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capacité en sera diminuée s’ils succombent, il faut décider que ces actions doivent être dirigées à la fois contre les incapables et contre leur tuteur.

Ainsi la procédure de nomination de conseil judiciaire, comme celle d'interdiction, suppose nécessairement l'intervention de la personne qui en est l’objet (1). Ce n'est pas à dire que dans ce .cas le représentant du mineur, son tuteur, doive rester étranger à l'instance ; sa présence y est au contraire nécessaire pour lui permettre de prendre l'attitude qu’il jugera la plus conforme aux intérêts de l’incapable. Mais la mise en cause du mineur est indispensable, et dans une semblable instance il ne suffirait pas que le mineur fût représenté. IL faut que l'instance soit dirigée à la fois contre le mineur

et contre son tuteur (2).

(4) IL y a controverse sur le point de savoir si un mineur peut être interdit, ou pourvu d’un conseil judiciaire. Le projet de code civil contenait un article portant que «les mineurs émancipés pouvaient être interdits ». C'était rendre cette mesure de protection inapplicable aux mineurs non émancipés. Puis cette disposition fut supprimée, et nous n’avons aujourd’hui que l’article 489 pour trancher le débat. Nous croyons cependant qu'il ressort des discussions qui ont eu lieu lors de la confection de la loi, que l’article 489 statuit de eo quod plerumque fit, et qu'il s'applique non seulement aux majeurs, mais encore aux mineurs. Cette solution nous semble d'autant plus certaine que l’interdiction est le seul moyen d'arriver à la révocation de l'émancipation du mineur émancipé qui, malgré son aliénation mentale, n’a contracté aucun engagement excessif. Quant à la nécessité de l'interdiction pendant la minorité, elle se justifie par cette considération, qu'il peut y avoir intérêt à ne pas laisser un intervalle de capacité entre la majorité et la prononciation de l'interdiction.

La nomination d’un conseil judiciaire à un mineur se justifie par les mêmes considérations. (Art. 514.)

(2) Aubry et Rau, t. 1, p. 431. — Demolombe, t. VIT, n° 806. Paris,

La présence du mineur se comprend naturellement, car il s'agit de modifier en l’aggravant son état et sa capacité, et plus spécialement en ce qui concerne l'interdiction, il résulte de l’article 496 du code civil que celui contre lequel la demande en interdiction est formée doit être personnellement défendeur pour être interrogé. |

Quant à la présence du tuteur, elle est aussi indispensable, parce qu’on ne comprendrait pas que le mineur fût privé de ses conseils et de sa protection dans une aussi grave circonstance.

Une action en désaveu peut être intentée contre un mineur; elle le sera contre un tuteur ad hoc chargé de représenter le mineur, et la mère devra être appelée en cause (art. 318 C. c.). | |

La présence de la mère sera une garantie sérieuse pour l'enfant dont on conteste l’état, car nul mieux que la mère n’est à même de fournir des renseignements utiles à la défense, et d'établir ses relations avec le mari à l’époque de la conception. Mais si la loi exige la nomination d'un tuteur ad hoc pour représenter l'enfant dans l'instance, c’est que la mère, placée sous la dépendance du mari, n’a pas paru avoir une liberté suffisante pour défendre les intérêts de l'enfant.

Il peut se faire que l’action en désaveu soit dirigée contre un mineur qui a un tuteur. Il faut néanmoins décider, tant l’article 318 est formel, qu'il faudra nommer

à ce mineur un tuteur ad hoc pourle représenter, Le motif

31 janvier 1894. S. 1895, 2, 84. — Contra, Cass., 15 mars 1858. S. 58. 1, 653.

de cette décision se comprend d’ailleurs très bien : la loi a eu en vue l'intérêt de l’enfant contre lequel est dirigée l’action en désaveu, et elle a voulu qu'il lui fût choisi un tuteur spécial, qui pût agir en toute liberté dans la défense des intérêts qui lui seraient confiés.

Ce tuteur doit-il être choisi par le conseil de famille ou par le tribunal? La loi ne s’est pas expliquée à cet égard. D'après certains auteurs, c'est au tribunal qu'appartient cettenomination. Faire nommer ce tuteur par le conseil de famille, dit-on, c'est confier aux adversaires de l’enfant le soin de lui choisir un protecteur, car tous ses parents, soit paternels, soit maternels, sont intéressés pécuniairement au succès de l’action en désaveu qui, si elle réussit, exclura complètement l'enfant de la succession paternelle, et ne lui permettra plus de réclamer à la succession maternelle que les droits accordés par la loï, soit à un enfant naturel, soit à un enfant adultérin (1). |

