CHAPITRE II

Origine de l’adage. — Véritable portée que lui ont assignée les premiers docteurs qui l’ont formulé.

On pressent l’adage, disions-nous, dans ces textes du droit de Justinien et tout particulièrement dans la loi 4, S 2, C. de annali exceptione (VII, 40); mais plusieurs siècles devaient encore s’écouler avant que notre adage fût formulé. Jusqu'au x1° siècle environ, c’est en effet le code de Théodose qu’on applique directement ou indirectement par le bréviaire d’Alaric. « Les traces du droit de Justi- « nien, nous dit M. Viollet, sont rares en France, € jusqu’au x1° siècle, époque à laquelle ce droit « pénètre peu à peu les écoles et se répand de toutes « parts. Il prend sa place au xur° siècle sur les « rayons des bibliothèques de presque tous nos € Jurisconsultes coutumiers". » Pendant cette longue période, les textes de Justinien que nous indiquions plus haut n’ont été certainement ni étudiés ni appliqués, ils sont demeurés dans Poubli. I nous faut done arriver au x11° siècle, époque à laquelle se rattache Pécole de Bologne, et que M. Viollet appelle : période de la première Renaissance?, pour voir

! Paul VIOLLET : Histoire du droit civil français, p. 10. ? La deuxième Renaissance datant du xvre siècle.

Mn de

réapparaître définitivement le droit de Justinien, et suivre à l’appui de ses textes le développement de notre adage.

Les travaux d’Irnerius et des docteurs de cette école de Bologne, dont il est le fondateur, ont été, il est vrai, préparés et facilités pour ainsi dire par quelques ouvrages de jurisconsultes. Certains de ces Jurisconsultes appartenaient à un centre d’études, à une école dite de Ravennes, qui selon Fitüing ! était caractérisée par une tendance vers le droit naturel et l'équité et une façon indépendante de traiter le droit positif. Sans distinguer nous désignerons d’une façon générale ces jurisconsuites précurseurs sous le nom de prébolonais. C’est dans cette période prébolonaise que l’on voit apparaître, nous dit M. de Tourtoulon, les gloses dites « notabiles ». & Le jurisconsulte qui dans un « texte découvrait une disposition d’une portée « générale ou peut-être d’une portée pratique, « écrivait en marge le principe qu'il voulait im- « poser à l'attention et le faisait précéder du mot « nola° », d’où le nom donné à la glose. Or, en étudiant les docteurs de Bologne, nous retrouverons très fréquemment ce mot nola précédant la citation de l’adage. Doit-on alors en conclure que celui-ci aurait été formulé dans cette période prébolonaise ? Nous ne pensons pas que cette idée puisse être admise et, voici les raisons qui permettent de croire

1 FITTING : Commencements de l’école de droit de Bologne, p. 128.

2? Placentin, sa vie et ses œuvres. Thèse, 1896, p. 32.

que c’est postérieurement à l’époque prébolonaise que fut formulée la glose d’où est extraite la ma— xime : Le procédé des gloses notabiles se retrouve encore en usage au temps d’Irnerius et de l’école de Bologne. D’autre part, dans les ouvrages de cette époque prébolonaise on ne saurait signaler quelques citations précises se rapportant même indirectement à l’'adage. Sur ce point, nous avons consulté tout particulièrement les deux plus connus : le PÆrachyloqus juris civilis et les Petri exceptiones legum romanorum, ainsi que lOrdo judiciarius incerti auctoris!, mais nous n’avons relevé aucune allusion à la maxime. Enfin, et cette considération paraît décisive, les premiers docteurs de Bologne n’ont pas eux-mêmes, nous le verrons plus loin, connu nettement l’adage. Sans doute, de leurs gloses l’idée qu'il exprime semble se dégager d’une façon plus précise que des divers textes de la loi romaine, mais la vraie formule n’est point encore trouvée, elle n’est pas encore définitivement arrêtée.

