CHAPITRE PREMIER

Nous avons vu dans notre étude du droit romain que les baux conférant au preneur un droit réel excluaient par leur nature même l'application de la loi Emptorem: nos anciens interprètes ont donné une importance considérable à cette restriction; alors qu’à Rome un bail n'a jamais conféré le droit réel au preneur que dans des cas exceptionnels et spécialement déterminés, ils ont considéré comme conférant ce droit deux grandes catégories de baux : les baux à longue durée et ceux pour l’exécution desquels le preneur avait une hypothèque. Peu s’en est fallu que notre ancien droit ne fut ainsi conduit au principe de la réalité des baux; mais si l'opinion des anciens interprèles s’imposa à la jurisprudence des Parlements en ce qui concerne les baux à longue durée, il n'en fut pas de même pour les baux hypothécaires qui à la fin de notre ancien droit sont considérés à ce point de

vue comme des baux ordinaires.

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1° Les baux à longue durée.

Avant de déterminer exactement ce qu'on entend dans notre ancien droit par bail ad longum tlempus, nous allons essayer de montrer comment se forma la théorie qui leur a attribué la réalité. À l’époque de Justinien, le Jus in agro vectigali était depuis longtemps tombé en désuétude; l'emphytéose, institution pourtant bien distüincte de lui par son but, son origine et les droits qu’elle conférait, l'avait remplacé dans le droit romain. Justinien assimila ces deux institutions : dans le titre IL, Livre VI du Digeste 1l réunit les textes se rapportant à l’ager vectigalis sous la rubrique Si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petatur. Cette fusion eut pour résultat de rendre applicables à toutes les locations des règles écrites par les jurisconsultes romains pour régir exclusivement les locations faites par les cités: car à l’époque de Justinien l'emphytéose était déjà depuis de longues années un mode de concession des terres accessible aux particuliers. C’est de ces lois dont le champ d'application se trouve ainsi élargi par la réforme justinienne que les romanistes du moyen âge ont tiré leur théorie de la réalité des baux à long terme. Le fondement de cette théorie est dans l'interprétation donnée par les glossateurs des mots ad tempus contenus dans la loi 3 du titre IE, livre VI du Digeste. Le jurisconsulte Paul, après avoir énoncé qu'un

droit réel est reconnu à ceux qui ont obtenu des cités des

concessions perpétuelles, ajoute : idem est si ad tempus habuerint conductum. Accurse (1) se fondant sur l’analogie qui existe entre le droit de superficie et le jus in agro vectigali admit que les mots ad tempus devaient avoir dans le passage que nous venons de citer le sens qu'ils ont dans la loi 1.3 D 43. 18; et après lui, tous les bartolistes (2) ont admis que ad tempus signifiait ad non modicum tempus. Gette interprétation conduisait à reconnaître un droit réel sur Le fonds loué à tous les preneurs qui avaient loué ad non modicum tempus : de Rà la grande division entre les baux ad longum et ad modicum tempus suivie jusqu’à la fin de notre ancien droit (3).

Cette division des baux peut être considérée comme le terme logique de l'évolution manifestée dans le droit romain : nous avons vu l'extension prise par l'emphytéose au Bas-Empire; le bail ad non modicum tempus de nos anciens juristes nous apparaît comme la suite naturelle de l'emphytéose ; c'est une généralisation de cette institution: d’abord le bail vectigalien institution du droit public; puis

l'emphytéose accessible aux particuliers, mais contrat spé-

(1) Accurse sur les mots: Zdem est et si ad tempus. (D. 6,3.)

(2) Bartole : Ad legem Qui fundum. D. Loc. Cond. (Loi 32. D. 19, 2) affirmant la réalité du preneur à long terme, renvoie au t. HE, liv. VI et à la loi 1, 3, &. XVII, liv. XLIIT du Digeste.

(3) Sic : Masuer. Practica forensis, t. XXV, n0 14 et 16. D'Argentré : Sur l’art. 299 de la cout. de Bretagne, — Guy-Pape : Decisicnes Grationopolitæ. Question 480, — Dumoulin : Sur la cout. de Paris, art. 43, glose 1, 108. (Edition de 1681). — Papon : Znstrument du | premier notaire, liv. Il, p. 119. — Pothier : Du louage, 27.

clal et soumis à des règles déterminées; enfin le bail à long terme conférant le droit réel par cela seul qu'il est à long terme.