Malgré ce motif, qui du reste nous paraît inexact, car presque toujours les parents maternels, loin de se laisser guider par l'intérêt pécuniaire, prendront la défense de la mère et de l'enfant, nous n'hésitons pas à dire que le tuteur ad hoc, dont parle l’article 318, doit être nommé par le conseil de famille, conformément au droit commun établi par les articles 406 et 407 du code civil. La loi n'ayant établi, dans notre cas, aucune dérogation à la règle générale,nousne croyons pas qu’on puisse s’en écarter, elil nous semblerait arbitraire de permettre au tribunal de désigner ce tuteur ad hoc. Bien plus, à défaut de texte prescrivant

(1) Demolombe, t. V, n° 166.

des formes particulières pour la nomination de ce tuteur ad hoc, le conseil de famille est seul compétent pour le nommer. Si bien que le tuteur ad hoc qui aurait été désigné par le tribunal, aulieu de l'être par le conseil de famille, pourrait se prévaloir de l’irrégularité de sa désignation, pour faire annuler une décision rendue contre le mineur qu’il représentait (1).

Le tuteur dont il s’agit ici étant un tuteur spécial, un tuteur ad hoc comme le dit l'article 318, il n’y a pas lieu de nommer un subrogé tuteur comme dans une tutelle ordinaire (2).

A part les défenses à une demande en interdiction et à une demande en dation de conseil judiciaire, qui exigent l'intervention personnelle des mineurs, et la défense à une action en désaveu, qui exige la nomination d’un tuteur spécial, le tuteur peut défendre seul à toutes les actions concernant le mineur.

Si une opposition d'intérêts surgit entre le tuteur et le mineur, ce dernier doit être représenté par le subrogé tuteur. Toutefois, malgré une opposition d'intérêts, le tuteur représenterait valablement le mineur s’il s'abstenait de faire valoir ses propres droits. Par exemple, le tuteur créancier du mineur le représenterait valablement dans un ordre ouvert sur ce dernier, s'il s’abstenait de produire pour sa créance (3). C'est qu’en effet la loi ne donne à l’incapable un représentant spécial qu'autant que les

(4) Sic, Cass., 24 novernbre 1880. J. du P., 1881, 4, 139.

(2) Demolombe, t. V, ne 172. |

(3) Cass., D juillet 1847. S. 1848, 1, 345. — Cass.,6 déc. 1852. S, 1853, 1, 76.

intérêts de cet incapable sont en opposition avec ceux .de son tuteur; or, si ce tuteur évite de faire valoir ses droits, l'opposition d'intérêts ne peut avoir lieu et par suite il n’est pas nécessaire de donner un représentant spécial à incapable.

Au lieu de surgir entre un tuteur et un mineur, l'opposition d'intérêts peut éclater entre le père, administrateur légal, et son enfant mineur. Celui-ci sera alors représenté par un administrateur ad hoc qui sera nommé par le tribunal, le conseil de famille ne fonctionnant pas sous l’administration légale.

Si la mère remariée a conservé la tutelle, nous avons vu que le mari étant cotuteur, tous deux gèrent ensemble la tutelle. Les actions que les tiers auront à exercer contre le mineur devront donc l'être contre la mère et le nouveau mari. F

Nous avons admis que le curateur au ventre ne pouvait faire que des actes conservatoires, il ne pourra donc pas, en principe, défendre à une action au nom de l'enfant à naître (1). Toutefois, dans certains cas, il pourrait se faire que des héritiers cherchent à s'emparer de la succession, ou qu'ils engagent une action qui tende à compromettre les intérêts de l'enfant à naître. Nous croyons que le curateur, dans l'intérêt de cet enfant, pourrait, s’il le croyait utile, intervenir dans les instances ainsi engagées, et y concourir pour la défense de ses intérêts (2). Il faut l’admettre, sans quoi les droits de cet enfant se trouve-

(4) Aubry et Rau, t. I, p. 561 texte et note 8. (2) Demolombe, t. VIT, n° 74.

raient réduits à néant faute de pouvoir être sanctionnés.

Tel est le mode de représentation admis par notre loi pour les mineurs non émancipés dans la défense. Ces incapables n'auraient pas qualité pour défendre seuls à une action. Etsi un tiers assignait un mineur seul, le Jugement qui inlerviendrait serait nul.

Toutefois, ce principe souffre une exception.

En matière répressive, le mineur peut défendre seul à une poursuite dirigée d'office contre lui.

C'estlà un point qui n'est pas contesté.

Mais que décider si une action civile est dirigée contre le mineur devant la juridiction répressive, en même temps que l’action publique ou séparément ?

