer.

A cette nullité pour vice de forme, nous pouvons rattacher la nullité à laquelle serait soumise la réduction du capital social, si elle n’avait pas été publiée. C'est là également une nullité d'ordre public. Seulement cette nullité disparaîtrait du jour de la publicité, si antérieurement à cette publicité, il n’y avait pas eu de créanciers.

La situation est alors la même que si les formalités légales avaient été régulièrement accomplies.

174 CHAPITRE Vi

B. — Nullité pour vice de fond.

Ici, comme nous Favons dit un peu plus haut, la nullité découle directement de la délibération prise. La réduction a violé les règles essentielles auxquelles sont soumises les sociétés par actions.

Si, en principe, il peut appartenir aux actionnaires d'une société anonyme réunis en assemblée générale de réduire le capital social, une pareille mesure ne peut cependant « être valablement prise par eux, qu’autant que la société ne doit pas s’en trouver compromise et que la réduction peut s’opérer sans préjudice ni pour les droits des tiers ni pour le fonctionnement régulier de la société elle-même. En constituant la société, ses actionnaires ont assumé envers elle des engagements rigoureux que la loi détermine et réglemente ; il ne leur est pas permis de s’en affranchir à leur gré, même d’un accord unanime : une diminution du capital, qui a pour résultat immédiat de mettre la société hors d’état de faire face à ses obligations et de continuer son existence normale, viole les règles essentielles auxquelles sont soumises les sociétés par actions. ». La nullité d’une pareille délibération «est absolue ; il n’y a point dedistinction à établir entre les divers créanciers » (antérieurs et postérieurs à la réduction du capital).

Tels sont les considérants d’un arrêt de la Cour de Paris du 6 février 1891 (D. P. 1892. 2. 385). Ils exposent, quoiqu'un peu laconiquement, les règles essentiel-

les auxquelles la réduction du capital social est soumise, Nous allons chercher à développer ici la pensée de la Cour.

On comprend fort bien, qu'une société insolvable et connaissant son insolvabilité, ne puisse réduire son capital sans porter préjudice aux droits des tiers et accomplir ainsi un acte nul ou annulable (1). C'est une simple application des principes de l’action paulienne, en vertu de laquelle tout acte fait en fraude des droits des créanciers est un acte nul qui ne peut leur être opposé (art. 1167, C civ.).

C’est précisément ce qui a lieu, lorsqu'une société

sciemment insolvable, renonce gratuitement à une partie

de ses droits contre chacun des associés individuellement au versement d’une partie de ses mises. Dans ce cas même, la fraude n’a pas à être démontrée. C'est ce que l'arrêt cité exprime en disant que la réduction peut avoir lieu « si elle peut s’opérer sans préjudice pour les droits des tiers ».

Mais ce que nous venons de dire là, n’est exact que pour les créanciers antérieurs à la réduction ; à eux seuls l'opération peut porter préjudice, eux seuls doivent pouvoir se prévaloir de l’action paulienne. Or l'arrêt que nous venons de rapporter déclare la délibération nulle même à l’égard des créanciers postérieurs, parce que la

(1) Voir en ce sens : Paris, 18 mars 1884 et 13 janvier 1885 (R. S. 1884, p. 359 et J. S. 1885, p. 441 et 611) ; Paris, 11 juin 1891 (R. S. 1891, p. 528); Rouen, ?7 juillet 1892 (R S. 1893, p. 78, D. P. 1893.1.481) ; Paris, 19 janvier 1897 (R. S. 1897, p. 141), Vavasseur, op. cit., nos 384-653.

réduction a mis la société hors d'état de continuer «son existence normale », et a violé ainsi « les règles essentielles auxquelles sont soumises les sociétés par actions ».

Quelles sont ces règles essentielles auxquelles sont soumises les sociétés par actions? C’est ce que la Cour ne dit pas.M. Boistel, dans une savante note placée sous l'arrêt que nous avons cité, a essayé de dégager le sens de ces. mots. Cherchons à notre tour, nous inspirant de cette étude, à exposer ici quelles sont ces règles et comment la réduction du capital social peut les violer.

Pour cela il nous semble nécessaire de remonter jusqu’aux principes généraux des sociétés, ou du moins des sociétés commerciales, douées de la personnalité morale à l'égard des tiers.

Il est universellement reconnu, qu’une personne ne peut exister en droit sans un patrimoine. La personne est un sujet de devoirs et de droits ; elle ne peut avoir de droits que si elle possède un patrimoine sur lequel elle puisse les exercer.

Pour les personnes réelles, ces biens peuvent être d'ordre immatériel et le patrimoine existe toujours au moins sous cette forme ; c’est l'existence, la vie physique, intellectuelle ou morale, la puissance de travailler ; même chez les moins fortunés, ou il y a au moins un petit patrimoine extérieur, consistant dans quelques vêtements ou quelques meubles.

Pour les personnes morales, il faut aussi qu’un patri-

moine existe ; il doit être de telle nature, qu’il leur permette de remplir le rôle auquel la volonté des fondateurs les a destinées. Si, en matière commerciale, des contractants quelconques peuvent faire naître à leur gré des personnes morales à l'égard des tiers, il faut au moins que ces personnes soient douées des organes nécessaires à leur existence et parmi ceux-ci figure en première ligne un patrimoine susceptible de faire l’objet de la propriété de la personne morale, susceptible de s’accroître des créances qu'elle acquerra et de répondre des dettes qu'elle pourra contracter. Si donc quelques co-intéressés voulaient créer une société commerciale sans constituer un capital socia!, ils feraient un acte absolument nul en lui-même et abstraction faite de tout texte formel, parce que cet acte serait une pure contradiction, contraire à l'essence de toute société de ce genre. Gette nullité pourrait être invoquée, non seulement par les créanciers actuels de la société, d’autant qu'au moment même de sa constitution elle ne pourrait pas avoir de créanciers, mais par tout intéressé quelconque, notamment par les créanciers futurs. La société manquerait d’un de ses éléments nécessaires pour pouvoir fonctionner comme personne morale à l’égard des tiers. A ces raisons déjà indiquées dans la note que nous venons de citer, ne pouvons-nous pas ajouter, qu’une société de ce genre contreviendrait directement aux articles 1832 et 1833 du Code civil, et que, par conséquent la nullité aurait encore son

fondement dans le défaut d'objet ? Re

Pour dégager les principes que nous venons d’exposer et faire apparaître la nullité, qui est une nullité absolue, nous avons dû nous placer au moment de la constitution de la société. Envisageons maintenant le cas où une société insolvable et connaissant son insolvabilité, réduit son capital et raisonnons sur cette hypothèse. Là encore nous nous trouverons en face d’une nullité absolue, moins apparente peut-être, mais non moins réelle.

À première vue, en effet, on ne voit pas comment une société qui procède à la réduction de son capital, fait en même temps une suppression de capital. Il y a diminution, non pas disparition de l'actif social. Les principes, que nous venons d'exposer, ne devraient donc pas trouver leur application dans l'espèce.

Sans doute il est exact de dire que le capital social ne disparaît pas en totalité, mais il y a au moins partiellement suppression de capital et c’est dans cette suppression partielle que réside la nullité. Remarquons en effet que dans notre hypothèse, le capital ainsi réduit devient insuffisant pour acquitter les dettes existant au moment de la délibération de l’assemblée générale. Il y a donc pour une portion de la créance de tous les créanciers, cette suppression directe et absolue de leur gage, qui, ainsi que nous venons de le dire, est tout à fait contraire aux principes essentiels des sociétés par actions, et doit être considérée comme radicalement nulle et non pas seulement annulable.

Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que la société elle-même sera nulle, sinon dans le passé puisqu'elle a fonctionné jusqu'alors, du moins dans l’avenir ?

