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soit valable ou non, n'est pour rien dans la question de savoir si l’acte est ou non punissable. La convention et le combat lui-même sont des faits justificatifs de l’homicide qui dès lors change de face, qu'on le veuille ou non ».

Et Boitard et Villey ajoutent, qu’en dernière analyse, le duel est un fait coupable, mais qu’il est improbable que la loi ait voulu le punir comme un assassinat (1).

L’assassinat et le duel ne peuvent donc être assimilés, et c'est ce que la conscience publique, représentée par le jury, a toujours admis (2). « Les peines afflictives et infamantes ne sont pas de mise ici, elles qui sont réservées pour punir les passions basses el violentes, comme le meurtre, le vol avec aggravalion (3). »

On ne peut non plus réunir dans la peine les témoins d’un duel avec les complices d’un assassinat. La similitude n'existe pas plus entre eux qu'entre les auteurs principaux. Les témoins s'efforcent, en général, d'empêcher le combat, d'arranger les choses, et s'ils ne l’ont pas pu, ils arrêtent le combat en temps opportun; au contraire, le complice de l'assassin, loin de le retenir, l’excite, l’aide dans son crime et partage pleinement sa culpabilité.

Donc encore ici pas de ressemblance entre l'assassinat et le duel.

En somme, nous en arrivons à celte conclusion que le duel ne peut être puni comme l'assassinat et que notre législateur à été sage en ne les réunissant pas dans la répression. [l eût fallu, pour qu’on püt les assimiler, une disposi-

(1) Boitard et Villey. Droit criminel, p. 355.

(2) Voir dans le même sens Dufour, Revue de législ. t. XII, p. 308. — Michel de Bourges. Défense de Pesson.

(3) Exposé des motifs. Projet de loi de M. Taillandier, 1845. Revue Fœlix, 2, p.195.

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tion bien formelle du législateur. Il a gardé le silence, il a bien fait, puisqu'il ne voulait pas faire de loi spéciale. Sa faute est d’avoir systématiquement laissé de côté le duel, car si la conscience publique s'indigne de voir appliquer au duelliste les peines de l’assassinat, elle est également choquée de voir le duel, fait repréhensible moralement, complètement impuni.

Nous pourrions ajouter à tousces arguments historiques, juridiques, moraux et philosophiques, un argument tiré des inconvénients pratiques du deuxième système sur la répression du duel, mais il faut connaître ce système avant de l'apprécier et d’en montrer les inconvénients. C’est pourquoi nous renvoyons cette question après l'examen de la théorie que nous abordons maintenant .

2° La jurisprudence depuis 1837 et le deuxième système.

Le droit commun est applicable au duel. — Nous avons exposé le système qui a régné en maître depuis la promulgation du Code pénal de 1791, qui était admis par tous les auteurs les plus autorisés et consacré par la jurisprudence de la Cour suprème, résistant aux efforts que faisaient certaines Cours d’appel pour la faire revenir sur ses décisions si nettes et si fréquentes.

Le duel était donc absolument impunissable. Cependant la Cour de cassation, à chaque arrêt, constatait l’immoralité du duel et regrettait que le législateur n’ail pas cru devoir faire une loi spéciale sur le duel, puisqu'il ne l'avait pas prévu d’une manière particulière dans le Code pénal. D'un autre côté cette impunité absolue du duel, fait certainement repréhensible et qui avait encore quelque-

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fois à cette époque une issue fatale, froissait l'opinion publique qui s’étonnait que ce fait délictueux ne püt être atteint par aucune disposition pénale.

Il avait fallu renoncer à l’idée que les mœurs feraient justice de ce préjugé des anciens temps; et qu’il n'était besoin d'aucune disposition pénale pour le faire disparaitre.

C'est ainsi que les idées se modifiaient peu à peu. On avait essayé à plusieurs reprises, et nous le verrons plus loin, de combler cette lacune au moyen d’une loi spéciale. En 1819, en 1829, en 1832 et en 1835 des projets de loi avaient élé déposés. Mais ils n’avaient eu aucune suite et le duel, seul de tous les délits, demeurait impuni.

Il ne faut pas croire cependant que la jurisprudence de la Cour de cassation fût adoptée alors sans contestations. Le nombre assez grand des arrêts qu’elle rendit sur la question est une preuve que les Cours d'appel adoptaient souvent le système opposé.