Nous pensons que le mineur peut défendre seul, sans l'assistance du tuteur, à l’action civile dirigée contre lui en même temps que l’action publique. C’est qu'en matière de délits, la loi pénale ne distingue pas, entre les mineurs etles majeurs, au point de vue de la recevabilité de l'action. L'action publique est recevable contre le mineur sans qu'il ait besoin d’être assisté de son tuteur ; or l’action civile, quand elle est poursuivie en même temps et devant les mêmesjuges que l'action publique, est soumise aux mêmes règles que celle-ci, car elle n'en est que l'accessoire.

Si, au contraire, l'action civile est portée directement devant un tribunal civil, le mineur ne peut pas être assigné seul, il faut aussi mettre son tuteur en cause, parce qu'alors l’action civile, n'étant plus l'accessoire de l’action publique, obéit aux règles ordinaires des actions civiles.

L'opinion que nous émettons, en cette matière, nous paraît conforme aux dispositions du code d'instruction

criminelle, et notamment aux articles 445, 147, 159, 162, 182, 192, 358, 359 et 366 qui montrent que la loi ne fait aucune distinction entre le prévenu majeur ou mineur, au point de vue des formes de la poursuite; aucune disposition de ce code ne prescrit de mettre le tuteur en cause quand il s’agit de l’action civile. Il faut donc admettre que cette intervention n'est pas exigée, quand l’action civile en dommages-intérêts est poursuivie accessoirement à l’action publique (1).

Parmi les opinions contraires qui se sont formées, l’une ne nie pas qu'il y ait une différence entre les formes de la poursuite, suivant qu'il s'agit d'une action répressive ou d'une action civile. Mais, dit-on, dans cette opinion, il faut distinguer suivant que le mineur a 6t6 condamné ou acquitté. S'il a été condamné, il est évident que le tuteur ne devait pas être mis en cause, car c’est la répression d’un délit qui était poursuivie, il doit, au contraire, être mis en cause s’il est acquitté, car le fait imputable au mineur étant exempt de toute criminalité, c'est à tort qu'il a été traduit devant la juridiction criminelle.

Cette opinion ne nous semble pas soutenable, car on re peut savoir qu'après le jugement de l'affaire principale si le fait est ou n’est pas exempt de criminalité ; or, en pra-

tique, on n'aurait jamais le temps de mettre le tuteur en cause entre le jugement du délit et la décision qui doit intervenir sur l'action civile. Et puis c’est là une distinction qui n’est formulée nulle part dans la loi.

(1) Cass., 15 janvier 1846. S. 1846, 1,489. — Demolombe, t. VII, no 804. — Magnin, Trailé des minoriles, t. II, p. 491.

Une autre opinion prétend que le tuteur doit toujours être mis en cause, quand une action civile est dirigée contre un mineur, même dans le cas où cette action civile serait dirigée contrelui concurremmentavec l’action publique. Cette opinion prétend que l’article 3 du code d’instruction criminelle ne fait que donner aux tribunaux répressifs compétence pour statuer sur l’action civile, mais ne la dispense pas des formalités ordinaires de toute action civile, et qu'il est peu croyable que le législateur ait voulu priver le mineur de l’assistance de son tuteur, précisément devant la juridiction répressive où il peut être troublé par la plus grande solennité de cette juridiction.

Nous persistons cependant à soutenir que le tuteur n’a pas besoin d’être mis en cause lorsque l’action civile est poursuivie devant la juridiction répressive. Il est évident, en effet, que, dans notre cas, il y a une exception à la règle générale. La meilleure preuve c’est que devant la juridiction civile le tuteur figure seul, tandis que devant la juridiction répressive, quand il ne s’agit que de poursuivre le délit, c’est au contraire le mineur qui figure seul sans son tuteur. Or, quand accessoirement à l’action publique on introduit contre le mineur une action civile, on ne voit pas pourquoi on exigerait la présence du tuteur pour cette action qui ne concerne que les biens du mineur, alors qu'on ne l'exige pas pour l’action publique qui con- . cerne la liberté, l'honneur ou la vie du mineur.

Par exception il faudrait aussi admettre le mineur à défendre seul à une action par mesure conservatoire, Si personne ne prend la défense de ce mineur, il pourra faire

tous les actes utiles à sa défense, Mais comme, aux termes

de l’article 481 du code de procédure civile, une telle défense ne serait pas valable et pourrait donner lieu à requête civile, l'adversaire peut refuser de continuer le débat jusqu’à ce que le tuteur intervienne.

Mais, comme pour l’action civile exercée concurremment avec l’action publique, ce n’est là qu’une exception, et la règle c’est que le mineur défendeur ne peut pas figurer lui-même en justice.