Au commencement du xr° siècle, la ville de Bologne devient le siège d’une école florissante. Cette école, plus particulièrement appelée, au début, école positive ou des glossateurs?, se fit remarquer

i Dans cet Ordo judiciarius incerti auctoris, publié par Gross d’après des manuscrits des XIIe et xIH® siècles, nous avons lu en particulier la tertia pars intitulée: præscriptio, mais nous n'avons rien trouvé qui pût se rapporter à notre adage.

? Deux siècles plus tard, au xIve siècle, avec Odofredus, Cinus, Baldus, Bartole, etc...., qui eux également étudièrent ou enseignèrent à Bologne, cette école devint dogmatique. C’est

par sa méthode exégétique!. « Elle ne se bornait € pas cependant à expliquer et à éplucher un à un € les fragments recueillis dans le corpus juris, elle € a de plus (et c’est son principal mérite), signalé € sans cesse la connexion et les rapports qui exis- « tent entre les passages concernant la même ma- « bière, et par là elle a ouvert la voie à une con- « naissance plus exacte et plus complète des € Sources ?... »

dans cette période, qui prit le nom de période scolastique ou des commentateurs, que l’adage reçut sa vraie formule et son véritable sens.

1 Avant d'examiner rapidement cette période dite des glossateurs, il y a lieu d'indiquer en quelques lignes ce que l’on entendait par glose. Dans les anciens grammairiens, nous dit M. Tardif, on désignait par glose l'interprétation des mots étrangers ou peu usuels. Puis, à l’époque qui nous occupe, ce mot prit bientôt une acception plus étendue. « A côté de ces gloses « interprétatives et purement grammaticales, il y eut les gloses « critiques qui donnaient les variantes du texte, les gloses ana- « lytiques ou scolies qui en dégageaient les principes généraux, « les gloses commentaires qui expliquaient les principes en rap- « prochant les dispositions analogues ou contradictoires. Tant « que ces annotations furent très sommaires, le maître les écri- « vait entre les lignes de son manuscrit, c’est la glose interli- « néaire; elle devint marginale quand elle reçut de plus amples « développements. » TARDIF, loc. citat., Liv. VII, ch. IT, p. 343. Si nous appliquons ce qui précède à notre adage, nous dirons donc que cette glose dont on l’a extrait était une scolie ou glose analytique, qui fut à l’origine interlinéaire et qui, dans la suite, devint marginale. Pour vérifier ce dernier point nous n’avons qu’à ouvrir un corpus juris civilis glosé et nous verrons l’adage d’abord cité entre les lignes du texte, puis, dans les éditions plus récentes du corpus, indiqué en marge avec les applications qu’en faisait l’auteur.

2? Cours de pandectes, de J. E. GoupsmiT, professeur à l’Uni-

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Le fondateur de cette école de Bologne est [rnerius, qui jouit d’une très grande célébrité". Deux ouvrages lui ont été attribués par Fitting : une summa codicis et des quæsliones de juris subltililalibus, mais des discussions se sont élevées entre les interprètes sur l'attribution de ces deux ouvrages à frnerius ?. Quel qu’en soit le véritable auteur, la question n’a pas très grande importance pour le point de vue qui nous occupe, et que cette summma où ces quæsliones puissent être l’œuvre de Rogerius ou de Placentin, le texte nous est parvenu, el c'est sans aucun doute dans cette période exégétique qu'il a été rédigé. Or, dans cette summa codicis éditée par Fitting, au I. VII tre de præscr. 30 vel 40 annor., p. 249, on lit ceci Quod similiter dicendum est in his qui si velint agere non possunt ul in filiis familias, ex e0 enim

versité de Leide (traduit du néerlandais par Jul. VUYLTSKE). 1873, .t I, partie générale, p. 5.

! « Les glossateurs nous représentent souvent Irnerius « comme un profond dialecticien, et vantent la subtilité de ses « gloses. De là peut-être lui est venu le surnom de Lucerna « juris, où bien encore, comme on le croit communément, de « ce que le premier il a enseigné le droit. » SAVIGNY : Histoire du droit romain au moyen âge.traduct., GUENOUX, t. IV,ch.XXVI.

