Dans l’art. 24 de la loi de 1863, il y avait

deux dispositions relatives, l’üne aux formalités de

constitution, l’autre aux formalités de publicité; il

était naturel et juste qu'il y eût deux sanctions applicables distributivement à l’un et à l’autre cas. Plus tard, quand on a fait la loi de 1867, on a reporté plus loin la seconde règle de l’art. 24 de Ja loi de 1863 et on a oublié d’en faire autant de sa sanc-

tion écrite dans l’art. 25, en sorte que celle-ci a

passé dans l’art, 42 de la loi de 1867. Faut-il en conclure qu’elle soit devenue applicable à l'art. 41 et que les administrateurs soient responsables de la

nullité de la société survenue pour vice de consti-

lution? Nous ne le croyons pas. D'ailleurs nous

trouvons dans les dispositions qui concernent les

sociétés anonymes un argumont d’analogie, qui

serait peut-être insuffisant s’il était seul, mais qui

fortifie heureusement les autres.

295. — L'art. 6 de la loi de 1867 déclare que les mémbres du premier conseil de surveillance d’une société en commandite par actions doivent, en entrant en fonctions, vérifier si toutes les formalités constitutives ont été observées conformément à la loi, et l’art. 8 ajoute que si la société vient à être annulée pour vice de constitution, ces membres du premier conseil de surveillance pourront être déclarés responsables du dommage résultant de l’annulation de la société; et la disposition est juste, car là où il y a un devoir, il doit y avoir une sanction, une responsabilité. |

226. — Mais en matière de sociétés anonymes, la situation est différente; les premiers administrateurs ne sont pas tenus en prenant leurs fonctions de vérifier l’exact accomplissement des formalités constitutives et, dès lors, ils ne sauraient être déclarés responsables sans un texte formel el précis. Cependant nous accordons que cet argument ne saurait être péremptoire à lui seul,

mais il corrobore les autres arguments fournis.

227. — La jurisprudence a été à peu près unanime à adopter l'opinion adverse. Pour elle, lorsque la société est nulle, sont responsables solidairement les fondateurs et les premiers administrateurs (1); et la plupart des arrêts donnent cette solution comme nécessaire et évidente sans prendre la peine de la fortifier par des arguments : « Attendu que l’art. 42 de la même loi, dit la Chambre des requêtes de la Cour de cassation, déclare solidairement responsables envers les tiers, au cas où la nullité a été prononcée en vertu des articles ci-dessus visés, les fondateurs de la sociélé el les administraleurs qui étaient en fonctions au moment où la nullité a été encourue (2)... D

228. — Néanmoins nous maintenons qu'il y a là une fausse interprétation et que les premiers administrateurs ne devraient jamais être déclarés solidairement responsables des nullités prévues par l’art. 41. Cependant, nous concédons volontiers qu’une pareille solution ne serait pas injuste, car

il est consciencieux pour un administrateur de

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chércher à s’éclairer sur la situation véritable et sur l’état juridique de la société à la tête de laquelle il est mis; mais nous répétons qu'on ne peut rien décider sans texte, et que les textes actuels ne disent pas ce qu'on leur fait dire.

929. — Ilest vrai de dire que notre interprétation est plus rigoureuse pour les fondateurs, qui devront porter seuls la charge de la responsabilité, sans pouvoir, grâce à la solidarité, la partager avec les administrateurs.

230. — Notons, enfin, que dans le cas, d’ailleurs le plus fréquent, où ce sont les fondateurs qui prennent les fonctions de premiers administrateurs, la difficulté disparaît en pratique, puisqu'ils sonl seuls à être responsables.

231. — Quant aux personnes qui ont assisté les fondateurs en qualité de co-auteurs où de complices, y à-t-il lieu de leur faire partager la responsabilité solidaire des fondateurs? Nous avons vu cette question en traitant de la personne des fondateurs. Rappelons que seuls peuvent être soumis à l’art, 49 ceux qui présentent les caractères de fondateurs, et que les autres ne sont responsables que dans les limites

du droit commun, par application des art. 1382, 1383, Code civ. 59, 60, Code pén.

232. — En principe, tous les fondateurs sont responsables. L'art. 42 le dit formellement et n'admet pas d’exceptions. Tous ceux qui ont participé à la constitution de la société doivent subir la charge de la responsabilité solidaire. f

Cependant, si un fondateur prouvait que non seulement il n’a pas participé à la constitution vicieuse de la société, mais encore que c’est par suite d’une fraude dirigée non seulement contre les actionnaires, mais encore contre lui-même que cette société a été irrégulièrement constituée et qu'il ne lui a pas été possible de découvrir cette fraude, pourrait-on le | poursuivre solidairement avec ses co-fondateurs?

Sans aucun doute, si on voulait appliquer la loi à. la lettre, car son texle est formel et ne souffre pas d'exception; mais nous n’hésitons pas à dire qu’on violerait manifestement son esprit.

