Lesueur, op. cil.; p

tentant d'une simple tradition, pourvu que cette tradition fût réelle et effective,

[ne

« Mais enfin nos coutumes ayant été réformées avec plus de liberté, et la solennité de la saisine ayant été jugée inutile et scrupuleuse, au cas que le nouvel acquéreur fût dans le dessein d'appréhender la possession de fait, la plupart de nos coutumes ont commencé à dire, comme fait encore celle de Senlis en l’article 219, que « l’appréhension de fait valait saisine »; et les autres comme Paris (art. 82) « que personne ne prend saisine qui ne veut »; en conséquence de quoi le donateur livre aujourd’hui la chose donnée par la seule parole, et le donataire en peut prendre possession de sa propre autorité" ».

Mais qu'est-ce qu'on entendait exactement par tradition

réelle? Voici comment Pothier la définit : « C’est lorsque je

fais passer une chose mobiliaire de ma main en celle d’un autre, dans la vue de lui en abandonner la possession, ou que dans la même vue, je déloge d’une maison ou d’un héritage en faveur d’un autre qui y entre à ma place® ». Quant à la manière dont cette tradition se réalisait, « il en est parlé, dit Ricard, dans Îles anciennes formules coinposées par le moine Marculphe. Il établit qu'elles se peuvent faire, per ostium, de ipsa casa, vel per herbam et cespitem, per festucam atque andilagium, etc. * ».

Petit à petit, un second pas fut fait, suivant en cela l'exemple

de toutes les législations qui commencent à être formalistes,

puis insensiblement se relâchent de leur rigueur‘, le droit

. Ricard, première partie, n° 912.

. Pothier, Traité des donal., sect. 11, art, 2. . Ricard, première partie, n° 909,

4. C'est toujours la réalité qui commence, la fiction vient comme un adoucisse-

AU re

coutumier, sous l'influence de la renaissance du droit romain, finit par admettre à côté des traditions réelles, les traditions

feintes'.

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« Cette dernière espèce de tradition était d’abord inconnue dans notre droit coutumier primitif, où l’on n’admettait d'autre tradition que la tradition réelle, Mais lors de la réformation des coutumes, ceux qui étaient préposés à cel effet, imbus des maximes du droit romain, dont l'étude commençait pour lors à reprendre vigueur, y ont Imtroduit à l'instar des lois romaines, les traditions feintes par la clause de constitut, de précaire ou par la rétention d’usufruit ? ».

Aux xvi° et xvu° siècles, la tradition feinte est presque com-

munément admise.

« La plupart de nos coutumes sont aujourd’hui plus de droit que de fait, de sorte que la translation de la propriété et de la possession y à été rendue dépendante de la volonté des parties, sans qu'il soit besoin, pour cet effet, de saisine et de nantissement ou des autres formalités qui étaient autrefois nécessaires pour signifier la nouvelle possession de quelqu'un, ni de l’appréhension de fait comme de prendre un gazon de terre, un rameau d’arbre ou autrement.

« Ces coutumes se contentent, à présent, que la propriété et la possession de droit soient transférées au donataire; permettant au surplus que le donateur retienne une possession précaire et Jouisse de la chose donnée par usufruit 5. »

ment, comme un moyen d’éluder une nécessité de droit quand celle-ci ne répond plus à un besoin de la pratique (Desjardins, op. cit.).

1. Les coutumes de Bourges (rub. 1x, art. 2), d'Étampes (art. 146), de Dourdan

(art. 95) disent formellement que la tradition feinte vient du droit romain.

2. Sallé, L'esprit des ordonnances de Louis XV, p. 30. 3. Ricard, loc. cil., première partie, n° 905.

EE ee

Il y avait, cependant, quelques coutumes qui « retenant < l'image de cette grande réalité, ne se contentent pas pour empêcher l'effet de la rétention, qui détruit la tradition du « donataire, de la possession précaire et de la rétention d’usuc fruit de la part du donateur! ».

Les coutumes sont différentes, nous dit Pothier, sur la qualité de la tradition. « Il y en a qui en demandent une solen- « nelle sous différents noms.

« D’autres demandent une tradition réelle et ne reconnaissent point pour valables les donations dans lesquelles « il n’est intervenu qu’une tradition feinte, telle que celle que l’on induit de la rétention d’usufruit. D’autres enfin, comme celles de Paris et d'Orléans, admettent la validité « des donations, soit que la tradition ait été réelle, soit qu’elle ait été feinte”. »

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Nous avons donc dans une première classe les coutumes qui en outre d’une tradition réelle ou feinte demandent un ensaisinement préalable.

En font partie les coutumes : de Chaumont-en-Bassigny (art. 76), de Vitry-le-François (art. 111), d'Amiens (art. 95, 94 et 157), de Reims (art. 251), de Laon (art. 95 et 54), de Sedan (art. 109), de Noyon (art. 39).

Dans une deuxième classe, on compte les coutumes qui demandaient bien un ensaisinement en cas de tradition feinte, mais qui considéraient la tradition réelle comme suffisante à elle toute seule. Telles sont les coutumes : de Senlis (art. 212),

1. Ricard, loc. cit., première partie, n° 904. 9, Pothier, Des donat., sect, n, art, 2 $ 4, t. XXII, p. 49. 3. Voir un curieux arrêt rapporté par Denizart, t. IV, p. 816, aux mots : « vest et

devest ». — Les juges du bailliage de Noyon considèrent qu’une simple clause de vest et devest insérée dans l’acte n’est pas suffisante. — La sentence fut rejetée

par un arrêt de la première Chambre des enquêtes du 23 mai 1767.

DUT orpe

de Gerberoy (art, 88), de Clermont-en-Beauvoisie (art. 127), du Valois (art. 150), d'Anjou (art. 545 et 429), du Maine (art. 557, 444). Ces deux premières classes appelées, coutumes de saisine et de nantissement, étaient exceptionnelles, comme le fait remarquer Ricard, elles exigent des singularités que la majorité des coutumes ne demandent pas”.

Xeste une troisième classe qui forme le droit commun et qui se contente simplement d’une tradition réelle ou femte.

En font partie, les coutumes de Paris dont l’artiele 275 était ainsi conçu : « Ce n’est donner et retentr quand l’on donne la « propriété d'aucun héritage, retenu à soi l’usufruit à vie où « à Lemps ou quand il y a clause de constitut ou précaire, et « vaut telle donation »; en outre les coutumes : d'Orléans, (art. 284), d'Étampes (art. 146), de Dourdan (art. 93), de Montfort-l’Amaury (art. 153) de Normandie (art. 446), de Blois (art. 169), de Troyes (art. 137), de Melun (art, 271), etc.

Voyons, maintenant, qu'est-ce que l’on entend par tradition feinte et de quelles manières elle pouvait être faite.

Ferrière? dans ses commentaires sur la coutume de Paris, définit la tradition feinte : « Celle qui se fait par une fiction « de la loy, laquelle feint que la tradition a été faite, que la « donataire possède la chose en qualité de maître, et que le « donateur qui la détient ne la possède qu’au nom du dona- « taire, en vertu de quelque clause apposée au contrat de « donation ».

Pothier, d’une façon plus générale, appelle tradition feinte « toutes les manières de faire passer à quelqu’un la possession

1. Lorsque Ricard dit que ces deux classes sont exceptionnelles, il entend parler de son temps, car comme nous l'avons vu deux siècles auparavant, cela était la règle générale (Ricard, n°° 913 et 914).

2, Sur l’art, 275 de la coutume de Paris, n° 2,