Il nous reste à déterminer la durée que devaient avoir les baux pour conférer aux preneurs le droit réel. Les interprètes qui ont trouvé dans le droit romain la théorie de la réalité des baux à long terme ont dù chercher ensuite dans ces lois quel laps de temps constituait ce long terme : tous les textes du Digeste ou du Code qui énonçaient des délais quelconques, mème s’appliquant à des hypothèses spéciales et absolument étrangères à la matière du louage ont été invoqués par eux : une grande controverse s'éleva à ce sujet: une première opinion relatée par Accurse (1) et admise par Balde invoquant la loi 1. 2.D. 28. 8 qui fixe le délai donné à l'héritier pour prendre parti et la loi 4.4. D. 47. 18 qui fixe la durée d’une peine, veut laisser la détermination du longum tempus à l'arbitraire du juge; d’autres juristes s'appuyant sur la loi 56. D. 19. 2 le fixent à deux ans, d'autres à dix jours; une opinion plus raisonnable constatant que la durée normale des baux à Rome était de cinq ans, considère comme baux à long terme ceux qui

dépassent cette durée (2); Bartole (3) a combattu cette

(1) Accurse sur la loi: Att prætor $ Quod ait prætor. Loi 1, 5. D. 43, 18.

(2) Cette opinion invoque aussi le titre XXI du liv. III des /nstitutes au mot Multum autem.

(3) Sur la loi : Multum aulem. De superficiebus. 1, 3. D. 43, 18.

opinion : La loi 25.4. D. 24. 3. nous montre, dit-il, que le bail de cinq ans ne confère pas au preneur le droit réel: car s’il en était ainsi, le successeur, quel qu'il soit, serait tenu d'entretenir un tel bail et la loi en question décide précisément le contraire; cet auteur adopte le délai de dix ans; c'était déjà le sentiment d'Accurse (1); leur opinion s'appuie sur la loi 16. 3. D. 40. 9. S non diu in libertate fuisset, id est non minus decennio et sur le délai de la prescription (2): Bartole invoque aussi en sa faveur le titre de la Clémentine De rebus ecclesiæ non alienandis. Elle a prévalu et notre ancien droit a toujours considéré comme bail à long terme le bail d'une durée supérieure à neuf années. C'est toujours ce terme maximum de neuf ans qui est assigné aux locations permises dans toutes les dispositions qui prohibent les baux à longue durée (3). S'il a prévalu sur les autres termes proposés, ce n’est certes pas qu'il fût plus solidement étayé sur les lois romaines ; car on ne pouvait pas trouver dans ces textes le critérium d’une division des baux que le droit

romain ne connaissait pas. Mais cette durée de neuf ans

(1) Accurse sur (D. 6, 3), parlant du modicum tempus, dit: « Quid est hoc? » « Dicunt quidem decem dierum; alii decem annorum; tu dicis arbitrio judicis diei non modieum : media placet ».

(2) Code, liv. VIL, t. XXXIIL.

(3) Sic: Art. 227 de la Cout. de Paris qui défend aux maris d’affermer pour plus de neuf ans les biens de leur femme. Nombreuses cout. dans le mème sens. — Art. 79 de l'Ordonnance de Blois qui défend aux principaux des collèges d’affermer pour plus de neuf ans les biens qui en dépendent,

pouvant se décomposer en trois périodes égales pouvait aussi très raisonnablement être considérée comme la du-

rée extrême d'un bail à ferme ordinaire.

20 Les Baux pour l'exécution desquels le preneur à pris

hypothèque.

Dans notre ancien droit, tout contrat passé devant notaire emportait hypothèque générale des biens de la partie obligée pour l'exécution de ce contrat (1). On peut donc se rendre compte des conséquences qu'aurait eues le triomphe de la théorie qui attribuait la réalité au bail garanti par une hypothèque : notre ancien droit aurait été rapidement conduit à consacrer le principe de la réalité du droit des preneurs. Mais. si elle n'a pas prévalu définitivement, cette doctrine enseignée par les glossateurs et les bartolistes (2) a du moins été suivie jusqu'à une époque relativement récente : elles’est trouvée incompatible avec la conception de l’hÿpothèque que nos jurisconsultes élaborèrent et qui s’écartait singulièrement de la conception romaine ; mais défendue pied à pied, elle n'a disparu que par des atténuations successives.

La doctrine des glossateurs et des bartolistes a sa base

(1) Loysel. Op. cit., liv. IL, t. VII, règ. 41. (2) Accurse : Ad legem Emplorem. — Bartole, Balde : Ad legem Emptorem.

