Y. Mechem, Public Offices and Officers, n°s 591 et

Il y a là tout au plus quelques difficultés pour l’application aux cas concrets 5.

Ceci posé, la jurisprudence décide que lorsque le devoir fonctionnel existe vis-à-vis de la collectivité, aucun particulier n’a droit à exiger l’exécution de la fonction ou une modalité d’exécution. Ainsi, dans l’exercice de ces fonctions, il y a irresponsabilité de l’agent. Par contre, cette responsabilité existe lorsque la fonction implique un devoir vis-à-vis du particulier lésé, parce qu’alors ce particulier a un droit sur l’exécution de la fonction.

Avec le second point de vue — la fonction envisagée par rapport à l’agent — on arrive à distinguer les devoirs ou pouvoirs discrétionnaires ( discretionary ) et ceux désignés par le terme — intraduisible en français — de minisierial 6. La distinction se déduit, en effet, d’un certain caractère propre reconnu à la compétence du fonctionnaire.

Le devoir ou pouvoir est dit discrétionnaire lorsqu’il est laissé à la libre appréciation du fonctionnaire de décider s’il doit agir ou s’abstenir, ou bien encore, lorsqu’étant obligé d’agir, il possède encore la même liberté d’appré-

5. Voici quelques exemples pour montrer comment la jurisprudence applique ce critérium de distinction. Sont considérés comme : 1° Devoirs vis-à-vis de la collectivité : le devoir d’un gouverneur d’Etat d’assurer l’application des lois ou de nommer des fonctionnaires dignes et capables; le devoir des membres de la législature de faire des lois justes et utiles; le devoir des autorités de voirie d’ouvrir des chemins en vue de satisfaire l’utilité publique. — 2° Devoirs visà-vis d’un particulier : les devoirs d’un shériff ou d’un constable vis-à-vis des plaideurs; les devoirs d’un contrôleur d’élection vis-à-vis des électeurs; les devoirs des autorités de voirie pour l’exécution des travaux des routes vis-à-vis de leurs usagers.