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Nous sommes cependant certain que le tuteur peut exercer seul et sans autorisation les actions possessoires. Nous nous fondons pour décider ainsi sur le caractère des actions possessoires et sur l'esprit général de notre législation en cette matière. |

Le caractère spécial des actions possessoires est de constituer des actes conservatoires qui, à raison de leur urgence, peuvent être accomplis même par des incapables. L’action possessoire, en effet, loin de compromettre un droit le sauvegarde. Il ne faut donc pas considérer l’action possessoire comme une action immobilière ordinaire; et en conséquence le tuteur pourra l’introduire sans autorisation.

Cette solution nous paraît d'autant plus exacte que le législateur l’a lui-même consacrée dans l’article 1428 en permettant au mari, administrateur des biens de la femme, d'exercer seul les actions possessoires, alors qu'il ne peut exercer les autres actions immobilières qu'avec le concours de la femme. |

Parmi les actions que le tuteur pourra ainsi exercer sans l'autorisation du conseil de famille, 1l faut citer les actions possessoires concernant les servitudes dont la possession réunira les conditions requises par les articles 23 C. pr. c. et 2229 C. c., et particulièrement la condition de non-précarité.

Que décider en ce qui concerne l’action en bornage?

Le bornage est une servitude (art. 646), mais l’action en bornage n’a pas le caractère d’une action possessoire, car le droit de réclamer le bornage n’est pas limité dans le délai d’une année, c'est un droit imprescriptible comme le titre de propriétaire. L'action en bornage a un caractère

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personnel en tant qu’elle a pour but l’accomplissement d'une obligation légale, celle de prendre part à l'opération de bornage ; mais le caractère de réalité emporte lorsqu'au cours des opérations de bornage il s’élève une contestation portant sur le droit même de propriété.

Aussi faut-il établir une distinction pour déterminer les pouvoirs du tuteur quant à l'exercice de cette action.

Si l’action en bornage n’a d'autre objet que de conserver à chacune des parties l'intégrité de son héritage, elle doit êtrecomptée au nombre des actes conservatoires et peut être exercée parle tuteur sans autorisation du conseil defamille.

Mais si, au contraire, une contestation s'élevait entre les parties sur le droit de propriété ou sur les titres qui l'établissent, nous considérerions l’action en bornage comme ayant le caractère d’une revendication, et dès lors le tuteur aurait besoin de l’autorisation du conseil de famille pour l'intenter (1).

Cette distinction est consacrée par l'article 6 $ 2 de la loi du 25 mai 1838 en ce qui concerne la compétence du juge de paix, et il nous semble logique de décider pour la capacité des parties à l'effet d'agir, ce que cette loi décide pour la compétence du juge à l'effet de statuer (2).

2° Actions que le tuteur ne peut intenter qu'avec l'autorisation du conseil de famille.

Ce sont toutes les actions immobilières autres que les actions possessoires, les actions en partage et les actions concernant l’état du mineur.

(1) Boarbeau, De la justice de pair, n° 252.

(2) Toullier, t. IT, n° 482,

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I. Actions immobilières. — Pour introduire une action en Justice relativement aux droits immobiliers du mineur, le tuteur a besoin d’une autorisation du conseil de famille.

Le but du législateur en exigeant cette autorisation a été de sauvegarder les intérêts des mineurs. Les actions immobilières étant en général d’une importance plus grande que les actions mobilières, à l’époque où fut rédigé le code civil, le législateur a cru prudent de prendre des garanties dans l'intérêt des mineurs.

Cette autorisation du conseil de famille est exigée quel, que soit le tuteur, füt-ce le père qui serait tuteur légal par suite du prédécès de la mère (art. 464).

Elle est en outre toujours exigée, Ainsi le tuteur ne serait pas dispensé d'obtenir cette autorisation si des parties majeures ayant le même intérêt que le mineur introduisaient une action immobilière dans laquelle ce mineur se porterait aussi demandeur. L'article 464 ne fait en effet aucune distinction. |

Au contraire, cette autorisation ne serait pas nécessaire pour continuer ou reprendre une action immobilière précédemment introduite. Nous ne sommes plus en effet dans les termes de l’article 464 qui a en vue une action à introduire, et non une action déjà introduite. <

Toute demande immobilière introduite sans l’autorisation du conseil de famille n’est donc pas régulièrement introduite. En conséquence, les tiers, qui ont été assignés par le tuteur, peuvent refuser de défendre à l’action dirigée contre eux, jusqu'à ce que celui-ci ait rapporté l’autorisation du conseil de famille. Ils le feront en opposant au

tuteur une fin de non-procéder basée sur le défaut d’autorisation (1).

Les tiers ont intérêt à opposer cette fin de non-procéder, car la demande n'ayant pas été régulièrement introduite, le mineur, au cas où il viendrait à perdre son procès, pourra attaquer plus tard la décision rendue, par voie de requête, civile (2). Et leur intérêt est d'autant plus grand, que le défaut d'autorisation constitue une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le mineur seul.

Après avoir obtenu l’autorisation d’intenter une action, le tuteur peut en poursuivre toutes les phases sans avoir besoin d’une nouvelle autorisation. Après un temps d'arrêt dans les poursuites, il peut les reprendre seul, demander. seul les différentes mesures d'instruction que comporte la cause. En un mot, il peut faire, dans l'intérêt de l'instance engagée, tous les actes qui rentrent dans les pouvoirs ordipaires d’un administrateur.

Il peut notamment demander l’interrogatoire sur faits et articles de la partie adverse, et formaliser une inscription de faux. Il pourrait même, dans les hypothèses pré-

vues par les articles 2275 du code civil et 189 du code de

(1) Aubry et Rau, $ 144, note 40, p. 465, t. L.

