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de l'acte, est non seulement celle qui frappe directement sur la disposition et en laisse le maintien et l’anéantissement au seul et pur arbitre du donateur, mais encore celle qui porte sur un fait intermédiaire qu'il est au pouvoir de ce donateur de faire arriver ou d'empêcher; que, pour repousser cette doctrine, admise par tous les auteurs anciens et modernes, comme par l’ancienne et la nouvelle jurisprudence, on exeipe en vain de l'interprétation généralement donnée aux articles 1170 et 1174 du Code civil, interprétation d’après laquelle la condition potestative de la part de celui qui s’oblige ne vicie l’obligation qu’en tant qu'elle frappe directement sur la convention et en laisse le sort soumis à la volonté pure de l’obligé, et non quand elle réside dans un fait, bien que ce fait soit laissé au pouvoir de ce dernier; qu’en effet, les contrats à titre onéreux et les contrats de bienfaisance, étant différents par leur nature, le sont aussi par les règles prescrites pour leur validité, etc." »

5) Les conditions mixtes sont celles qui dépendent à la fois

dé la volonté d'une des parties et de la volonté d’un tiers (1474).

Dans une première opinion, celle de la jurisprudence* et de

la majorité des auteurs, on admet la validité d’une donation faite sous une telle condition.

L'article 944 n’annule que la donation faite sous une con-

dition qui « dépend de la seule volonté du donateur ». Or, la condition mixte dépend aussi de la volonté d’un tiers; elle ne’ tombe done pas sous le coup de notre article. Si le législateur

1. Orléans, 17 janvier 1846. S. 46, 2, 177. ‘ 2. Cass., 30 août 1880. S. 81,1, 157. Douai, 25 mai 1881. S. 83, 2, 415 ; Mont-

pellier, 26 décembre 1892. S. 94, 2, 309.

avait voulu annuler les donations faites sous une condition de ce genre, 11 n'aurait pas employé les mots : « dépendant de la « seule volonté du donateur », il aurait plutôt dit que la donation n'est valable que si elle est faite sous une condition qui ne dépend nullement de la volonté du donateur,

Mais, pourrait-on objecter, d’après ce raisonnement la condition simplement potestative devrait être admise aussi puis-

» à LA Le qu'elle ne dépend pas de la seule volonté du donateur; le hasard joue, dans cette condition, le rôle que la volonté du tiers Joue dans la condition mixte,

Ce rapprochement n’est nullement juste. La volonté d’un üers est un empêchement déterminé, qui certainement fera obstacle au libre et souverain exercice de la volonté du donateur. « Très différent est ce qu’on appelle le hasard! c’est-à- « dire ce futur et aléatoire contingent des éventualités « diverses, incertaines et ignorées, qui embarrassent à chaque « pas la faiblesse humaine, et qui déconcertent, à tout instant, « nos volontés et nos projets, les projets et les volontés qui « nous avaient d’abord paru les plus exempts de tout obstacle! « C’est de ces hasards que le législateur n’a pas tenu compte « dans notre matière des donations entre vifs; et très Juste- « ment, car, à en tenir compte, aucune condition ne pour-

1. Attendu que {es expressions employées par l’article 94% visent, sans aucun doute, la condition potestative et excluent non moins certainement la condition mixte; que si telle eût été l'intention du législateur, il n'aurait pas parlé de conditions dont l'exécution dépend de la seule volonté du donateur, alors que cette définition est inconciliable avec la condition mixte; qu'il aurait usé des mêmes termes que dans l’article 1169 et exprimé ou indiqué que l'exécution de la condition ne devait demeurer, à aucun degré, au pouvoir du donateur; que ne l’ayant pas fait, on doit en conclure qu’une condition, même dépendant à certains égards de la volonté du donateur, cesse de vicier la donation si le donateur ne peut l'accomplir ou la faire manquer qu'avec le concours de la volonté, soit du dona-

taire, soit d’un tiers déterminé... (Arrêt de la Cour de Cass. du 30 août 1880, S. 81,1 58:)

« rait plus être considérée comme potestative dans le sens de

« l’article 944 :

.… Est-il aucun moment, Jui vous puisse assurer d’un second seulement?

« Mais notre volonté n’en est pas moins, pour cela, consi- « dérée en droit comme tout à fait libre et potestative. »

Une deuxième opinion veut qu'une donation contenant une condition mixte soit déclarée nulle.

Une telle condition dépend aussi, en effet, de la volonté du donateur et même de sa seule volonté, en ce sens que, si elle ne suffit pas pour faire accomplir la donation, elle suffit pour la faire défaillir. Il dépend donc de la volonté du donateur d'entraîner la révocation de la donation et partant il y a contravention à la règle « Donner et retenir ne vaut*. »

Cette interprétation rigoureuse, dit M. Laurent* est en harmonie avec l'esprit traditionnel du droit français ; c’est donner et retenir que de pouvoir, le hasard ou la volonté d’un tiers aidant, révoquer la donation. Dira-t-on que notre explication n'a pas de fondement rationnel? Nous l’avouons volontiers ; au point de vue des principes, il n’y a pas de différence entre la donation et les contrats ordinaires.

Mais la règle « Donner et retenir ne vaut » est traditionnelle, c’est donc par la tradition qu'il faut l'interpréter; or la tradition commande évidemment une interprélalon restrictive, hostile même aux donations.

Les passages de Pothier que nous avons cités plus haut, le témoignage de Ferrière qui dit que le donateur est présumé donner et retenir lorsque par quelque clause renfermée dans