Nous ne le croyons pas, car telle n’a pas été la volonté des associés ; ils ont au contraire voulu que la société continuât à fonctionner, mais ils l'ont voulu dans des conditions impossibles juridiquement. Il faudrait des raisons bien fortes pour altérer, pour transformer leur volonté ; ce serait leur imposer des obligations conventionnelles non voulues par eux. Il faut donc accepter ce qu'ils ont décidé ou le rejeter tout entier, du momeëntque ce dernier parti est possible. On maintiendra la société, sans la modification projetée.

Il y à en même temps, ainsi que le font constater les considérants que nous avons rapportés plus haut, renonciation arbitraire aux moyens, assurés jusqu'alors, de faire fonctionner la société, et de lui conserver la vie comme personne morale.

Sur ce dernier point cependant, une observation est encore nécessaire. Ii peut très bien arriver, au cours de la société, que celle-ci se trouvant au-dessous de ses affaires, son passif vienne à surpasser son actif, et que cependant la vie sociale continue encore pendant un certain laps de temps. Si le crédit n’est pas épuisé, l’entreprise peut même se relever et se remettre à flot. Le fonctionnement n’aura pas été interrompu et n'aura pas dû l’être pendant tout le temps qu'a duré en fait l’insolva-

bilité, et si.même plus tard on aboutit à une catastrophe, le fonctionnement ne sera interrompu que par la déclaration de faillite ; il n’aura pas cessé pendant la période antérieure, peut-être très longue, où le passif surpassait l'actif. Mais la grande différence entre cette situation et celle que nous analysons ici, c’est que cette dernière est directement et sciemment voulue par l’assemblée générale, tandis que l’autre est involontaire. En supposant même, que la société soit intentionnellement conduite à sa ruine par des administrateurs malhonnétes, que ceux-ci, en complète connaissance de cause, contractent pour elle des engagements qu'ils seront dans l'impossibilité absolue de remplir avec le fonds social, ces actes, quoique nuisibles aux créanciers, ne sont pas dirigés contre eux, et n’altèrent pas directement leur droit de gage général, qui par sa nature même est exposé au concours de toutes les nouvelles créances de leur débiteur (art. 2093 et 2094, GC. civ.). Ces actes pourront être annulés, mais à l’égard seulement de ceux qu'ils lèsent et d'eux seuls ; il n’y a pas, comme dans le Cas que nous venons d'examiner, diminution directe du gage des créanciers, entachée comme telle d’une nullité absolue erga omnes (1).

(1) Tout le raisonnement que nous venons de faire eût pu utilement servir, selon nous, à motiver un jugement du tribunal de commerce de la Seine en date du 24 juin 1895 (R. S. 1895, p. 503) dans une affaire analogue.

I s'agissait dans l'espèce d’une société tombée en faillite (Faillite de la

Banque d'Escompte). Le syndic pour augmenter les dividendes des créanciers demanda la nullité d'une réduction du capital social de 65 millions

Quand et en faveur de qui les nullités pour vices de forme ou de fond seront-elles invoquées ? — Ces nullités ne seront jamais invoquées qu’en cas de faillite par le

à 25 millions, qui avait eu lieu à un moment où la société était au-dessous de ses affaires, Le tribunal fit droit à sa demande et, voici en partie ses motifs ;

« Attendu . . . . . que le syndic est,. . . . . recevable à invoquer tant au nom de la société que de la masse créancière l’article 1882 du Code civil ;

TER « Que la résolution prise par l'assemblée du 27 juin 1891, reprochable aux actionnaires de la société, est un acte dommageable pour la société et pour la masse créancière ;

« Que cet acte a tous les caractères d’un quasi-délit et renferme les trois conditions essentielles à l'exercice de l’action tirée de l'application de l’article 1382 : — le fait même de la réduction. du capital de la Banque d’escompte — la faute commise par les actionnaires qui ont pris la résolution critiquée — le préjudice né de cette faute, souffert par la société et par ses créanciers, faute et préjudice en corrélation directe et certaine.»

Comme les raisons invoquées ne s’appliquaient qu'aux créanciers antérieurs et non à ceux postérieurs à la réduction, le tribunal pour permettre à ces derniers de se prévaloir également de la nullité de la modification ajoute : .

« Attendu que le quasi-délit commis envers les créanciers antérieurs à la résolution de réduction du capital était intégralement commis envers les tiers dont la société sollicitait la confiance au lendemain de la réduction du capital ;

« Qu'en effet, ces nouveaux créanciers, auxquels le bilan n’avait point été soumis, qui n'avaient à leur disposition aucun moyen de contrôle, qui n’avaient pas qualité pour discuter les évaluations chimériques, s'ils ne comptaient plus avoir pour gage un fonds social de 65 millions faisaient confiance à un capital de 25 millions, lequel devait tout au moins exister le 27 juin 1891 et qui, en réalité, n’existait plus ;

« Attendu que ces nouveaux créanciers ont donc été trompés et que le préjudice qu’ils éprouvent du fait de la déconfiture de La Banque d'’escompte prend sa source dans la résolution même dont la nullité est demandée ;

« Qu’en conséquence, ainsi qu'il a été dit plus haut, il n’y a ni dislinction, ni division à faire entre tous les créanciers victimes du même acte dommageable, et qui sont tous représentés par le syndic. »

Il eût été plus exact de fonder la nullité seulement sur l'action paulienne qui appartenait aux créanciers antérieurs; la nullité une fois prononcée tous les créanciers en profitaient.

Mais si l’on voulait également prononcer la nullité du chef des créanciers

syndic. Si en effet la société est solvable (ce qui pourrait se présenter s’il n’y avait que vice de forme), quel intérêt y aurait-il à faire prononcer la nullité ?

En outre la nullité ne sera invoquée qu’en faveur des créanciers postérieurs. À l'égard des créanciers anté-

postérieurs il eût fallu invoquer la théorie que nous avons exposée cidessus.

D'ailleurs la Cour d’appel de Paris, par un arrêt en date du 19 janvier 1897 (R.S. 1897, p. 141), tout en confirmant ce jugement, a répudié expressément les motifs tirés de l’article 1382 du Code civil.

Comme dans l'espèce il y avait eu nullité de l'assemblée générale extraordinaire, faute du quorum requis (nullité déjà visée par les premiers juges), la Cour se fonda sur cette irrégularité pour déclarer sans valeur toutes les délibérations prises ultérieurement.

Voici ses considérants :

« Considérant que la nullité qui est prononcée de l’assemblée extraordinaire du 27 juin 1891 emporte nécessairement la nullité de toute délibération portant sur toute modification apportée aux statuts, et spécialement relative à la réduction du capital social de la Banque d’escompte »...:;

« Qu'il échet néanmoins d'examiner, ainsi que l'ont fait les premiers juges, les moyens invoqués par lé syndic à l'appui de sa demande en nullité de cette délibération; :

« Considérant que si l’on ne saurait en principe refuser à une société le droit de réduire son capital social, lorsque son état de prospérité lui fait un devoir d’en agir ainsi à l'effet notamment de s’exonérer d'une charge inutile résultant d’un capital exagéré, il est juste de reconnaître, avec le jugement dont est appel, qu’à l’époque du 27 juin 1891 la Banque d’escompte était complètement au-dessous de ses affaires et que ses actionnaires n’ont eu, de toute évidence, en votant la réduction de son capital, d'autre but que de se libérer de l’obligation qui pesait sur eux tous de se libérer de 250 francs dont ils étaient redevables envers la société pour chacune des actions dont ils étaient porteurs ;

« Adoptant sur ce point encore les motifs des premiers juges en ce qu'ils n'ont rien de contraire à ceux qui précèdent, tout en répudiant expressément ceux tirés de l’applicalion à la cause de l'article 1382 du Code civil;

« Considérant que de ce qui précède, il résulte à l’égard des tiers et par suite de la masse des créanciers que la délibération prise dans l’assemblée du 27 juin 1891 doit être considérée comme inefficace et inexistante ;

« Que dès lors tous les actionnaires porteurs de titres libérés seulement de 250 francs chacun sont restés. obligés à les libérer entièrement et à répondre à l'appel de fonds fait par le syndic, etc., etc,

rieurs, en effet, ainsi que nous le verrons plus loin, la réduction, même valablement votée est toujours inexistante ; ils continueront donc, et eux seuls, à avoir droit aux versements encore dus. Si au contraire la nullité est prononcée, tous les créanciers pourront se partager ces sommes et voilà pourquoi le syndic aura intérêt à faire tomber cette modification aux statuts.