dans la nature même de l'hypothèque romaine : celle ei est issue du gage; elle a constitué un progrès sur cette institution ; mais elle en a gardé les caractères essentiels. Aussi, l'hypothèque une fois créée, les jurisconsultes ont confondu ces deux modes de sûreté : Marcien dit en effet, qu'entre le gage et l’hypothèque, le nom seul diffère (1). Le progrès apporté par l'hypothèque, c'est de retarder jusqu'à l'échéance de la dette la mise en possession et le droit de rétention qui s'ensuit; mais en somme, le but de l’'hypothèque romaine comme du gage, c'est toujours l'obtention d’un droit de rétention sur la chose du débiteur ; les conventions permettant aux créanciers de garder cette chose ou de la faire vendre n'étaient que des conventions accessoires; elles n'étaient pas incorporées à l'institution. Si donc l'hypothèque a précisément pour but de donner le moyen au créancier de prendre possession de la chose pour qu'il puisse exercer le droit de rétention, il est évident que lorsque ce créancier détient la chose, il exercera ce droit de rétention, sans avoir besoin d'exercer l’action hypothécaire, jusqu’à complète exécution de l’obligation : ainsi le preneur, à raison de son hypothèque, peut retenir la chose louée jusqu'à l'expiration de son bail (2). Mais,

pour exercer le droit de rétention, il faut que le preneur

(4) Loi 5. D. 20, 1:

(2) Bartole : Ad legem Si centum. De condictione indebiti. Loi26, 4, D. 12, 6. — Sic : Masuer, op. cit., tit. 25, 43. — Antoine Fabre. Décade 24, Error 7 : De erroribus pragmaticorum.

soit en possession de la chose louée; aussi Bartole (1) conseille-t-il de faire insérer dans les baux la clause que le preneur est réputé en possession dès le moment du contrat ; il ajoute que cette clause est insérée très fréquemment.

Telle est la doctrine bartoliste qui trouve encore au seizième siècle un défenseur autorisé dans la personne du président Fabre; mais à cette époque, elle est déjà supplantée par une nouvelle doctrine qui, tout en maintenant en principe le droit de rétention du preneur muni d'une hypothèque, le restreint singulièrement dans son application : les auteurs et les arrêts distinguent suivant que le preneur a pris pour l'exécution du contrat une hypothèque générale ou une hypothèque spéciale : dans le premier cas, ils lui refusent le droit de rétention (2) qu'ils contiauent à lui reconnaître dans le second (3) : naturellement, les auteurs cherchent à justifier cette distinction par des

arguments tirés des textes romains; Guy-Coquille (4)

(1) « Ad legem Qui fundum. » Loc. Cond. Loi 32. D. 19, 2.

(2) Sic : Parlement de Grenoble, 17 mars 1554, rapporté par Joan. — De Cruce, sur la Q. 480 de Guy-Pape. Parlement de Paris, 4 juillet 4562, rapporté par Charondas. Réponses, liv, XIT, chap. Lv. — Parlement de Dijon, 23 février 1581, rapporté par Bouvot. Arrêts de Bourgogne, t. I, au mot « Bail à ferme ».

(3) Sic : Parlement de Paris, 31 juillet 4581, rapporté par Papon, arrôts, liv. X. tit. 3. — Parlement de Paris, 10 décembre 1604, rapparté par Charondas, loc. cit. — Parlement de Paris, 19 janvier 1606, rapporté par Charondas, loc. cit. — Parlement de Paris, 24 février 4632, rapporté par Bardet. Arrèts, t. IT, liv. [, chap. x.

(4) Institution au droit des Français. Question 202.

prétend la trouver formulée dans la loi 3, livre VIL titre VII du Code ; mais cette décision toute spéciale n’a aucune valeur en présence de l’ensemble des lois romaines qui reconnaissent le même droit sur la chose à tous les créanciers qui ont une hypothèque, qu'elle soit générale ou spéciale. La véritable raison de cette distinction est du reste donnée par ce même jurisconsulte : il remarque que si on dérogeait à la loi Emptorem chaque fois que le preneur a une hypothèque générale pour l'exécution du bail, on enlèverait tout effet à cette disposition en France, puisque les actes notariés y emportent hypothèque générale. Ainsi, cette doctrine est l’œuvre pratique de nos jurisconsultes coutumiers ; elle ne peut pas trouver un fondement sérieux dans le droit romain : aussi le président Fabre, interprète scrupuleux et éclairé des lois romaines, la combat-il énergiquement (1), d'accord sur ce point avec Dumoulin. Néanmoins, la majorité des auteurs (2) et la plupart des arrêts du seizième et du dixseptième siècle distinguent, au point de vue de l’application de la loi Emptorem, le preneur qui aune hypothèque spéciale, de celui qui a une hypothèque générale.

La doctrine que nous venons de signaler ne fait que

restreindre l'application du droit de rétention du preneur

(4) Antoine Fabre, Zoc. cit.

