CHAPITRE l

A^ntécédento lilstorlques et principes généraux.

3. Les sociétés de la haute antiquité, dont il nous est donné de connaître les institutions, nous montrent la famille unie dans la plus étroite solidarité, au point de vue des intérêts matériels aussi bien que dans Tordre religieux et dans Tordre social. Il n'entre pas dans le plan' de notre travail d'étudier en détail la législation de ces peuples; il convient cependant que nous signalions dans les institutions de la nation juive et dans celles de TInde ancienne quelques particularités, qui ont une grande importance, au milieu dès témoignages de tous les temps et de toutes les sociétés touchant les droits des enfants dans la famille.

4. Un des traits les plus saillants des mœurs du peuple hébreux est la grande importance qu'il attachait à la perpétuation des familles. Ce sentiment, dont la douleur d'Abraham et les lamentations de la fille de Jephté sont

un poétique écho, est surtout rendu saillant par l'institution du léviraty qui permettait à Ih veuve sans enfants de requérir son beau-frère de l'épouser. Ce n'est pas, en effet, dans une pensée de protection en faveur de la veuve que cette étrange loi prenait sa source ; elle avait pour but principal de procurer au mari défunt une descendance fastice, qui hériterait de ses biens et perpétuerait son nom dans Israël. On comprend aisément que des préoccupations qui portaient si fortement l'esprit et le cœur des Hébreux vers leur descendance, aient dû exclure le testament de leurs coutumes, et livrer entière- . mant les successions à leur cours naturel. Il y avait, d'ailleurs, une raison d'un autre ordre pour qu'il en fût ainsi : c'est que la division du sol opérée primitivement devait autant que possible échapper à toute cause de modifications.

5. Chez les hindous, la solidarité familiale repose sur une donnée religieuse, qui joue le rôle le plus considérable dans leur civilisation. Pour eux, la féHcîté céleste d'un homme ne peut être assurée que par les sacrifices funèbres de ses descendants. Chacun a donc le plus grand intérêt à laisser à ses enfants une fortune, qui leur permettra de satisfaire largement à la célébration des rites consacrés au culte des ancêtres. Mais ce n'est pas tout ; cette intervention religieuse des descendants n'est pas moins nécessaire à l'aïeul et au bisaïeul qu'au père ; d'où il résulte que les biens de la famille doivent être protégés en faveur de ceux qui ne sont plus. Aussi le père de famille n'a-t-il pas, sans le concours de ses enfants, le droit de disposer, même enlre-vifs et à litre onéreux, des biens qu'il tient de ses ancêtres, a Le père et le fils ont une égale propriété sur la terre acquise {)ar

legrand-père, » ditYâjnavalkya, (1) un des successeurs deManou, Je grand législateur deTInde. Bien plus, dans certains cas^ où le père se trouve constitué en état, au moins présumé, d'indignité ou d'incapacité, les enfants ont la faculté de le contraindre à partager avec eux les biens patrimoniaux.

Ces dispositions de la loi hindoue ont été critiquées, comme des empiétements du dogme sur la législation civile. Mais, dans toutes les sociétés antiques qui n'ont eu pour législateur qu'un philosophe, le dogme religieux, loin d'être la source de^ coutumes, n'en était qu'un produit, qui en devenait en même temps la consécration. Le légiste, en examinant les institutions que nous venons d'évoquer, ne doit donc y voir qu'une forte application de la notion de copropriété familiale. Il faut l'enregistrer soigneusement, car nous en retrouverons les principaux traits, reproduits avec une similitudetrès-frappante, dans les coutumes de nos ancêtres.

6. Nous ne dirons également que peu de choses des législations grecques, qui ne sont connues que très imparfaitement. A Sparte, le testament ne trouva pas place dans les lois de Lycurgue, dont le système pohtique et social se serait difficilement prêté à son usage. Il ne s'introduisit qu'à l'époque de la décadence de ïa nation, et la première exhérédation d'un fils y fut le signal d'une sorte de révolution législative. A Athènes, le testament fut inconnu jusqu'à Solon. Le célèbre législateur l'admit; mais il n'en permit Tusage, au moins en principe et sauf le cas d'indignité, qu'à ceux qui ne laisseraient pas d'enûmts. Isée, déclarant l'inutilité d'un testament qui

(1) A digest of hindu law on contracts and successions^ traduction du sanscntde Golebrooke, t. II, p. 159.