L'arrêt du 8 janvier 4819 qui fut le fondement de la jurisprudence dont nous parlons avait été précédé d’un arrêt de la Cour de Montpellier, qui déclarait formellement que le duel était punissable d’après les art. 295, 296, 297, 302, du Code pénal qui punissent l'assassinat, le meurtre et les blessures (1).

Le 20 novembre 1828 (2) la Cour de Colmar jugea dans le même sens après la Cour de Metz et celle de Nancy qui avaient déclaré les principes du Code pénal applicables purement et simplement au duel.

Cet arrêt de la Cour de Colmar produisait tous les arguments que nous allons exposer et dont s’empara la Cour

(1) 30 octobre 1818. SV. 19. I. 114.

(2) 20 novembre 1828. SV. 29. IL. 7. CN. 9. 2. 156.

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de cassation quand elle revint sar sa jurisprudence en 1837. Il intervenait apeès un arrêt solennel de la Cour de cassation rendu sur un deuxième pourvoi. Il avait donc une grande importance,puisqu’à cette époque la troisième Cour à laquelle l'affaireétait renvoyée n'était pasobligée, comme actuellement, de juger dans le même sens que la Cour suprème. Celle-ci pouvait seulement en appeler au pouvoir législatif qui devait fixer le sens de la loi.

Celte résistance des Cours d'appel s'était donc pour ainsi dire perpétuée et plusieurs jurisconsultes appuyaïient cette résistance en présentant à leur tour des arguments nombreux pour prouver que le duel était compris dans les dispositions ordinaires du Code pénal.

La Cour de cassation de Belgique, qui jusqu'alors avait pleinement adopté le système de la Cour de cassation de France, rendit le 19 février 1836 un arrêt dans lequel elle revenait sur son ancienne opinion et déclarait le duel punissable comme un assassinat (1).

Le 30 juin 1836 (2), la Cour de cassation française eut à se prononcer sur une question de dommages-intérêts née du duel. Cet arrêt fut précédé d’un très éloquent réquisitoire du procureur général Dupin qui s'éleva très violemment contre le duel lui-même et émit l'opinion qu’il devait être poursuivi devant la Cour d’assises, car suivant lui, le jury était le meilleur juge en pareille matière. Il disait les avantages de cette comparution, et s’étonnait de l'impunité absolue accordée au duel. Il terminait en montrant son désir que la question fût soulevée nettement devant la Cour. I la traiterait alors devant celle-ci, et détruirait s’il était possible, « le

) Dalloz, 35, 2, 125. cass. belge.

(1 (2) S. V. Cass., 36, I, 732.

Andriveau à

UT es préjugé fatal qui a pu s'attacher à une jurisprudence trop peu réfléchie. »

L'occasion que demandait le procureur général ne se fit pas attendre. Le 29 janvier 1837, le sieur Pesson tua en duel le sieur Baron. Ce duel avait eu lieu dans les conditions ordinaires et nulle circonstance de déloyauté n’était relevée à la charge de Pesson. La chambre d'accusation de la Cour d'Orléans décida qu'il n’y avait lieu à poursuites par le motif que ce fait ne rentrait aucunement dans les disposiions des lois pénales en vigueur.

Sur pourvoi du ministère public, la question vint devant la Cour de cassation. « Ce fut, dit M. Cauchy, un jour mémorable dans nos fastes judiciaires, que celui où après dix ans de silence, allait se discuter de nouveau devant cette Cour agrandie et fortifiée par une loi récente (1), une question qui tant de fois résolue, semblait cependant encore indécise » (2).

Le procureur général Dupin profita de l'occasion qui lui était offerte de tenir la promesse qu'il avait faite l'année d’avant et prononça devant la cour un magnifique discours qui peut passer pour l'exposé le plus complet de la théorie qui fut désormais celle de la Cour de cassation, c’est-à-dire de l’application pure et simple au duel des principes généraux du Code pénal.

Nous allons analyser ce réquisitoire, voir tous les arguments qu'il invoque à l'appui de sa thèse et nous verrons qu’il adopte absolument la solution contraire au système qu'avait suivi jusque-là la jurisprudence.

(1) Loi du 4° avril 1837 qui organisait le pouvoir régulateur de la Cour de cassation.

(2) Cauchy, du Duel. I, 431.