(2) Sic: Cujas. Commentaire sur l'édit. Sur la loi 420. D. iv. XXX, tit. 4. — Papon: Znstrument du premier notaire, liv. 11, p. 419, Charondas sur Bouteiller. — Note sur le tit. 62. L'art. 198 de la cout. de Bar renferme une disposition expresse en ce sens.

hypothécaire ; mais dès le commencement du seizième siècle, l'existence même de ce droit de rétention est contestée ; Dumoulin (1), pour le combattre, fait appel aux principes du droit romain : l’hypothèque, dit-il, est accessoire à l'obligation personnelle ; celle-ci étant éteinte, l’hypothèque s’évanouit. Ainsi, dans notre cas, lorsque l'acquéreur veut expulser le locataire en lui offrant des dommages et intérêts, l'obligation principale est éteinte ; car toute obligation personnelle se résout en dommages et intérêts. En somme, le droit de rétention n'existe, selon Dumoulin, que jusqu'à l'offre ou l’adjudication de dommages et intérêts. Cet auteur fait même observer qu'en France il ne faut pas maintenir le droit de rétention jusqu'à la liquidation ou au payement de ces dommages et intérêts ; ce serait là, dit-il, apporter une entrave gratuite au droit de jouissance du propriétaire au profit d'un simple détenteur ; seulement, jusqu'à leur payement, la chose reste hypothéquée au profit du preneur expulsé. Toute cette doctrine est fondée sur le principe qu'on ne peut pas obtenir l'exécution matérielle d’une obligation de faire. A l’appui de cette assertion, Dumoulin nous renvoie à la loi13 D. 43. 1 : «... in pecuniam numeratam cond?mnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus ». La nécessité de la condamnation pécuniaire dars la pro-

cédure formulaire ne pouvait pas changer la nature de

(4) Dumoulin: Sur La cout. de Paris, art. 43, glose 1, nos 108, 109, 410.

He DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE I

l'obligation; c'était une conséquence de la conception que les Romains s'étaient faite du rôle du juge et qui devait disparaître avec le système dont elle était un des caractères essentiels. Mais les romanistes du seizième siècle n'avaient pas à leur disposition les textes qui ont permis à la science moderne de déterminer l’évolution et les différents mécanismes de la procédure romaine : Dumoulin en donnant à cette loi la portée qu'il lui donne, partage le sentiment de tous nos anciens auteurs qui ont du reste transmis cette interprétation aux rédacteurs de notre Code civil (4). Dans l’état des sources du droit romain à son époque, la doctrine de Dumoulin était très rigoureusement déduite de ce droit. Elle avait surtout l'avantage d’être en harmonie avec la conception nouvelle de l'hypothèque : peu à peu, la convention permettant au créancier de vendre la chose hypothéquée pour se payer sur le prix qui n’était à Rome qu’une convention accessoire et facultative, s'était incorporée à cette institution ; elle finit par en devenir le but unique ; le caractère essentiel de hypothèque romaine, la mise en possession pour l'exercice du droit de rétention disparaît dans le droit français. Avec une conception semblable de hypothèque, un droit de rétention à l'encontre de l’acquéreur fondé sur une hypothèque du preneur ne peut être admis. Aussi, l'opinion de

Dumoulin déjà suivie par plusieurs arrêts de la fin du sei-

(4) Art. 4442.

zième siècle (1), est acceptée à partir du dix-septième siècle par la presque unanimité des auteurs (2). La doctrine définitive de notre ancien droit est déjà clairement résumée par Domat : le fermier muni d'une hypothèque et expulsé par l’acquéreur conserve son hypothèque sur l'héritage vendu et peut l'exercer contre l'acquéreur pour le payement des dommages et intérêts provenant de l’inexécution de son contrat de bail (3). En somme, en raison de son hypothèque il joint à l’action personnelle contre son bailleur l'action hypothécaire qu'il peut exercer contre

l'acquéreur (4).

(1) Parlement de Bordeaux, 7 février 1538, et Parlement de Toulouse, 47 septembre 1599, rap. par la Rocheflavin. Arrêts, iv. VI.

(2) Sic: Bretonnier. Sur Henrys, t. IV, p. 27. — Boutaric, /nstitutes. — Despeisses, t. I. Du louayge, section 5. |

(3) Les lois civiles dans leur ordre naturel, {. I, tit. 4, section 3, no 5. — Sic : Pothier. Du louage, no 291.

(4) Nous devons mentionner un cas où le droit de rétention du preneur a généralement élé admis dans notre ancien droit. Il s’agit du cas où ce preneur à fait des réparations à l’immeuble loué.

Sic : Guy-Coquille, op. cit., question 202. — Guy-Pape, 0p. cit., question 480. Leur opinion a été consacrée législativement : l’ordonnance de 1667, tit. 27, art. 9, déclare que celui qui est condamné à délaisser un héritage avec remboursement de ses impenses ne peut ètre contraint de le délaisser avant d’en avoir reçu le prix.