^igitized

institue les enfants du disposant, en donne cette raison caractéristique que le « testateur n'a pu laisser à ses enfant que des biens qui leur appartenaient déjà » (1).

7. Nous avions hâte d'arriver au droit romain, dont l'histoire offre de bonne heure, et pour une longue suite de siècles, un vaste champ d'études sur le sujet qui nous occupe.

« Uti legassit super pecunia tutelave suce rei itajus esto : » cette célèbre disposition de la loi des XII Tables est le plus ancien document du droit romain qui nous soit parvenu sur la matière. Il ei^t été impossible de consacrer en termes plus formels et plus absolus la toute-puissance testamentaire, sans contrôle et sans restriction, livrée au père de famille par la loi décemvirale. Pour bien apprécier la valeur et la portée de cette disposition, dans l'histoire de la réserve héréditaire, il est nécessaire de rechercher ses précédents, d'évoquer les circonstances au milieu desquelles elle a été édictée, et de constater le caractère général des institutions parmi lesquelles elle a pris place.

Malgré les efforts de l'exégèse moderne, la genèse de la société romaine est malheureusement peu connue, surtout au point de vue de la science juridique. Divers systèmes se sont offerts, pour reconstituer, au moins dans les grandes lignes, le tableau à jamais effacé des origines du peuple-roi. Un ingénieux et savant écrivain, M.Guérard, (2) nous montre une nation profondément divisée, dans ses lois et dans ses mœurs,par un dualisme d'une longue durée : d'un côté, les véritables fondateurs de Rome, qui en formèrent Taristocratie et aux-

(1) De Philoct, hered., § 28.

(2) Essai sur l'histoire du droit privé des Romains,

quels ne imnquait pas cette organisation pondérée de la famille qui contribue pour une si grande part à Tharmonie des sociétés; de l'autre, la foule, grossière et brutale, réfugiée dans Tasile ouvert par Romulus, qui conservait une forte empreinte de son caractère primitif. C'est à l'influence de cette plèbe, dont la loi des XII Tables fut un des premiers et des plus grands triomphes, dans sa lutte contre l'aristocratie, que serait due la disposition que nous venons de signaler.

11 est aussi facile de critiquer le système de M. Guérard que difficile de le remplacer d'une manière qui soit . entièrement satisfaisante. Nous nous garderons de tenter l'un ou l'autre. Notons seulement quelques particularités certaines.

On ne peut nier, par exemple, qu'à l'origine, les institutions des patriciens relatives au mariage ne les aient séparés des plébéiens. Ce contrat fut longtemps interdit entre les membres des deux ordres, puisque cette prohibition, consacrée par la loi des XII Tables, ne fut abolie qu'en l'an 309 de Rome, par la loi Canuleia. Pour les patriciens, le mariage était solennisépar un acte religieux M confarreatio ; pour les plébéiens, ce n'était que le résultat de simples conventions, dont la vente de la femme par son père fut longtemps sans doute le principal élément. En remontant plus haut encore, on ne trouverait d'autre fondement aux unions plébéiennes que des violences, dont l'enlèvement des Sabines n'est que le symbole, la légende, poétisée par les historiens latins. Celte origine de la famille plébéienne suffît à expliquer le caractère qu'elle garda si longtemps, qui ne s'atténua qu'à travers les siècles, et dont la loi des Tables XII fut la consécration législative.