S$2. — Contre qui et de quelle façon les créanciers agiront-ils

pour réclamer les versements encore dus ?

La nullité de la réduction du capital social prononcée, contre qui les créanciers agiront-ils pour toucher les versements encore dus? Quels sont les actionnaires auxquels incombe l'obligation de payer le non versé?

Deux catégories d’actionnaires doivent être envisagées : ceux qui précèdent et ceux qui suivent la réduction du capital social. Précèdent la réduction du capital social, non seulement les actionnaires qui possédaient les titres avant le vote de l’assemblée générale, mais encore les propriétaires d'actions antérieurs à l’exécution de cette réduction, qu’eile ait lieu par voie d'échange de titres ou de rachat en Bourse ; à partir de ce momentlà seulement, en cas d'échange, les acquéreurs d'actions n'auront plus pris d'engagements que sur le capital nouveau, et en cas de rachat, les titres rachetés auront cessé d'exister. Afin d'éviter des périphrases, nous appellerons « dernier porteur » l'actionnaire propriétaire du titre au moment de l'exécution de la réduction du ca-

pital. Les actionnaires postérieurs à la réduction sont tous les autres.

Dès à présent, écartons-les de la liste des obligés; ils ne se sont engagés qu'à concurrence du capital nouveau, ils ne peuvent pas être tenus au delà. C’est là un principe fondamental en matière de sociétés par actions.

Les créanciers ne pourront donc exercer leurs poursuites que contre les actionnaires antérieurs à la réduction du capital social. Parmi eux il faudra faire une distinction, suivant que la réduction a porté sur des actions complètement ou non complètement libérées.

Nous allons successivement envisager ces deux situations.

A. — La réduction a porté sur des actions

complètement libérées.

Dans ce cas la réduction a eu pour but, ou de rendre une partie du capital aux actionnaires, ou de limiter ce capital au chiffre où l'ont fait descendre les pertes. Les derniers porteurs ont, soit touché un remboursement, soit reçu décharge de l'obligation de reconstituer le capital perdu à l’aide des dividendes. Seuls ils ont été à bénéficier de la réduction du capital, seuls ils seront tenus de parfaire les versements dus. Ceux qui possédaient les titres avant eux n'étaient plus tenus à aucune obligation, la réduction du capital ne peut pas en créer à leur encontre.

Quel sera le versement dû aux créanciers ? Les ac-

tionnaires devront parfaire le taux nominal originaire de l'action. Pourtant cette solution est-elle exacte pour le cas où la réduction n’est qu'une constatation des pertes éprouvées et une décharge donnée aux actionnaires de leur obligation de reconstituer le capital? Ne faut-il pas dire alors, que les actionnaires ne seront tenus à rembourser aux créanciers que le montant des dividendes touchés, à concurrence seulement, bien entendu, du montant du capital primitif ? T'rès souvent cette somme pourra être inférieure au versement à faire pour compléter le taux originaire de l’action. Si en effet la réduction du capital social n’avait pas eu lieu, les créanciers n'auraient pas trouvé une somme supérieure dans les caisses sociales.

B. — La réduction a porté sur des actions non

complètement libérées.

Principe. — Dans ce cas la réduction a précisément pour but de décharger les actionnaires des versements encore dus. La situation est toute différente de celleque nous venons d'examiner. En principe nous ne serons plus ici en présence d’un seul obligé ; seront tenus envers la société ou envers les créanciers du complément de l’action tous ceux aux mains de qui l'action à passé avant l'exécution de la réduction du capital social, depuis et y compris le souscripteur primitif, jusqu'au dernier porteur (1). Telle est la solution résultant des

(1) Thaller, op. cit., n° 501.

lois du 17 juillet 1856 (art. 2), 23 mai 1863 (art. 8) et 24 juillet 1867, qui toutes ont adopté le principe de la solidarité des versements. La loi de 1867, il est vrai, n’a pas expressément exprimé ce principe, mais elle s’y est référée implicitement, ainsi que le prouve le correctif qu'elle y a apporté dans son article 3. La même règle a été adoptée et nettement formulée par l’article 5 alinéa 2 de la loi du 1° août 1893.

Le principe posé par ces différentes lois est d'ordre public et les statuts ne pourraient pas y déroger.

Pour assurer le recours de la société ou des créanciers contre les différentes personnes que nous venons de mentionner, toutes ces lois exigent que les actions gardent la forme nominative jusqu’à leur entière libération.

Si ce système a l’avantage d'assurer sérieusement la réalisation du capital social, il présente en même temps le grave inconvénient d'engager pendant de longues années après la cession de leurs titres (80 ans depuis l’exigibilité des versements) la responsabilité de ceux qui en ont été successivement propriétaires.

Exceptions. — Aussi les lois de 1867 et 1893 ont-elles apporté à ce principe des dérogations qui peuvent gravement modifier notre solution.

a) La loi du 24 juillet 1867 article 3, alinéa 1°, décidait que par exception la société pourrait réserver à ses actions la possibilité de devenir des titres au porteur avant leur entière libération sous cette triple condition :

1° Que la moitié au moins du capital fût versée ;

2° Qu'après ce versement de moitié une assemblée générale extraordinaire des actionnaires prît une délibération favorable à la conversion des titres, conversion d’ailleurs facultative pour chaque porteur.

3° Que les statuts originaires eussent, par une clause formelle, habilité éventuellement cette assemblée générale à voter ladite mesure.

Cette mise au porteur des actions avait pour conséquence de libérer des versements restant encore à faire, mais seulement deux ans après le vote de conversion de l'assemblée générale, les porteurs qui détenaient l'action avant la délibération de l’assemblée générale ; c’étaient les souscripteurs et leurs cessionnaires, individus mentionnés au siège social sur le livre des transferts et personnellement tenus envers la société du complément à verser.

Quant à ceux qui avaient été propriétaires du titre

après sa mise au porteur, ils n'étaient pas obligés au paie-

ment du complément,sauf,suivant la jurisprudence,ceux qui détenaient le titre au moment de l’exigibilité des versements dus. Suivantla doctrine,au contraire, après la mise au porteur du titre, même ces derniers détenteurs n'étaient plus obligés personnellement. Seul le titre, suivant cette opinion, serait demeuré tenu ; la société pouvait Le faire vendre en bourse.

Cette controverse entre la jurisprudence et la doctrine était née de l'obscurité de l’article 8.

Quoi qu'il en soit, supposons que les titres ayant déjà

été mis au porteur, une réduction de capital soit intervenue ensuite (1). Cette réduction n'aura pas eu pour but, dans la très grande majorité des cas de faire un remboursement aux actionnaires ; car, quand les titres libérés de moitié sont mis au porteur, il devient presque impossible,en raison même de la forme des actions, de compléter les versements restant encore dus. Mais on peut très logiquement supposer une réduction de capital pour mettre le capital social diminué à la suite de pertes en harmonie avec le capital réel, afin de pouvoir distribuer à l’avenir des dividendes.

