PREMIÈRE PARTIE

SECTION PREMIÈRE

Historique et développement Ge la règle.

Dans la dernière période du droit coutumier français, la règle : « Donner et retenir ne vaut » a une double signification. La coutume de Paris (art. 274) et la grande majorité des coutumes‘ exigeaient, pour qu'une donation ne soit pas contraire à cette règle :

1) Que le donateur se dépouillât sans retour en ne gardant aucun moyen de reprendre ou de restreindre sa libéralité ;

2) Qu'il se dessaisit de la possession de la chose donnée en faveur du donataire; qu'il lui en fit la tradition avant son décès.

Ricard qui appelle ces deux conditions, l’une tradition de droit”, l’autre tradition de fait, s'exprime ainsi, là-dessus :

1. Coutumes d'Auvergne (ch. xx, art. 18-23), d'Orléans (art. 283), d'Auxerre (art. 217), de Sens (art. 108 et 115), de Melun (art. 230), du Nivernais (ch. xvr, art. 2), de Sedan, Normandie. etc.

9. Cette dénomination de tradition de droit a été fort critiquée. Ferrière et

« En effet, la donation n’a point de force contre les « héritiers et les créanciers du donateur, qu'elle ne porte ‘toutes les marques essentielles d’une véritable donation < entre vifs, faite sans fraude et sans déguisement durant la « vie du donateur, qui consiste particulièrement dans le « dessaisissement actuel de la propriété de la chose donnée, « fait par le donateur, en faveur et entre les mains du dona- « taire : pour à quoi parvenir, il faut non seulement que le « donateur mette son donataire en possession de ce qu'il lui « donne, mais aussi qu’il ne dépende plus de sa volonté de « révoquer la donation, et de la rendre sans effet; c’est-à-dire « en un mot, qu'il y ait tradition de droit et de fait, qui est « une des règles de notre jurisprudence française’. »

Ces deux conditions : irrévocabilité et dessaisissement, se retrouvent dans toutes les coutumes.

Il y en à, cependant, qui ne demandent d’une façon formelle

que le dessaisissement, Ainsi les coutumes de Péronne (art. 109), de Senlis (art. 211), du Berry (titre VIE, art. 1-4), de Chauny (art. 175), de Mantes (art. 150), d'Étampes (art. 146), de Dourdan (art. 75), ne parlent que de la tradition réelle ou feinte, et ne s’occupent nullement (du moins en apparence) des conditions potestatives de la part du donateur. Les commentateurs de ces coutumes se sont chargés de compléter cette lacune. Claude le Caron en commentant l’article 109 de la coutume de Péronne, dit : « Si le donateur réserve la « faculté de pouvoir vendre, en cas de nécessité, et si tradita Pothier ne l'emploient même pas, et Merlin qui s’en sert s'exprime ainsi là-dessus ; « On ne voit pas trop sur quoi cette distinction est fondée. Tous les jurisconsultes «romains définissent la tradition : ( datio possessionis » et n’en reconnaissent par conséquent qu’une seule espèce, celle que Ricard appelle tradition de fait (Répert.

V° Donat,. sect. v, K 1).