? Voir dans la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1897, pp. 356 et suiv., l’article de M. MEYNIAL, qui conclut que l'attribution de la summa et des quæstiones à Irnerius n’est rien moins que probable. Ce qui permet de douter, avec M. Meynial, de cette attribution, c’est que dans une summa codicis Rogeri (éditée dans la Bibliothèque juridique du moyen âge) et dans une summa Placentini, on retrouve exactement le même texte sous le livre VIT au titre de præscript. 80 vel 40 annorum.

tempore præscriplio eis currit ex quo a patria potestatle fuerint liberati. De cette glose la formule de lPadage ne se dégage pas encore nettement, mais on la pressent; l’idée est exprimée, et les auteurs qui suivront essaieront de lui donner une forme plus brève, mais aussi plus générale.

Après Irnerius se placent les quatre docteurs : Bulgarus, Martinus, Jacobus, Hugo (milieu du x siècle), puis Rogerius, qui fut un peu le contemporain des quatre docteurs, quoique plus jeune, et avec lequel, semble-t-il, la formule de l’adage se précise dejà.

Dans les Tractlatus universi juris édités à Venise en 1594, on relève au tome XVII, p. 49, ces deux passages de Rogerius : Q2{li qui non egil quia non « potuit, non curril præscriplio » et quelques lignes plus haut à propos de l'obligation sous condition ou à terme & actions natura lunc impeditur creditor « agere, el ideo contra eum non orilur præs- & criplio » ; et il ajoute qu’il en est ainsi pour le fils de famille et la femme dotale. Certainement nous n'avons pas encore la rédaction définitive de l’adage, mais elle est plus brève et a gagné en précision.

Placentinus! (mort vers 1192), l’auteur d’une summa codicis dont les termes, particulièrement au

1 Dans un manuscrit du xx siècle (Biblioth. de Grenoble, n° 391 (2), nous avons trouvé des passages attribués à Placentinus sur la restitutio in integrum, à Jacobus, à Rogerius. A la page 180 verso, où il est question d’empêchements suspendant la prescription (par exemple, pour le fonds dotal, etc...), Padage n’est point cité : il n'y a qu’un renvoi aux textes du D. de fundo dotali, au C. de jure dotium.

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livre VIL, titre de præscript.. 30 vel 40 annor.. sont presque identiques à ceux de la smma aitribuée à Irnerius. Et pour ne citer que les prineipaux : Johannes Bassiannus, Pilius (mort vers 1207); Hugolinus (mort vers 1233); Azo (mort vers 1220).

Azo occupe une place très importante dans lhistoire des glossateurs et l'autorité qui S'attache à son nom fut telle que dans plus d'un tribunal on ne pouvait être juge sans posséder la somme d’Azot. Voici un passage d’'Azo que nous avons trouvé dans un recueil : De præscriptionibus, emprunté à divers auteurs ?. À la page 29, n° 5, on indique la glose d’Azo : & Azo : cui non potuerit actionem & movere non currit præscriptio, unde filiofami- « lias in rebus adventitiis nisi ex quo liberatus & fuerit palria potestate, nec mulieri currit in « dote nisi soluto matrimonio, nec creditori nisi « eristente conditione debiti vel adveniente die.» Et un peu plus loin, page 30, n° 8 : & ubi autem quis « potest agere sed cum difficultate præscriptio « currit. Sed si justum impedimentum sit datur & an integrum restitutioS.» D'autre part, dans un

! De là ce dicton : Chi non ha AZz0 non vada a Palazzo.

? Ce recueil fut imprimé à Lyon en 1567 apud heredes Jacobi Junetæ,.

$ Dans le commentarius Azonis de 1596, on relève également un passage intitulé Brocardiea (p. 100) contenant quelques indications intéressantes ; Azo prétend que la rubrique que l’on formulait ainsi : contra desides currunt præscriptiones et sui Juris contemptores ut lex de annali exceptione, devrait plutôt ètre ainsi conçue : præscriptio contra eos qui non sunt desides

incunable de 1482 intitulé : swmma Azonis super novem libris codicis!, sous le titre de annali exceplione la prescription ne peut courir, nous dit-il, que € poslquam cœpil habere copiam agendr ».