Si cette réduction du capital est annulée, quels actionnaires seront tenus des versements à faire ? En premier lieu, il y aura les derniers porteurs dont les noms sont connus; en second lieu pourront être obligés les souscripteurs et leurs cessionnaires antérieurs à la mise au porteur des titres, si deux ans ne se sont pas écoulés depuis la mise au porteur des titres. Leurs noms seront connus grâce aux livres des transferts de la société.

b) Le système de l’article 3 de la loi de 1867 avait donné naissance à des inconvénients très sérieux. Les titres une fois mis au porteur, il y avait très grande dif-

(1) La mise au porteur des titres à la suite d’une réduction du capital libérant complètement ces titres et permettant par conséquent à la société d'émettre soit des actions nominatives soit des actions au porteur, n'équivaut pas à un vote de mise au porteur des titres exigé par la loi de 1867, pour faire bénéficier les souscripteurs et leurs cessionnaires antérieurs à ce vote, de la prescription de deux ans (Tribunal de commerce de la Seine, 24 mai 1889, Journal des tribunaux de commerce, 1890, p: 208).

ficulté, pour ne pas dire impossibilité à obtenir les versements restant à faire. | Aussi la loi de 1893, est-elle revenue au système antérieur. Les actions resteront nominatives jusqu’à entière libération. Mais, pour obvier à ce que les souscripteurs et leurs cessionnaires ne restent tenus indéfiniment,jusqu’à entière libération du titre, ce qui dans les sociétés de banque ou d’assurances, où l’on attend souvent de très longues années avant de faire des appels de fonds peut-être assez fréquents, la loi nouvelle (art. 2), modifiant l’article 3 alinéa 6, de la loi de 1867, contient-elle les dispositions suivantes : « Tout souscripteur ou actionnaire qui a cédé son titre cesse, deux ans après la cession, d’être responsable des versements non encore appelés. »

Mais si le souscripteur ou l’actionnaire qui a cédé son titre cesse d’être tenu deux ans après cette cession, le porteur actuel (1) reste tenu indéfiniment du non versé, ou plus exactement en reste tenu pendant trente ans depuis l’exigibilité de cette somme. Cette exigibilité peut être, soit fixée par les statuts, soit déterminée par la décision des organes compétents de la société.

Le bénéfice de la prescription de deux ans a été étendu par la loi de 1893 aux actions nominatives des sociétés

(1) Le porteur actuel d’après la jurisprudence, n'est ni celui qui détient le titre au moment où l'assemblée générale prend la délibération d’appel de fonds, ni celui qui se trouve titulaire au jour du procès formé pour défaut de versements ; le porteur actuel est celui qui a le titre au mo-

ment où la société adresse sommalion aux actionnaires en retard pour répondre à l’appel des versements ; Thaller, op. cit., n° 508,

fondées avant sa promulgation. Mais les deux ans ne pourront courir que du jour de la promulgation de la loi à l'égard des créanciers antérieurs et «sauf application de l’article 2257 du Code civil, pour les créances conditionnelles et à terme et les actions en garantie » (art. 7 alinéa 2). Cet article restreindra donc considérablement les poursuites contre les porteurs de ces titres.

Supposons maintenant qu’une réduction du capital soit intervenue et que cette réduction soit ensuite annulée ; le dernier porteur sera tenu des versements à faire; mais à côté de lui peuvent se trouver obligés tous ceux qui n’ont pas cédé leurs titres depuis plus de deux ans. Comme au moment de l’annulation de la réduction deux ans se seront en général depuis longtemps écoulés depuis la dernière cession du titre, le dernier porteur sera ordinairement seul obligé.

Poursuites. — De ce qui précède nous voyons que dans certains cas non seulement l'actionnaire, qui au moment de l’exécution de la réduction du capital était propriétaire du titre, mais encore ses prédécesseurs peuvent être obligés de compléter les versements. À défaut de dispositions restreignant la liberté de la société ou des créanciers sociaux, les poursuites seront dirigées indifféremment, contre les souscripteurs, les cessionnaires intermédiaires ou les derniers porteurs. Les anciens actionnaires ne peuvent pas exiger que ceux-ci soient poursuivis avant eux (1).

(1) Tribunal de commerce de la Seine, 14 avril 1889, Le Droit, numéro du 26 avril 1889.

DROITS DES TIERS EN CAS DE RÉDUCTION DU CaPirAL 1491

En fait, la société ne comprendra pas dans une même poursuite tous les porteurs successifs. Elle attaquera seulement le dernier porteur ; si celui-ci est insolvable elle recherchera ses prédécesseurs. Mais elle n’est pas obligée de procéder ainsi, et les prédécesseurs ne sauraient [a renvoyer à discuter d’abord le dernier porteur.

Débiteur définitif. — Qu'il s'agisse de la loi de 1867 ou de celle de 1893, c’est toujours le dernier porteur qui est bien le débiteur définitif du non versé: à lui appartenaient les droits, au moment de la réduction du capital ou plutôt de l'exécution de cette réduction, à lui incombe l’obligation de payer le non versé. « Ubi emolumentum, ibi onus esse debet. » Si cet actionnaire a fait le versement, il n’a pas de recours contre qui que ce soit; il a payé une dette dont la charge lui incombait; il ne saurait en être de même si le non versé a été acquitté par un souscripteur ou un cessionnaire intermédiaire ; celui-ci pourra recourir contre tel des cessionnaires subséquents que bon lui semble ou contre le dernier porteur ; il peut y avoir ainsi soit un recours unique, soit une série de recours successifs. Ces recours seront la suite de l’obligation de garantie que chaque cessionnaire contracte envers son cédant. Celui qui a payé, a le bénéfice de la subrogation légale, en vertu de l’article 1251-3° du Code civil.

Pour que ces recours puissent être exercés, il faut reconnaître aux souscripteurs et aux cessionnaires intermédiaires qui ont payé, le droit de réclamer au siège

social, où se trouve le livre des transferts, le nom de leurs acheteurs.

Depuis la loi de 1893 ces recours seront assez rares; puisque, pour les titres nominatifs, l'actionnaire est libéré du paiement du non versé deux ans après la cession du titre.

Il en est de même pour les titres libérés de moitié et mis au porteur par un vote spécial de l’assemblée générale suivant l’article 3 de la loi de 1867. Dans ce cas, en effet, les actionnaires antérieurs à la mise au porteur sont libérés par deux ans et quant à ceux postérieurs, suivant la doctrine aucun d’eux n’est tenu ; suivant la jurisprudence le dernier porteur seul est obligé.

Preuve. — Suivant la règle « actori incumbat probatio », la preuve de la possession du titre incombera à la société ou aux créanciers. Cette preuve sera facile à fournir ; en effet, de deux choses l’une : ou la réduction a eu lieu par voie d'échange de titres, alors le nom du titulaire de l’action sera inscrit dans les registres de la société; ou la réduction a eu lieu par voie de rachat d'actions, alors l’agent de change sera tenu de révéler le nom de son client pour que le recours puisse aboutir. Pour ce dernier cas, il est vrai, on a soutenu que cette solution n’était pas exacte et que l’agent de change était | tenu au secret, en vertu de l'arrêté du 27 prairial an X (art. 19) et du décret du 7 octobre 1890. Mais ces dispositions ne sont pas absolues ; le législateur en les posant y a lui-même dérogé par des exceptions ; l’une

d'elles paraît trouver son application ici. L'obligation du secret n’existe pas pour l’agent de change, quand la nature de l'opération exige que les parties soient nommées. Or c’est le cas dans notre espèce. Pour que la société ou les créanciers puissent exercer leur action, il faut que l’agent de change, qui a servi d’intermédiaire, fasse connaître le nom de son client.

Si, outre le dernier porteur, d’autres actionnaires antérieurs étaient obligés, leurs noms seraient faciles à connaitre, puisqu'alors forcément leurs titres auraient conservé la forme nominative.

Remarquons enfin, que les actionnaires poursuivis en versement complémentaire du montant de leurs actions, ne seraient pas autorisés à demander à la société ou aux créanciers, un compte préalable de l’emploi qui sera fait de leurs fonds (1).

De quelle facon les créanciers exerceront leur action. — La réduction du capital social annulée, les créanciers, pour rentrer dans leurs droits, pourront agir directement contre la société leur débitrice. Ils pourront également agir contre les actionnaires en vertu de l’article 1166 du Code civil, en exerçant l’action de la société.