Quelques auteurs, entre autres M. Demolombe (t. VII, ne 745), pensent que c'est une exception dilatoire qu'on opposera dans ce cas au tuteur. Nous ne le croyons pas, car le but direct de lexception dilatoire est de faire obtenir un délai. Or, il n’y a aucune disposition de la loi accordant un délai au tuteur qui ne s’est pas muni de l’autorisation du conseil de famille. Il est vrai qu’en fait les tribunaux accordent toujours un délai au tuteur, mais c'est là une solution dictée seulement par l'intérêt du mineur et qui ne s'appuie sur aucun texte.

(2) Sie, Garsonnet, t. V, $ 1099. — Contra, Aubry et-Rau, t. I, P. 465, note 14.

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commerce, déférer le serment purgatoire dont parlent ces articles. La délation d’un pareil serment, qui ne peut pas détériorer la condition du mineur, n’a pas le caractère d'une transaction (1).

Mais s’il s'agissait d'actes de nature à compromettre le fond du droit, qui seraient du domaine de l’aliénation plutôt que de l'administration, le tuteur ne trouverait pas, dans sa qualité de représentant du mineur, les pouvoirs suffisants pour les consentir. Aïnsi le tuteur ne pourrait pas faire de son propre mouvement et sans provocation de justice des aveux de nature à compromettre les droits im mobiliers du mineur. Il ne pourrait même pas faire ces actes avec l'autorisation du conseil de famille (2).

Dé même le tuteur ne pourrait pas, même avec l’autorisation du conseil de famille, déférer au nom du mineur un serment litisdécisoire. Réciproquement, l'adversaire du mineur ne pourrait pas déférer un tel serment au tuteur, à moins que ce qui fait l’objet du serment ne fût un fait personnel du tuteur.

C’est que l’aveu ayant pour objet de rendre pire la condition de celui qui le fait, et pouvant entrainer la perte du procès, il faut l’assimiler à un acte de disposition, et exiger pour le faire l’homologation du tribunal.

Quant au serment litisdécisoire, il constitue plus qu'un acte de disposition, c’est une sorte de transaction qui intervient entre les plaideurs : la justice se trouve dessaisie, et le sort du procès est complètement remis à la partie à

(4) Aubry et Rau, t. I, p. 465. — Demolombe, t. VII, no 683. (2) Aubry et Rau, t. I, p. 466.

laquelle le serment est déféré. Aussi faut-il exiger les for-

malités de l’article 467 pour que le tuteur puisse le

déférer au nom du mineur (1).

Le principe en matière immobilière étant que le tuteur

doit avoir l'autorisation du conseil de famille pour introduire une action, il semble qu’en se reportant à la théorie générale sur la distinction entre les actions mobilières et les actions immobilières, il serait facile de savoir quand cette autorisation sera exigée.

Il y a cependant certains cas dans lesquels il y a doute pour savoir si l’action est mobilière ou immobilière, et si l’article 464 doit s'appliquer. |

Ainsi la surenchère peut, à certains égards, être considérée comme une voie judiciaire, et par application de l'article 464 le tuteur aura besoin de l'autorisation du conseil de famille pour la suivre. On peut aussi la considérer comme un moyen d'acquisition. Or le tuteur pouvant faire des acquisitions devrait pouvoir poursuivre une surenchère (2).

Nous pensons cependant que le tuteur ne peut pas faire une surenchère valable sans l’autorisation du conseil de famille (3). La surenchère nous apparaît surtout comme une voie Judiciaire.

L'action en réméré est une action immobilière, c'est un point qui ne saurait faire de doute, car elle a pour objet de faire rentrer dans le patrimoine un immeuble qui en était

(1) Aubry et Rau, t. VIII, p. 184 et 185 texte, ne 4 et note &. (2) Demolombe, t. VIT, n° 719.

(3) Aubry et Rau, t. LIL, p. 525, K 294, texte n° 2, lettre 6,

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sorti. Le tuteur aura donc besoin de l'autorisation du conseil de famille pour l’intenter. , |

L'action tendant à affranchir l'immeuble d'un mineur d'un droit de servitude est aussi une action immobilière pour l'introduction de laquelle le tuteur aura besoin d’être autorisé. On a contesté ici la nécessité de l'autorisation, parce que cette action tendant à affranchir un immeuble d'un droit de servitude, est plutôt une défense qu’une demande. Nous repoussons ce raisonnement et nous exigeons l’autorisation du conseil de famille, parce que l’exercice de cette action rentre évidemment dans le champ d'application de l’article 464, cet article ne distinguant pas les demandes ayant le caractère d’une défense des demandes ordinaires.

Des doutes se sont encore élevés sur la nature mobilière ou immobilière de l’action à fin de paiement du droit dans la mitoyenneté d’un mur appartenant au mineur. Ce qui a pu faire douter, c’est que le demandeur réclame une somme d'argent; l’action qu’on exerce semble donc à première vue être une action mobilière. Mais en allant au fond des choses on voit que la demande suppose l’abandon par le demandeur de la mitoyenneté du mur, il est donc évident que l’action est relative à un droit immobilier. Une transmission de propriété a eu lieu, et elle n’a eu lieu que sous la condition du paiement d’une somme d'argent’; or le propriétaire qui a été contraint de céder la mitoyenneté, se trouve sous ce rapport dans la même condition que celle d’un vendeur d'immeubles.

L'action en rescision d’une vente d'immeubles est une

action mobilière, a-t-on dit, parce que l’action en rescision