Avant cette loi,. le testament privé proprement dit n'existait pas à Rome. L'ordre naturel des successions ne pouvait être dérangé légalement que par une sorte de loi spéciale, portée par le peuple réuni dans les comices curiates, et rendue sur la proposition de l'intéressé. En temps de guerre, cette assemblée était remplacée par l'armée rangée en bataille. Tels étaient les testaments calatis comitiis et in procinctu. Ces institutions étaientelles établies pour les seuls patriciens, à l'exclusion des patriciens? le bénéfice en était-il seulement interdit à ceux-ci en fait et en raison de l'impossibilité morale de se présenter devant des assemblées aristocratiques, où la plèbe ne figurait sans doute que pour former les clientèles des familles patriciennes? Au contraire, le testament calatis comitiis ri'était-il impopulaire qu'en raison de ses formalités et à cause de la rareté des occasions qu'il offrait à ceux qui voulaient tester, et cette animadversion était-elle partagée par toutes les classes? Il est bien difficile de donner des raisons péremptoires en faveur de l'une des réponses que suggèrent ces diverses questions. Toujours est-il que la Rome primitive ne connaissait, comme moyen de transmettre une hérédité par acte privé, qu'une vente fictive, faite par le disposant à l'héritier de son choix, et que l'institution législative d'un testament de ce genre ne fut que le produit d'une réaction, le résultat d'un triomphe remporté ou sur l'aristociatieou sur les anciennes coutumes.

8. Quoi qu'il en soit, d'ailleurs, la disposition des XII Tables qui remet au père de famille la faculté de faire à son gré et arbitrairement la loi de son hérédité, est en parfaite harmonie avec le caractère de la famille romaine telle qu'elle apparaît à cette épQque.

Soit qu'il faille repousser l'idée du dualisme social dont nous avons parlé, soit que les mœurs et les institutions plébéiennes l'aient emporté en toutes matières sur celles du patriciat, la famille romaine repose alors uniquement sur l'autorité omnipotente de son chef. Le lien du sang n'est qu'un des moyens de la former ; le lien de puissance est le seul qui lui soit essentiel. Le premier ne produit par lui-même que la cognatiorij qui entraîne à peine quelques conséquences légales, dans l'intérêt de la morale ; le second crée Vagnation, sur laquelle seule repose tout l'échafaudage de la parenté reconnue et réglée par la loi. Cette distinction est si profonde,, qu'à côté desJMstowup/f^, destinées à fonder la famille civile, les mœurs reconnaissent, et un jour la loi sanctionnera, un autre mariage, le concubinatus, d'où sortent des enfants indépendants de leurs pères, sut juriSy dès leur naissance. La filiation légitime ellemême perd ses effets civils par l'émancipation, et l'adoption suffit, au contraire, pour créer une paternité factice, qui se confond entièrement avec la paternité réelle. Le nom même de paterfamilias rt'a pas le sens qui se présente naturellement à notre esprit ; il désigne celui qui n'est point sous la puissance d'un ascendant, fût-il d'ailleurs seul à composer sa famille; et, par contre, l'auteur d'une nombreuse génératfon n'y a aucun droit, s'il se trouve encore au-dessus de lui un ascendant, naturel ou adoptif.

Une puissance si absolue et si arbitraire dans son principe ne peut qu'être sans bornes dans son exercice. Le père a droit de vie et de mort sur ses enfants, comme juge domestique, ou plutôt comme dotninus, comme maître de sa chose. Il peut exposer et vendre

— lèses enfants; à plus forte raison peut-il les priver de sa succession « Nec obstat, dit Paul, quod licet^eosexhepedare quos et occidere licebat. » (D., XXVIII, 2, De lib. et i, /. 11.)

Le caractère de ce pouvoir d'exhérédation est d'autant plus prononcé que le fils de famille qui est demeuré in potestate jusqu'à la mort de son père, n'a rien pu acquérir pour lui-même. Tout ce qu'il a gagné par son travail, toutes les libéralités dont il a pu être l'objet, sont devenus, par le fait même, la propriété du père. Les Romains du temps des XII Tables poussent jusque dans les conséquences les plus extrêmes l'idée de. copropriété familiale ; mais ils en attribuent ^exclusivement tout le profit au paterfamilias. Ainsi, à la mort de celui-ci, le fils qui n'a pas été exhérédé, n'a point la faculté d'opter entre l'acceptation et le refus de l'hérédité ; il en est iitvesti de plein droit, même à son insu et malgré lui, avec tous les droits et toutes les charges; il est hères suus et necessarius : étrange expression, qui, de quelque manière qu'on en veuille traduire la première partie, exprime énergiquement et la copropriété familiale et l'impossibilité pour l'enfant d'échapper à ses effets.