Mais faut-il encore leur reconnaitre une action directe contre les actionnaires ? La question est intéressante, notamment au point de vue suivant: si les créanciers

(1) Cass., 26 mai 1886 (D. P. 1887.1.383) ; Rouen, 27 juillet 1892 (R. $S. 1893, p. 30). | S. — 13

ont une action directe, les actionnaires ne pourront pas leur opposer les exceptions qu'ils pourraient faire valoir contre la société. Ils ne pourraient pas, pour échapper à la condamnation, se prévaloir des fraudes pratiquées contre eux par les administrateurs pour obtenir leur souscription (1).

Il faut accorder une action directe aux créanciers (2). C'est en ce sens que s’est prononcée la jurisprudence (3).

La société anonyme est une personne morale qui se révèle aux tiers par une raison sociale ; elle est soumise à une publicité légale ; parmi les pièces annexées à l’acte constitutif et déposées au greffe, figure la liste nominative dûment certifiée des souscripteurs ; l'extrait publié dans les journaux indique le capital social. Les actionnaires donnent mandat aux administrateurs de faire les opérations sociales et par suite de les obliger, jusqu'à concurrence du montant de leurs mises.

(1) Voici les considérants d'un arrêt rendu en cette matière par la Cour de cassation le 3 janvier 1887, Gaz. du Palais, 1887.1.348.

« Attendu que si la nullité, résultant des conditions dans lesquelles a été opérée par une société la cession de ses propres actions, des dissimulations et des manœuvres qui ont pu l’accompagner, peut être opposée par les cessionnaires à leurs cédants, elle ne saurait l'être aux créanciers sociaux, qui ont droit de réclamer des détenteurs de titres, l’acquittement de toutes les obligations inhérentes à ces titres et notamment les versements complémentaires destinés à libérer leurs actions. »

(?) Voir en ce sens : Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 473 ; Pont, op. cit., n° 1450 ; Alauzet, op. cit., nos 313 et 314 ; Dalloz, Répert. supplém.,

Vo Société, n° 787 ; Vavasseur, op.cit., n° 293 — Contra : Delangle, Sociétés commerciales, n° 276.

(3) Cass., 28 février 1844, S. P.1844.1.145; Cass., 26 juin 1846, S. P. 1846.1.777 ; Cass., 24 juin 1861, D. P. 1861.1.435 ; Cass., 6 novembre 1865, S. P. 1866.1.109 ; Cass., 3 janvier 1887, Loc. cit.

En fait, les créanciers sociaux ne songent à agir contre les actionnaires, qu'après la faillite ou la liquidation judiciaire de la société. Dans ces cas cette action directe est exercée par le syndic ou leliquidateur comme représentant la masse. Mais ce n’est pas à dire que l’action directe ne puisse, comme on l’a prétendu (1), être exercée qu'après une déclaration de faillite, soit un jugement de liquidation judiciaire. Rien en droit ne s’oppose à l’exercice de l’action contre les actionnaires durant la société etavant toute déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire. Ces événements et la dissolution, ne peuvent pas faire naître des droits nouveaux au profit des créanciers sociaux ; ils donnent seulement lieu à l'exercice des droits préexistants.

$ 3. — Prescription de l'obligation des actionnaires de compléter le non versé.

Nous venons de déterminer quels sont les actionnaires obligés de compléter le non versé en cas de nullité de réduction du capital social. Cette obligation se prescritelle ? Pour répondre à cette question il faut distinguer entre les deux cas de nullité que nous avons exposés.

La réduction du capital social peut être nulle, avonsnous dit, parce que l’assemblée générale extraordinaire qui a pris cette délibération était elle-même nulle, faute d’avoir observé les formalités légales exigées pour sa

(1) Troplong, Des sociétés civiles et commerciales, n° 830 ; Alauzet, op. cit., n° 314.

constitution. C’est la nullité pour vice de forme. Elle peut encore être nulle, parce que la réduction elle-même ne réunit pas les conditions fondamentales nécessaires exigées pour une pareille opération. C'est la nullité pour vice de fond.

A. — Nullité pour vice de forme.

La loi de 1867 (art. 41) avait sanctionné par la nullité les formalités qu’elle prescrit. Cette loi ne s’est pas expliquée sur le caractère de cette nullité; mais la jurisprudence l’a toujours considérée comme d’ordre public. Aussi le vice dont la société pouvait être entachée au moment de sa constitution était-il irréparable et ne pouvait-il être purgé par aucune confirmation ou ratification (1). D'où la conséquence nécessaire que l’action en nullité qui en résultait n’était pas prescriptible non seulement par dix ans, puisque la prescription décennale de l’article 1304 du Code civil repose sur une présomp- tion de confirmation, mais encore par trente ans, qu’elle est absolument imprescriptible (2).

Ce défaut de prescription avait de graves inconvénients ; la loi du 1° août 1893, ainsi que nous l'avons

(1) Paris, 28 mai 1884, D. P. 1886.2.177 ; Paris, 29 juin 1891 : Req., 19 octobre 1892, D. P. 1892.1.598.

(2) Dalloz, Jurisp. gén., Vo Soc., 1363 ; Lyon-Caen et Renault, op. cb, à n° 783 ; Borel Cours de Dr. comm. , 38 édit.. n° 254.

Contre: Bédarride, op. cit., n° 159 ; Riviôre, op cit., n° 74. Ces auteurs admettent la prescription de 30 ans ; Wadaeut, op. cit. (4e édit.), n° 710, tout en reconnaissant que les nullités prescrites par la loi de 1867 sont d'ordre public, admet la prescription de 10 ans. ñ

dit précédemment (chapitre V) y a remédié en établissant la prescription de dix ans ; cette prescription, ainsi que nous l'avons démontré, s’applique même aux formalités postérieures à la constitution de la société.

La nullité de l’assemblée générale étant prescrite au bout de dix ans, les délibérations qu'elle a prises deviendront valables après ce délai et les actionnaires ne pourront plus être poursuivis en versement du complément de leurs mises.

Cette prescription de dix ans estapplicable aux sociétés déjà existantes au moment de la promulgation de la loi nouvelle, mais ne peut commencer à courir que de ce jour (art. 3, dern. alinéa et art. 7, alinéa 8).

B. — Nullité pour vice de fond.

Faut-il adopter la même solution pour les nullités dérivant d’un vice de fond ? Nous voudrions pouvoir lei faire, et il nous paraîlrait lrès utile que ces nullités comme les précédentes fussent couvertes au bout d'un certain laps de temps et qu'à partir de ce moment les: actionnaires ne puissent plus êlre inquiétés ; en matière commerciale, bien plus qu'ailleurs encore, les situations. auraient besoin d’être rapidement fixées ; malheureusement il n’en est rien. L'article 3 alinéa 3, de la loi de 1893 n’est pas applicable dans l'espèce. Ce texte en effet ne nous paraît avoir eu en vue que les nullités spéciales: dérivant du texte de la loi de 1867, affectant la forme du, contrat, et non les nullités générales fondées sur le droit

commun ; le texte même de l’article 7 de la loi de 1893, qui édicte les dispositions transitoires, parle en effet, en termes exprès, de « l’action en nullité résultant des articles 7 et 41 ». Cette interprétation d’ailleurs est conforme à la pensée du législateur, quia eu surtout en vue de prévenir l'abus de nullités résultant de l’inobservation des nombreuses formalités exigées par la constitution d’une société par actions, et par conséquent aussi pour celles des actes et délibérations postérieurs de la

société (1).

D'ailleurs il ne s’agit pas ici TS nullité simple.

comme celle que nous venons d’examiner et que le législateur de 1893 a reconnue comme telle, mais d’une nullité absolue, d’une inexistence. Aussi en droit la réduction du capital social, n’existant même pas, les ac-

(1) Il a été jugé, à propos d’une question analogue, que la responsabilité de l’article 42 de la loi de 1867 n’était pas applicable au cas de nullité résultant du droit commun. Orléans, 28 juillet 1887 (D. P. 1888.2.258),

Il s'agissait dans l'espèce d'une société civile, et cependant les demandeurs prétendaient-lui faire application de l’article 42 de la loi de 1867, prescrivant la responsabilité solidaire des fondateurs et administrateurs, quand la nullité de la société anonyme a été prononcée pour infraction à certaines dispositions de cette Loi.