Elle envisage en effet le cas général normal, celui où tous les fondateurs ont collaboré à l’œuvre commune, ayant tous le même but, le même objet, et elle les frappe solidairement, précisément à cause de ce travail en commun, les donnant tous aux actionnaires et aux tiers comme garants responsables des nullités qui leur incombent. Mais dans le

cas particulier qui nous intéresse les circonstances

sont absolument différentes : le fondateur en question, non seulement n’a pas collaboré à l’irrégularité, mais c’est contre lui qu’elle a été commise, par suite de machinations dont il a été la première victime. Serait-ce juste de le condamner solidairement avec ceux qui ont abusé de lui? Ne serait-ce pas absolument contraire à l'esprit de la loi? Celle-ci a décidé pour le cas général, mais n’a certainement pas slatué . pour ce cas particulier qui sort absolument de son cadre. C’est d’ailleurs l’opinion de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation (1) qui a statué dans notre sens sur le seul cas de ce genre que nous ayons rencontré dans la jurisprudence :

« … Attendu qu'il ne résulte ni des faits constatés par l'arrêt attaqué, ni des procès-verbaux d'assemblées générales visés dans la rédaction dudit arrêt, que le défendeur éventuel ait assumé un autre rôle que celui de simple actionnaire; qu’eût-il été fondateur, la Cour d’appel a déclaré non seulement qu'il était étranger à la fraude qui a donné lieu à l’annulation de ladite société, mais encore qu’en fait il ne lui avait pas été possible de découvrir cette fraude

commise clandestinement par d’autres... »

(1) 30 janv. 1893. D. 93, 4. 224.

Mais c’est là la seule circonstance où il semble possible de décharger un fondateur de la responsabilité solidaire de l’art. 42.

233. — C'est ainsi que celui qui s'est fait représenter par un mandataire est responsable des faits el gestes de ce mandataire, à moins qu'il ne prouve, ce qui est de droit commun, que ce mandataire a outrepassé les termes de son mandat (1).

234. — Bien plus, un fondateur ne pourrait pas se dérober en alléguant qu’il n’a pas participé aux faits incriminés, s’il est établi que son abstention provient de sa négligence, où même de la confiance qu'il a témoignée à l’un ou quelques-uns de ses collègues. L'art. 42, en effet, n’est que l’application à un cas particulier des principes généraux sur la réparation des dommages causés à autrui, et ces principes punissent non seulement la faute active, mais encore la faute passive, la faute d'inertie (art. 1382, 1383).

235. — Les fondateurs ne pourraient même pas exciper de leur bonne foi, car l’art. 42 est général et absolu, et ils ne seraient pas admis à prouver que, par exemple, ils s’en sont remis à leurs collègues à

(1) D. 89. 1. 68. Gaz. des Tribunaux, 1? janv. 1899. (2) Supra, p. 83.

propos d’une déclaration de versement contraire à la réalité, à moins toutefois qu'ils ne puissent établir, comme nous l'avons dit plus haut, qu'une fraude a été commise contre eux, dont il leur a été impossible de s’apercevoir. « Considérant, dit la Cour de Lyon, dans l'affaire Savary, que la nullité est imputable à tous les fondateurs qui ont fausse: ment déclaré que le quart était versé; que si, parmi eux, quelques-uns, tels que Charvet, de Bongars et Montel, s’en sont rapportés à leurs collègues, la nullité ne leur en est pas moins imputable; que la loi n’a pas entendu atteindre seulement la mauvaise foi ou la connivence, mais que, pour assurer l’exécution des prescriptions légales, elle a voulu, de la part de chaque fondateur ou administrateur, une vérification sérieuse, que ce n’était rien vérifier que de s’en rapporter à Savary...; que la négligence a été d'autant plus coupable que la simple lecture de la liste de souscription leur aurait révélé certains noms d’aclionnaires qu'on pouvait difficilement supposer avoir souscrit au nombre considérable d’actions qui leur était attribué s'ils devaient en effec-

tuer le versement en espèces (1)... »

236. — Enfin, comme les prescriptions de la loi de 1867 sont d'ordre public et n’admettent pas de conventions contraires, des fondateurs ne pourront pas être admis à prétendre, pour dégager leur responsabilité, que l’assemblée générale ayant eu connaissance de déclarations irrégulières, les approuva néanmoins et passa outre en constituant définitivement la société par la nomination des administrateurs. « Attendu, dit la chambre des requêtes de la Cour de cassation, que S..., V... et B... ont déclaré... que les actions nouvelles étaient entièrement souscrites; que le même jour, l'assemblée générale, après avoir eu connaissance de cette déclaration, qui était inexacte, vota la constitution définitive de la société en nommant les administrateurs; que H..., S... et V.…, en faisant une déclaration inexacte, relativement à la souscription de la totalité du capital social, en ne faisant pas procéder à la vérification de tous les apports; que T..,, D... et K..., en ne contrôlant pas le montant des souscriptions, ont

commis une faute complexe... »