SOU

ajouter le mot «seul » (1); ce serait plus douteux pour la simple stipulation du droit de retour, sans autre explication.

2° Stipulation du droit de retour pour le cas de prédécès du donataire et de ses descendants. Le retour ne s'opèrera qu'autant que le donataire et tous ses descendants seront morts avant le donateur.

3 Stipulation du droit de retour pour le cas de prédécès du donataire sans enfants. La condition est défaillie si le donataire a des enfants au jour de sa mort. Peu importe que ces enfants viennent ensuite à décéder avant le donateur, ou qu'ils renoncent à la succession de leur père (2).

Dans ce cas, l'existence d’un enfant adoptif du donataire, au moment du décès de celui-ci, n’empêcherail pas la clause de retour de produire son effet, si toutefois l'adoption était postérieure à la donation. Il faudrait aussi considérer l'enfant naturel reconnu postérieurement à la donation comme n’apportant pas d’obstacle à l'exercice du droit de retour. [l y a, d’ailleurs, Ià une question de fait plutôt que de droit que le juge tranchera en cas de constatalion. Il s'agit de rechercher qu'elle a élé, sur ce point, la volonté des parties contractantes ; les termes dans lesquels la clause est conque fourniront le principal élément de décision.

(1j Cass-10novembre 1875, D, 7642806 40:

(2) Contra : Demante et Colmet de Santerre, IV, n° 93bis2.

En

Renonciation. - Le donateur peut renoncer expressément ou tacilement à l'exercice du droit de retour, même avant l'ouverture de ce droit. Vamement se prévaudrait-on, pour soutenir le contraire, de la maxime : Quod quis, si velil habere, non potest, ei renunliare non polest. Cette maxime, exacte lorsqu'il s'agit d'éventualités purement légales, telles que des espérances de succession ou une prescription non encore accomplie, ne s'applique point à des droits conditionnels fondés sur une convention. Les droits de cette nature existent comme tels dès avant l'événement de la condition et sont susceptibles de faire l'objet d'une renonciation comme d'un transport.

Le père qui, après avoir fait à un de ses enfants une donation en avancement d’hoirie, avec réserve du droit de retour, a compris les biens ainsi donnés dans un partage anticipé auquel il a ultérieurement procédé, doit être considéré comme ayant tacitement renoncé à son droit de retour, alors surtout que le lot assigné à l'enfant donataire ne se compose pas des mêmes biens qui faisaient l'ob-

jet de la donation. Le concours du donateur à la

vente des biens donnés emporte, en général, renonciation au droit de retour non seulement dans l'intérêt de l'acquéreur, mais encore dans celui du donataire. Au contraire, le concours du donateur à uné constitution d'hypothèque faite par le donataire n’emporte, de sa nature, renonciation au droit de retour qu’en faveur du créancier hypothè-

caire.

SECTION IV

Substitution

La substitution fidéicommissaire est une disposition par laquelle un donateur ou un testateur charge une personne qu'il gratifie en premier ordre de conserver pendant loute sa vie les biens faisant l’objet de la donation ou du iegs, et de les rendre, lorsqu'elle mourra, à une autre personne gratifiée en second ordre, si celle-ci se trouve

vivante et capable à cette époque.

S 1. Historique.

L'origine des substitulions se trouve dans le droit romain. En principe, le fidéicommis avait pour objet de faire passer tout ou partie des biens du testateur à une personne qui ne pouvait être instituée directement.On choisissait, pour cela, un intermédiaire en priant le fiduciaire de restituer les biens au fidéicommissaire qui était le véritable bénéficiaire du fidéicommis. L'obligation du fiduclaire était une obligation de conscience ; il ne pouvait être contraint d'exécuter la charge de rendre. Ce fut Auguste qui, le premier, rendit la restitution du fidéicommis obligatoire. Elle devait s'effectuer, du reste, immédiatement ou très rapidement. Mais, plus tard, on admit le fiduciaire à

conserver la possession et la jouissance des biens pendant un certain temps ; puis, l'exécution de la charge de rendre put être reportée à la mort du fiduciaire ; enfin, on autorisa le fidéicommis perpétuel dans une famille, avec clause d'inaliénabilité. La novelle 159, chapitre LL, limita toutefois à quatre générations la validité de la clause d'inaliénabilité En droit romain, le fidéicommissaire ne faisait jamais naître qu’une créance, qu’à la vérité le droit classique récent a assurée contre les aliénations du grevé en donnant au fidéicommissaire une missio in possessionem rei contre les tiers acquéreurs de mauvaise foi (1). Cette missio in rem fut abolie par Justinien (2).

Dans l’ancien droit français, les fidéicommis post mortem, que nos jurisconsultes désignaient sous le nom de substitutions fidéicommissaires, ou plus simplement de substitations, prirent un développementconsidérable qui fut la conséquence des mœurs et de la situation économique de l'époque. On ne connaissail guère, en effel, dans l'ancien Lemps, d'autre richesse que la terre et les droits d’ainesse et de masculinité étaient insuffisants pour la conserver dans les grandes familles. Le chef trouvait dans le fidéicommis post mortem un moyen facile d'empêcher la dilapidation de la fortune et de maintenir indéfiniment l'éclat du

(1) Paul, sent. 4, 1,15; D, 31, Il, De leg., 89 87. (2) C, 6, 43, Com. de leg., 38 2.