Voici en quels termes la Cour a rejeté cette prétention :

Attendu que, la solidarité étant de droit étroit,cette prescription de la loi ne peut être étendue par voie d’analogie : qu’elle doit être strictement limitée aux cas spécifiés par le législateur et que seuls il paraît avoir eus en vue ;

« Attendu qu’en se reportant aux décisions judiciaires desquelles dérive la nullité de la société civile dont il s’agit au procès, l’on reconnaît que ce n’est pas pour une infraction spéciale aux dispositions de La loi auxquelles se réfère l’article 22 (art. 1 à 4, 22 à 25 de cette même loi) que celte nullilé a été prononcée ; qu'aucune de ces dispositions ne se trouve visée dans les sentences d'annulations ;

Par ces motifs, etc.

tionnaires pourront-ils être indéfiniment poursuivis en versement du complément de leurs mises !

Nous ne méconnaissons pas que ce résultat est choquant, qu'il est fâcheux, nous le répétons, que toutes les situations ne soient pas fixées à un moment donné, mais nous ne croyons pas pouvoir échapper à cette conséquence. Le même état de choses s'était déjà produit sous l'empire de la loi du 17 juillet 1856 (art. 3), où les souscripteurs d'actions et leurs ayants cause pouvaient être indéfiniment tenus des versements à faire. Mais le législateur est intervenu, d’abord par la loi de 1867, puis, et d’une façon plus heureuse, par celle de 1893 pour faire cesser cette situation choquante. Faisons des vœux pour qu’en notre matière son intervention ne se fasse pas non plus trop attendre, et qu’il vienne régler une question, qui aurait besoin d’une prompte solution !

La plupart des législations étrangères ayant réglementé la réduction du capital social, une pareille situation ne pourra pas se présenter. Pour que la réduction du capital social puisse avoir lieu, toutes ces législations exigent que les droits des créanciers soient garantis ; Donc ou on les aura remboursés, ou on leur aura fourni des süretés suffisantes ; le passif ne pourra jamais dépasser l'actif. C'est d’une réglementation semblable qu'aurait besoin notre législation.

SECTION II. — Effets d'une réduction du eapital social valable.

Nous avons vu dans la section précédente les cas où la réduction du capital social est nulle. Supposons maintenant cette réduction valable ; les conditions de forme et les conditions de fond de cette modification aux statuts ont été observées; en même temps les publications légales ont été faites.

Quels vont être les effets de cette réduction du capital ?

C'est ce que nous allons examiner. Nous diviserons cette section en deux paragraphes.

"AT premier sera consacré aux droits des créanciers antérieurs à la réduction ;

Le second à la durée des obligations des actionnaires.

$1. — Droits des créanciers antérieurs à la réduction.

Même valablement votée, la réduction du capital social n’est pas opposable à tous les créanciers de la société. Il faut faire ici une distinction entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs à cette modification aux statuts.

Quant aux créanciers postérieurs à cette opération, aucun doute que la réduction du capital social leur soit opposable. Ils ont été prévenus de cette réduction par

les publications légales ; ils connaissent le nouveau capital, c’est à lui et à Lui seul qu’ils ont fait confiance.

Il n’en va plus de même des créanciers antérieurs à la réduction. Pour eux cette opération est comme sielle n'existait pas. Ils ont fait crédit à la société sur la foi de

Son Capital primitif ; c'est ce capital qui doit continuer à former leur gage, et répondre des engagement pris envers eux (1).

C'est ce qu'a fort bien fait ressortir un jugement du tribunal correctionnel de la Seine en date du 28 octobre 1885 (Le Droit, 14 novembre 1885), conçu en ces termes :

« Attendu, dit ce jugement, que si l'assemblée générale des actionnaires a pu valablement voter la réduction du capital social, ainsi que l’a décidé un arrêt dela Cour d’appel de Paris, en date du 138 février 1885, ce vote, aux termes du même arrêt, ne pouvait entamer le droit des tiers ; |

« Qu'on ne saurait admettre qu’une société se révèle à un capital déterminé, entraîne la confiance des tiers par l'importance de ce capital et ses conditions de versement, puis soit dégagée de ces süretés en décidant la réduction du capital souscrit, et en déclarant par suite les actions définitivement libérées ;

« Qu'un sembable vote, opposable aux associés entre

(1)'Houpin, op. cit., n° 803 ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 875 ; Vavasseur, op. cit., n° 470 ; Thaller, op. cit., n° 575 ; Seine, 3 novembre 1885 (J. S. 1888, p. 415) ; Paris, 27 juillet 1888 (R. S. 1889, p. 6).

eux, reste sans valeur au regard des tiers, lorsqu'il s’agit d'éteindre les dettes sociales, dont le capital social était la garantie (1). >

Ainsi à l'égard des créanciers antérieurs à la réduction, cette réduction est comme inexistante. Soit que par cette opération la société fasse tomber son capital à un chiffre plus faible, soit qu’elle rembourse en argent les actionnaires, soit qu’elle les dégrève d’un non-versé, soit enfin qu’elle renonce après des pertes passagères à reconstituer son capital ancien avec les bénéfices futurs, les actionnaires continuent à être obligés sur tout le montant du capital primitif. Aussi peut-il être utile dans leur intérêt, pour les soustraire à des recours ultérieurs, de convertir le passif ancien, en subrogeant les nouveaux baïlleurs de fonds aux créanciers remboursés sur les bases du capital nouveau ; ou, si les circonstances le permettent, de hâter l'échéance des dettes existantes. Par l’un ou l’autre de ces procédés on rendra la réduction du capital social définitive.

Rappelons que si la réduction du capital social a lieu à la suite de pertes, les aclionnaires poursuivis pourraient fort bien soutenir à l'encontre des créanciers,qu'ils ne leur doivent que les dividendes touchés depuis cette réduction et, bien entendu, seulement à concurrence du capital primitif.

(1) Voir également : Trib. correct. de Marseille, 22 janvier 1889, Journal Marseille, 1839, p. 133 ; Paris, 6 février 1891, D. P. 1892,2.385,

La réduction du capital social ne constituant pas une diminution de garanties, puisque les droits des créanciers antérieurs à cette réduction restent intacts, ceux-ci ne pourront pas, se prévalant d’une diminution de garanties que le capital leur offrait, exiger soit le paiement immédiat de leurs créances (par application de l’article 1188, C.civ.) soit demander la résolution des contrats conclus par eux avec la société (art. 1184, GC. civ.). Sans doute des actionnaires peuvent devenir insolvables ; la société ou les créanciers ne pourront plus obtenir d’eux les versements encore dus ; mais n'est-ce pas là un risque auquel sont soumis tous les créanciers chirographaires ? Peut-on dire qu'il y ait là diminution de garanties ? Evidemment non ; d’ailleurs, la société elle-même n’eût-elle pas pu devenir insolvable ? IlLest donc exact de dire, que la réduction du capital n’a pas modifié la situation des créanciers.

Difficulté en cas de faillite ou de liquidation judiciaire. — Supposons que la réduction du capital social étant valablement votée, la société tombe plus tard en faillite ou en liquidation judiciaire.

La réduction du capital social valable, Mas intacts, ainsi que nous l’avons dit, les droits des créanciers antérieurs à cette réduction. Une difficulté se produira alors. Le syndic ou le liquidateur, agissant tant au nom des créanciers antérieurs qu’au nom des créanciers postérieurs, fera rentrer dans les caisses sociales les sommes dues aux premiers seulement. Or en vertu de ce

principe qu’en matière de faillite ou de liquidation judiciaire, « l'égalité entre tous les créanciers est la loi absolue et que toutes les sommes rentrées dans les caisses sociales doivent être distribuées au marc-le-franc », les créanciers postérieurs toucheront un dividende supérieur à celui auquel ils ont réellement droit. Or il est évident, que ni la faillite ni la liquidation judiciaire, ne peuvent faire naître à {leur profit des droits que jusqu’alors ils n'avaient pas et qui n'existeraient pas en l’a bsence de cette procédure spéciale. Comment cependant échapper à ce résultat qui paraît inévitable ? En procédant, croyons-nous, de la façon suivante.