Dans Az9 l’adage n’est pas encore cité textuelle ment, et la rédaction qu'ilen donne ne se rapproche pas plus, semble-il, de la formule définitive que celle qu'indiquait plus haut Rogerius. Il y à toutefois entre ces deux auteurs une différence à signaler. La formule employée par Rogerius

« un qui non eqil quia non poluit... » est très générale; 1] Papplique bien, nous le voyons, à deux ‘as d’obstacle légal : le fils de famille et la femme dotale, mais ne Pappliquait-il que dans ces cas? on ne saurait l’affirmer. Au contraire, des deux passages d’Azo tirés du recueil de præscriptionibus cité plus haut, il ressort clairement que la maxime telle que Ja formulait cet auteur ne pouvait s’'appliquer qu'à l'obstacle légal. Pour lobstacle de fait, c’est-à-dire, ce € juslum 1mpedimentum », dont il nous parle page 30, n° 8 (de præscriptionibus), et qui sans empêcher absolument d'agir comme lPobstacle légal, rend néanmoins difficile Paction du propriétaire ou du créancier, Azo trouve un remède non plus dans la suspension de la prescription, puisqu'il décide que la prescription suivra néanmoins son cours, mais dans Pix inlegrum restilutio.

non currit. N'y aurait-il pas là encore une des formes archaïques de notre vieil adage ?

1 Collection des incunables de la Bibliothèque de Grenoble, n° 33.

RE Le

z0 est done, semble-t-il, le premier qui aitentrevu cette distinction de l'obstacle de droit et de l’obstacle de fait, distinction qui devait être reprise par Jean Faber, Guillaume du Cuing et tout particulièrement par Bartole.

L'élève le plus connu d’Azo fut Accurse qui réunit les gloses de ses prédécesseurs et forma ce qu’on a appelé la glose ordinaire ou grande glose. La glose d’Accurse, nous dit Savigny (/oc. cit. chap. XLIT), embrassait toutes les parties du corpus juris, recueillant les gloses éparses dans une foule de manuscrits. Mais dans ces nombreuses gloses, la maxime n'avait cependant point trouvé place, ce qui permet de penser qu’à cette date elle n’avait pas encore reçu sa formule définitive. Il est facile de s’en convaincre en ouvrant soit les éditions du corpus juris civilis, contenant les gloses d’Accurse, soit le Thesaurus accursianus'. Tel était donc vers 4250, c’est-à-dire à la fin de cette première période

1 Dans les diverses éditions du Code de Justinien glosées avec les commentaires d’Accurse et des autres auteurs, par exemple dans celle de 1569 (Lyon) et celle de 1576 rédigées par les soins d'Antoine Contius, au titre 40 de annali exceptione, l'adage est bien cité deux fois, mais il est attribué à d’autres auteurs. Dans l'édition de 1576 on trouve, en effet, ceci en leitres rouges, avant le titre : « Per hanc legem tollitur annalis exceptio queæ « contra actiones natas ex Italico contractu erat introducla, et « non valenti agere propter impedimentum juris non currit « præscriplio.... », et à la fin de cette phrase on cite Baldus, ce qui indique donc que c’est l’opinion de ce docteur que l’on rapporte et non celle d’Accurse. Puis , toujours dans le titre de annali exceptione avant le passage : ne aœutem perfecta.... on relève une glose interlinéaire ainsi conçue : Hodie filiofamilias non valenti agere non currit præscriptio...., qui nous est indi-

de l’école de Bologne, l’état du développement de notre adage !.

À la période des glossateurs ou exégétique succéda la période dite des commentateurs appelée

quée comme étant de Salycetus. Or, ces deux docteurs, Baldus et Salycetus, postérieurs de plus d’un siècle à Accurse, appartenaient à l’école dogmatique dite bartoliste, à laquelle il est plus exact de rattacher l’adage.