9. Le défaut d'équilibre entre les droits et les obligations du filiusfamilias^ îv^pph l'esprit des jurisconsultes romains. Ils comprirçnt qu'il était également contraire à la logique et à l'équité que la notion de copropriété, si constamment et si fortement opposée à l'enfant, après la mort de son père comme de son vivant, ne fut jamais invoquée à son profit. Cette donnée eut pour déduction que, pour priver ses enfants de ses biens, après sa mort^ il ne suffisait pas au père de famille

d'attribuer son hérédité à un étranger ; qu'il fallait, au préalable, que le père rompît l'effet de la copropriété familiale, en prononçant expressément l'exhérédatipn des enfants. En autres termes, le père de famille fut placé dans l'alternative d'instituer ou d'exhéréder expressément ses descendants.

Les jurisprudentes ou prudentes n'exerçaient, sous la République, qu'une autorité d'opinion ; leurs interprétations n'étaient point encore revêtues, comme elles le furent plus tard, d'une consécration officielle. Leurs innovations ne prenaient* donc racines que lorsqu'elles étaient confirmées par l'esprit public, ou plutôt lorsqu'elles avaient été suggérées par le progrès des idées et des mœurs. Il faut donc voir dans l'obligation, imposée au père de famille, d'instituer ou d'exhéréder ses enfants, le produit de la coutume, des mores, cette autorité législative si puissante chez les Romains.

L'omission des descendants par un testateur produisait, suivant les cas, des effets différents, sur lesquels nous n'avons pas à insister. Contentons-nous de mentionner que l'omission d'un fils rendait le testament injustum, illégal, et, par suite, le frappait de nullité et le destituait de tout effet. Pour les filles et les descendants de degrés inférieurs, quel que fût leur sexe, la sanction était dans leur concours avec les héritiers institués. Cette différence s'explique difficilement ; elle est en opposition avec le principe du droit romain qui appelle à la succession, dans une parfaite égalité juridique, tous les enfants placés en rang utile, quel que soit leur sexe ou leur degré.

10, Parallèlement à cette action des Prudents, il s'en produisit une autre, non moins importante, qui eut pour agent le préteur.

Soit que réleclion par le peuple parût revêtir ce magistrat d'un pouvoir discrétionnaire, soit qu'il n'y eût de sa part qu'une heureuse usurpation, le préteur romain, chargé de rendre la justice, jus dicere^ entreprit de compléteret, au besoin, de réformer la loi. Par l'édit qu'il publiait en entrant en charge, et qui faisait connaître {ediceré) les règles qui présideraient à ses décisions, il créa, à côté du droit civil, un autre élément législatif, ^ qui prit le nom de droit prétorien ou droit honoraire. 11 fit sentir particulièrement son action en matière de successions. C'est ainsi qu'il étendit le cercle trop étroit des héritiers ah intestat établi par le droit civil. Il alla plus loin, et corrigea la loi, en préférant certains proches parents à ceux que la rigueur du droit avait mis à la place des héritiers du sang. Ces divers effets étaient obtenus par des décrets du magistrat, qui envoyaient les parents protégés par lui en possession des biens héréditaires. Ces possessiones bonorum étaient de dififérentes natures, suivant les cas auxquels elles s'appliquaient. Nous n'aurons à en mentionner que quelques-unes.

Les enfants qui se trouvaient hors de leur famille naturelle, par l'effet d'une émancipation ou par un des modes compris dans le droit civil sous le nom de* capifis deminutioneSj avaient profité les premiers, pourvu qu'ils fussent demeurés ou redevenus citoyens, des extensions données par le préteur aux classes des successeurs ah intestat. En Tabsencod un testament, ils étaient appelés en premier ordre à la succession, et recevaient à cet effet la possessio unde liheri. De là à contraindre le père de famille à les instituer ou à les exhéréder formellement, comme les enfants restés en puissance, il n'y avait qu'un pas. Le préteur le fit, et il donna la possessio

contra tabulas testamenti à ceux de ces enfants qui avaient été omis. Il est à peine utile de faire ressortir la gravité de ces innovations, qui ne tendaient â rien de moins qu'à modifier profondément le caractère même de la famille romaine^ en donnant à la parenté naturelle le même effet utile qu'à la parenté civile. Pour arriver à ce résultat, le préteur considéra l'émancipation comme non avenue. Mais cette fiction elle-même ne s'adaptait pas à toutes les situations favorisées. Aussi la véritable explication des innovations du préteur est-elle dans' Yhonor sanguinis^ que le progrès des mœurs reconnaissait de plus en plus.