Sans violer le principe de l'égalité de dividendes en+ tre tous les créanciers, on pourrait majorer les sommes dues aux créanciers antérieurs de telle façon, que sur les versements devant être faits par les actionnaires, les créanciers postérieurs ne touchent plus qu'une part infime (1). On respectera de la sorte le principe de la distribution au marc-le-franc, sans nuire aux droits des créanciers antérieurs.

(1) C’est cette façon de procéder que recommandait le jurisconsulte romain Julien, dans une espèce bien différente de celle-ci, mais offrant des difficullés analogues. Quand de deux communistes, l’un d’eux avait donné un droit de gage sur un fonds, malgré le partage du fonds, le droit réel subsistait sur le bien tout entier. Pour garantir contre l’éviction l’autre communiste, on augmentait sa part à concurrence de la somme pour laquelle elle eût pu être vendue par le créancier gagiste (Digeste, Livre X, Titre II, loi 6, $ 8).

$ 2. — Durée des obligations des actionnaires.

La réduction du capital social effectuée, pendant combien de temps les actionnaires pourront-ils être poursuivis en versement du complément de leurs mises ? Après combien de temps pourront-ils être sûrs de ne plus être inquiétés ? Notre Loi n'a rien dit à cet égard. Faut-il donc décider que les actionnaires ne seront libérés que trente ans après l’exigibilité des dettes, à moins que ces dettes ne se prescrivent par un laps de temps plus court. Ce système qui pendant tant d'années, quelquefois deux ou trois fois trente ans, après la réduction du capital, quand il s’agit d'obligataires par exemple, tient les actionnaires sous la menace de versements à effectuer, est plein d’inconvénients. Aussi croyons-nous pouvoir invoquer utilement ici une prescription beaucoup plus courte, la prescription de cinq ans résultant de l'article 64 du Code de commerce. Elle aura l’avantage d’éviviter tous les inconvénients qu'entraine forcément une si longue incertitude.

Mais avant de justifier notre manière de voir, examinons si l’article 64 du Code de commerce est applicable aux sociétés par actions.

Voici comment est conçu cet article: « Toutes les actions contre les associés non liquidateurs et leurs veuves, héritiers ou ayants cause, sont prescrites cinq. ans après la fin ou la dissolution de la société, si l'acte de société qui en énonce la durée ou l’acte de dissolu-

tion a été affiché et enregistré conformément aux articles 42, 43, 44 et 46, et si depuis cette formalité remplie, la prescription n’a été interrompue à leur égard par aucune poursuite judiciaire. »

Une jurisprudence constante, approuvée par de nombreux auteurs, décide que l’article 64 est applicable aux associés à responsabilité limitée, comme à ceux tenus sur tous leurs biens (1). Le texte, en effet, ne fait aucune distinction et vise formellement toutes les actions contre les associés non liquidateurs.

Cette opinion est confirmée par les travaux préparatoires de l’article 52 de la loi du 24 juillet 1867, qui fait précisément durer cinq ans, à partir du jour de leur retraite, les actions données contre les associés des sociétés à capital variable ; or ces sociétés sont fréquemment des sociétés par actions. Voici par quels arguments le rapporteur de la loi justifiait cette disposition :

La commission a fixé à cinq ans la durée de la responsabilité, parce qu’elle l’a trouvée écrite dans l’article 64 du Code de commerce relatif à la liquidation des sociétés. La retraite ou l’exclusion a été considérée par

(1) Cass., 9 février 1864, D. P. 1864.1.187 ; Cass., 15 décembre 1880, S.P. 1882.1.5, D. P. 1882.1.398 ; Req., 24 janvier 1894, D. P. 1894.1 519. — Pont, op. cil., n° 2007; Boistel, op.cit., n° 390 ; Alauzet, op. cit., n° 629 ; Vavasseur, op. cit., n° 255 ; Bédarride, op. cit., n° 659 : Thaller, op. cüt., n° 363. — Contrà : Bravard et Demangeat, Traité de droit commercial, t. I, p. 546 ; Lyon-Caen et Renault, 911 bis. Ces auteurs blâment la solution qu’ils croient devoir adopter.

En ce sens également : Loi belge du 18 mai 1878, article 127 ; Codes de commerce : allemand, article 172; hongrois, article 146; italien, article 919-{° ; roumain, article 941 ; portugais, article 150.

elle comme une sorte de liquidation partielle, pouvant avec raison, entrainer les mêmes conséquences pour les associés non liquidateurs qu'une liquidation totale. Enfin, il ne faut pas l'oublier, l'associé ainsi responsable pendant cinq ans a repris ses apports, et sa responsabilité est mesurée à la nature et à l'étendue de ses engagements, solidaire si la société est en nom collectif, limitée au montant de sa souscription, si elle est en commandite ou anonyme (1).

Bien plus, l’article 10 de la même loi, soumet à la prescription de cinq ans, l’action en répétition des dividendes fictifs accordée aux créanciers contre les actionnaires. Cette hypothèse est pourtant particulièrement défavorable, puisque les dividendes fictifs ne peuvent être répétés par les créanciers qu’en cas de mauvaise foi ou de négligence très grave des actionnaires.

Mais l'opinion adverse prétend que l'intention du législateur n’a été que d’adoucir les effets rigoureux de l'obligation personnelle et solidaire, ce qui exclut les associés à responsabilité limitée. Les auteurs de la loi de 1867, ajoute-t-on, n'ont pas pu par une interprétation donnée en passant pour motiver une disposition légale, modifier le sens que les rédacteurs du Gode de commerce de 1807 ont entendu attribuer à l’article 64.

Toute cette argumentation tirée de l'intention du légis-

(1) Tripier, Commentaire sur les sociétés, n° 564. Deuxième rapport de la commission ou rapport supplémentaire fait à la séance du 5 juin 1867 au nom de la commission chargée d’examiner le projet de loi sur les sociétés.

lateur telle qu’elle résulte des travaux préparatoires du Code de commerce, ne saurait avoir de valeur que si le texte de l’article 64 était obscur. Mais il ne l’est pas, et à supposer que la distinction qu'on veut introduire ait existé dans la discussion de la loi, elle a disparu du texte de l’article. Voilà aussi pourquoi nous avons pu utilement invoquer les travaux préparatoires de l’artiele 52 de la loi de 1867; ils n’ont fait qu’appliquer sainement le texte de l’article 64 du Code de commerce.

Ilest donc certain que l’article 64 régit les sociétés par actions. Or la réduction du capital social qu'est-ce autre chose que la dissolution partielle de la société résultant de la retraite d’un ou de plusieurs associés ? A l'égard de ces associés, ainsi que nous l’avons démontré dans un chapitre précédent (1) et ainsi qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 52 de la loi de 1867, la société est dissoute, bien qu'elle continue entre les autres actionnaires ; ils doivent donc pouvoir invoquer la prescription de cinq ans (2).

(1) Voir chapitre III.

(2) Thaller, op. cit., no 575.

SA également, Ann. de dr. commercial, année 1897, Bull. judic., à Ce système avait déjà été présenté le 24 mai 1889 devant le tribunal de commerce de la Seine (Journal des tribunaux de commerce, 1890, p. 208). Le tribunal ne crut pas devoir en tenir compte et voici en quels termes il rejeta la prétention du défendeur:

€ Attendu que la réduction du capital social votée par l’assemblée générale du 10 juillet 1893 ne peut être assimilée à une dissolution ;

Qu'elle n’a êté qu'une transformation du capital social, quin'aen-

trainé aucune dérogation aux droits des tiers créanciers au moment de cette réduction ;

Que la nullité de cette réduction ayant été prononcée, le recours qui

On a voulu étendre cette prescription de 5 ans, au cas d'annulation de la réduction du capital social, en disant que la publication de cette résolution avait créé un état de fait qu'aucune fiction possible (l'annulation dans l'espèce) ne pouvait faire disparaître. Nous ne croyons pas pouvoir nous rallier à cette opinion, du moins exprimée sous cette forme et qui en tout cas aurait besoin d'un ample commentaire (1).