Dans le Thesaurus accursianus, on ne saurait rien signaler intéressant le développement de notre adage. On peut indiquer cependant dans les remissiones in codice (p. 156) qui font suite au thesaurus accursianus cette glose « notabilis » citée par l’auteur (Gothofredus, je crois) : Volenti agere non currit præscriptio (n'y aurait-il pas encore là une des variantes qui ont précédé la formule définitive), et à ce sujet l’auteur ajoute : Vide Bartol. de quo percipitur istud dictum : non volenti agere non currit præscriptio. Dig. in 1. Senatusconsulto, de officio præsidis. Or, bien que les deux éditions que j'ai consultées portent : volenti, il faut lire ici valenti, puisque dans la loi Senatusconsulto Bartole se sert de l'expression « non valenti », sinon le renvoi à cette loi ne se comprendrait pas.

1 Avec Placentin on pourrait, pendant cette même période dite exégétique, citer en France quelques noms de romanistes tels qu'Abailard, Jean de Salisbury, Vacarius, Rufin, Pierre de Blois, Nepos de Montauban (Nepos a Montalbano).... Mais l'étude de ces romanistes français ne nous fournirait pas, je crois, des renseignements plus précis sur le développement de notre adage que ceux que nous avons signalés chez les glossateurs italiens. A cette date, en France, les esprits ne semblent pas trop portés vers ce genre d’études. « A cette époque, « la plus brillante de l’école d’Irnerius, on se passionnait bien: « autrement dans nos écoles pour les controverses philosophi- «ques et théologiques que pour les dissentiments qui s’éle- « vaient entre juristes sur le sens d’une phrase ou d’un mot « dans un texte de Justinien : Dissensiones Dominorum, comme « on appelait pompeusement ces discussions à Bologne. » TAR- DIF : Histoire des sources du droit français, L. VI, ch. II, p.355.

Pour ne parler que de Nepos de Montauban, on trouve dans

EN lee

scolastique, dogmatique.….. bartoliste, du nom du plus fameux de ses docteurs.

Ce qui distingue ces docteurs des véritables et premiers glossateurs, c’est qu'au lieu de faire comme ceux-ci l’objet de leurs études, des sources et du : texte même de la loi, ils ne s’appliqueront plus, au contraire, qu’à la glose. Dans cette période dogma-

tique ou scolastique, caractérisée, nous allons le

D) voir, par lPabus des divisions et des distinctions à l'infini, se place, croyons-nous, la rédaction définitive de la formule de notre adage.

C’est, en effet, dans Bartole, le plus connu des docteurs de cette école, que la maxime se trouve pour la première fois nettement indiquée , et c’est à ce jurisconsulte qu’il faut vraisemblablement attribuer la formule définitive : non valenti agere non

les Tractatus universi juris (édition de Lyon, 1549) au tome IX, p- 92 (nos 18, 23 et 5) un titre de Exceptionibus attribué à cet auteur et où sont indiqués quelques cas de suspension de prescription : celui du fils de famille, des créances sous condition ou à terme, celui dont jouit l'Eglise durant le temps où son prélat est suspendu de ses fonctions,.le cas de l’action hypothécaire... et à l’appui de ces solutions, il argumente de la loi 1, $ 2, au C. de annali exceptione (NII, 40) et de la loi 30 in rebus au C. de jure dotium. Dans toutes ces solutions on voit appliqué l'esprit de l’adage, bien que sa formule ne soit point encore rédigée d’une façon précise.

1 A cette même époque, une nouvelle école de jurisconsultes apparaît également en France. « Dès la fin du x1r1e siècle, Jac- « ques de Revigni et ses élèves rompent avec les traditions « étroitement exégétiques des glossateurs italiens, et ils appli- « quent à la discussion des questions de droit les procédés « de la dialectique si habilement maniée par les philosophes et « les théologiens. » TARDIF, loc. eitat., ch. IV, p. MO.