Dans le cas où la mise hors de la famille naturelle avait lieu par adoption, la tâche du réformateur était plus compliquée que dans les autres. Tant que Tadoplé de* meurait dans sa nouvelle famille, l'équité ne réclamait pas qu'il fût admis aux droits héréditaires dans sa famille naturelle. Ce n'était donc que lorsqu'il était sorti, par émancipation ou autrement, de la famille adoptive que les dispositions du préteur lui profitaient. Or il y avait un cas où la protection de TÉdit était impuissante à sauvegarder ses intérêts légitimes : c'était celui où l'adopté n'était émancipé qu'après que Thérédité de sa famille naturelle avait été attribuée à son détriment. En effet, le préteur ne pouvait plus l'appeler à l'hérédité de la famille naturelle, puisqu'elle avait été transmise irrévocablement, ni à celle de la famille adoptive, puisque l'émancipation avait rompu le lien civil qui l'y avait attaché et qui, après sa destruction, n'avait rien laissé derrière lui. Il ne fut paré à cette éventualité que par les lois de Justinien qui, comme nous le verrons plus loin, transformèrent complètement l'institution de l'adoption.

1 ] . Les juriconsulles romains n'allèrent pas plus loin queTobligalion d'instituer ou d'exhéréderles descendants dans les déductions à tirer du principe de la copropriété familiale. Paul, après avoir établi ce principe, dans les termes les plus explicites et les plus frappants, ajoute ces paroles, que nous avons déjà citées : « iV^c obstat qiiod licet eos exheredare qiios et occidere licebat. » On peut remarquer que le raisonne ment du jurisconsulte n'est ,pas i^'goureux, puisqu'il explique le droit du père d'exhéréderses enfants, malgré la copropriété de ceux-ci sur ses biens, par une analogie qui n'existe plus : licebat! L'omnipotence du père de famille, dont la faculté d'exhéréderses enfants n'était que le corollaire, n'est plus, aiLtempsde Paul, et pourtant cette faculté subsiste encore. 11 faut reconnaître, d'ailleurs, que l'app lication exacte du principe de copropriété familiale eût conduit trop loin, surtout dans une législation qui n'établissait pas de distinction entre 'les biens patrimoniaux et les acquêts. Plus rigoureuse pour le père que la loi hindoue, elle lui eût interdit de disposer des biens acquis par son propre travail. Les Prudents eurent donc recours à un expédient, qui est l'objet principal de cette partie de notre travail : ils supposèrent , ou plutôt ils admirent que celui qui exhérède ses enfants sans juste cause n'est pas sain d'esprit. En conséquence, ils estimèrent qu'un testament ainsi fait doit être tenu pour nul. C'est pour l'application de cette théorie que fut instituée la Querelainofficiosi testamenti , accordée aux enfants dépouillés injustement de toute part notable dans Thérédité de leurs ascendants. Nous allons, dans le chapitre suivant, en étudier le caractère et Torganisation.

1 ! bis. Il est toujours difficile de fixer une date à Tintro-

duction d'une jurisprudence qui ne s'est établie que par le progrès des mœurs et de l'opinion. Il n'est pas étonnant que répôque précise où remontent les deux innovalions des Prudents que nous avons signalées demeure incertaine. C'est dans des documents de la fin de la République qu'elles apparaissent l'une et l'autre pour la première fois. La nécessité d'instituer ou d'exhéréder les descendants est visée, comme un principe incontesté, dans une décision du célèbre Caïus Aquilius Gallus, qui fut collègue deCicéron dans la préture, en Tan 687 de Rome. Quant à la Querela inofficiosi testamenti^ les premières traces s'en trouvent danslesouvrages deCScéron(l).