Le point de départ de cette prescription de cinq ans, est dans notre cas, la publicité de la réduction du capital social. Il faut en effet que les tiers soient avertis dans les formes légales de cette espèce de dissolution qui sou- met leurs droits à une courte prescription. Cette interprétation découle par analogie des termes même de l’article 64, qui n’admet pas que les tiers connaissent la dissolution sans l’accomplissement des formalités de publicité. Faute de cette publicité, la prescription quinquennale n'ayant plus de point de départ, ne pourrait être invoquée et on ne devrait même pas être admis à prouver à l'égard des créanciers qu’ils ont connu en fait la dissolution.

Conclusion. — Ici comme au cas où la réduction du capital social est nulle, nous ne pouvons que regretter en résulte contre les porteurs d'actions nominatives non libérées à cette époque subsiste dans son intégralité ;

Qu'en l’espèce, la prescription quinquennale résultant de l’application de l’article 64 du Code de commerce ne peut être accueillie », etc. Comme on le voit le tribunal se borne à des affirmations qui ne peu-

vent pas invalider tout ce que nous avons dit ci-dessus.

(1) Annales de Droit commercial, 1897, loc. cit. ps

le défaut de réglementation du législateur, tant à l'égard des créanciers qu’à celui des actionnaires. Cette absence de dispositions qui oblige l'interprète à combler quand même les lacunes de la loi, l'amène forcément à adopter des systèmes différents suivant les cas et les analogies sur lesquelles il peut se fonder, dans une matière où,

tout au contraire, l'unité serait des plus nécessaire.

LÉGISLATION ÉTRANGÈRE

En ce qui concerne la réglementation des droits des créanciers et la durée des obligations des actionnaires en cas de réduction du capital social, la législation étrangère est particulièrement intéressante.

La majorité des lois ayant prévu la réduction du capital social, contiennent des dispositions — quelquefois très détaillées — sur notre sujet. Elles ont comblé une lacune très fâcheuse qui subsiste encore dans notre droit, et notre législateur en les imitant, ferait œuvre utile.

En examinant le droit anglais, nous nous occuperons non seulement du droit des créanciers, mais encore de toutes les formalités exigées en cas de réduction du capital social. Pour des raisons, que nous avons indiquées en tête de ce travail, il nous a paru malaisé de séparer les matières.

Espagne (1).

Le Code de commerce espagnol (article 168)déclare que les administrateurs pourront exécuter immédiatement la décision légalement prise par l'assemblée générale, en vue de réduire le capital social, si le capital effectif restant à cette date dépasse de 75 0/0 le montant des dettes et obligations de la société. Dans le cas contraire la réduction ne pourra pas être effectuée tant que toutes les dettes et obligations pendantes, à la date de la décision. n’auront pas été liquidées et payées, à moins que la société n’ait préalablement obtenu le consentement de ses créanciers. Pour l'exécution du présent article, les administrateurs remettront au juge ou au tribunal un inventaire dans lequel les valeurs en portefeuille seront évaluées au cours moyen du dernier trimestre et les immeubles en capitalisant leurs produits d’après l'intérêt légal de l'argent.

Ces dispositions, comme on le voit, sont très détaillées et garantissent efficacement les intérêts des tiers.

L'intervention du tribunal — à condition toutefois qu'elle soit efficace et ne dégénère pas en une pure formalité — peut être extrêmement utile. Si nous avions un reproche à adresser à ce système, c'est celui de ne pas avoir organisé de publicité afin de prévenir les tiers de la réduction du capital et les mettre à même d’y faire

(1) Code de commerce espagno}, op. cit.

212 CHAPITRE Vi opposition, avant de faire valider par le tribunal cette

modification aux statuts.

Italie (1).

Suivant l’article 101 du Code de commerce italien, la réduction du capital social ne pourra avoir lieu qu’après un délai de trois mois, à dater du jour auquel Ia déclaration ou la délibération de la société aura été publiée dans le Journal des annonces judiciaires, avec mention expresse que pendant le délai sus-indiqué, tout intéressé pourra y faire opposition. L'opposition aura pour effet de tenir en suspens la réduction du capital, tant qu’elle n'aura pas été retirée par son auteur, ou repoussée par un jugement qui ne soit plus susceptible d'opposition ou d'appel.

Ce système a le grand avantage de rendre définitive la réduction du capital social une fois le délai de 3 mois passé, et les oppositions — s’il y en a — définitivement jugées.

Mais cette publicité comme toute publicité d’ailleurs, autre que les avis individuels, est-elle bien efficace, et donne-t-elle tous les résultats qu'on en attend ?

Il est vrai « jura vigilantibus, non dormientibus pro-

sunt ».

Portugal (2).

La réduction du capital social, ainsi que nous l’avons dit au chapitre III de ce travail, n’est autorisée en droit

(1) Code de commerce italien, op. cit.

(?} Code de commerce portugais, op. cit.

portugais que si les statuts ont prévu cette modification. Mais dans ce cas le législateur a pris des précautions pour protéger le droit des tiers.

Suivant l’article 116, paragraphe unique, l’acte de réduction du capital social ne pourra être dressé, qu'après que la délibération la concernant aura été inscrite provisoirement sur le registre du commerce et publiée, et à condition, qu'aucune opposition ne se soit produite contre cet acte ou qu’elle ait été jugée inadmissible.

Cette disposition comme on le voit est pareïlle à celle édictée par la législation italienne.

Roumanie (1).

Le Code roumain (art. 101) contient les mêmes dispositions que le Code italien. Mais il exige que la délibération de l’assemblée générale à fin de réduction du capital social, soit publiée non seulement dans le Journal des annonces judiciaires, mais encore dans le Moniteur

officiel.

IT

Autriche (2).

La réduction du capital social étant dans cette législation soumise à l'autorisation gouvernementale, il est probable que si la réduction est permise, l’autorité administrative prescrira toutes les mesures nécessaires pour garantir les droits des tiers.

(1) Code de commerce roumain, op. cit.

(2) Code de commerce allemand traduit par MM. Victor Foucher et Tolhausen, Berlin, 1862. Librairie S. H. Schrœder.

Allemagne (1).

Le Code de commerce allemand (art. 289) contient des. dispositions semblables à celles des Codes de commerce italien, portugais et roumain, avec cette différence que la publicité y est beaucoup mieux organisée et a beau-. coup plus de chance de donner des résultats efficaces. Les créanciers sont avertis individuellement chaque fois que cela est possible, et les délais pour faire opposition ont été très heureusement augmentés.

Voici quelles sont ces dispositions :

« La délibération à fin de réduction du capital social doit, à la diligence de certains des membres du comité de direction, être insérée au registre du commerce.

Puis le comité de direction doit, après avoir fait faire cette insertion, et en vue de la résolution de réduction du capital social, provoquer les créanciers de la société à se faire connaître. A cet effet un avis doit être publié trois fois dans les feuilles d'annonces de sociétés. Les créanciers connus doivent être avertis par avis spécial.

Il faut donner satisfaction ou des sûretés suffisantes, aux créanciers dont la demande est formée avant la dernière publication et qui se font connaître à cet effet.

Les remboursements qui peuvent suivre la réduction du capital social, ne peuvent être faits aux actionnaires qu'après une année révolue depuis que les publications dé l’alinéa 2 ont eu lieu pour la troisième fois, et que les

(1) Code de commerce allemand du 10 mai 1897, op. cit.