V. Mechem, publ. Offices a. Officers, n

Le mot discretionary n’est pas le seul employé aux Etats-Unis pour désigner les devoirs discrétionnaires. On trouve, en effet, fréquemment dans la jurisprudence une autre terminologie : on s’y sert du qualificatif judicial, quand il s’agit des fonctionnaires judiciaires, et Quasi- judicial, pour les autres. Cette terminologie s’explique par ce fait que les devoirs des juges sont considérés comme ayant au suprême degré le caractère discrétionnaire. C’est ainsi qu’on a fait du mot judicial qui strictement signifie judiciaire, le synonyme de discrétionnaire. D’ailleurs, on trouve même dans certains arrêts, le qualificatif judicial employé indistinctement pour tous les fonctionnaires.

ciation quant au choix des moyens d’exécution. Le devoir est donc discrétionnaire, tantôt pour l’exécution elle-même, tantôt seulement pour les modalités de l’exécution.

Quant au devoir ou pouvoir mimsterial , il est caractérisé par les traits exactement contraires de ceux du précédent. Pour qu’il y ait devoir ministerial il faut que ce devoir existe vis-à-vis d’un particulier déterminé et que l’agent qui en est chargé n’ait aucune liberté d’appréciation, soit quant à l’exécution elle-même, soit quant aux modalités d’exécution. En d’autres termes, le devoir est ministerial quand l’exécution ou certaines modalités d’exécution sont imposées d’une façon impérative au fonctionnaire par rapport à un particulier, soit par le droit, soit par un statute , soit par l’ordre d’un supérieur hiérarchique. On exprime encore les mêmes idées en disant que le devoir ministerial implique pour le fonctionnaire une compétence dont l’exercice est lié vis-à-vis d’un particulier déterminé 7.

Cette distinction permet encore de décider quand le particulier a droit à l’exécution et quand, par suite, il y a responsabilité civile du fonctionnaire. Au cas de devoirs ou

7. La distinction entre pouvoirs discrétionnaires ou judicial et pouvoirs ministerial est ainsi précisé dans l’arrêt Grider v. Tally (1884, 77, Alabama, 422) (v. Goodnow, Cases on Officers, p. 551) : « Le pouvoir judicial est la compétence attribuée à un tribunal, à un fonctionnaire ou à une personne morale, d’examiner et de déterminer si des droits personnels et réels ou la capacité de faire un acte, sont de nature à être reconnus. L’acte officiel, résultat de ce jugement ou de cette libre appréciation est un acte judicial. Le devoir est ministerial si la loi exige son accomplissement, prescrit et fixe le moment, la manière et la circonstance de cet accomplissement, et cela, avec une telle précision que rien n’est laissé au jugement ou à la libre appréciation. L’acte officiel, résultat de l’accomplissement d’un certain devoir déterminé provoqué par les faits fixés et désignés, est un acte ministerial ».

Sur la notion du devoir ministerial, v. Goodnow, Droit administr., p. 327 et s. — Pour d’autres définitions de ce devoir, v. Mechem, Publ. Offices a. Officers, p. 442, n» 657, note 3. — Les diverses définitions qu’on trouvera là ne se contredisent pas l’une l’autre quoique différentes parce qu’en somme chacune ne contient que des conséquences particulières de l’idée générale indiquée plus haut et qui nous semble être la caractéristique essentielle du devoir ministerial.

pouvoirs discrétionnaires, le particulier n’a aucun droit. Ces droits n’existent que lorsque le devoir est ministerial et dans la mesure où il a ce caractère. Ainsi, la responsabilité civile de l’agent n’est engagée que lorsqu’il exerce une compétence ministerial. Il ne suffit donc pas, pour que le fonctionnaire soit responsable que son devoir existe vis-àvis d’un particulier déterminé; il faut encore que ce devoir soit ministerial. Par contre, il faut remarquer que tout devoir ministerial n’entraîne pas la responsabilité du fonctionnaire. Il en est ainsi lorsque le devoir est ministerial vis-à-vis de la collectivité. Cela existe lorsque c’est un organe, représentant la nation, qui a le droit d’exiger du fonctionnaire l’exercice de sa compétence.

En résumé, la responsabilité civile de l’agent de l’Etat est engagée vis-à-vis d’un particulier lorsque le dommage causé est accompagné de la violation de ce qu’ailleurs on appelle le droit public subjectif de l’administré. Cela existe quand le dommage résulte du non-accomplissement ou de l’accomplissement illégal, irrégulier ou négligent d’un devoir qui a ce double caractère d’incomber à l’agent vis-àvis du particulier lésé et d’être ministerial.

L’agent est, au contraire, irresponsable quand il s’agit soit d’un devoir existant vis-à-vis de la collectivité — et cela que le devoir soit ministerial ou non — soit d’un devoir existant vis-à-vis d’un particulier lorsqu’il est discrétionnaire.

Ces règles, d’ailleurs, sont parfaitement en harmonie avec certains principes du droit public des Etats-Unis : elles n’en sont que la conséquence logique.

Pour un devoir existant vis-à-vis de la collectivité, la responsabilité n’existe pas parce qu’elle ne peut pas être mise en jeu. Le particulier lésé, en effet, n’a pas d’action en jus-

tice, puisqu’il n’a pas un droit pour servir de fondement à cette action.

S’il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire, l’action du particulier est également irrecevable à raison ici de la séparation des pouvoirs. Car, pour statuer sur la responsabilité du fonctionnaire, le tribunal serait amené à examiner et critiquer l’exécution même qui a causé le dommage. Or, comme cette exécution est laissée à la libre appréciation d’un pouvoir autre que le pouvoir judiciaire, celui-ci violerait la séparation s’il se livrait à cet examen et à cette critique : il porterait atteinte à l’indépendance de l’autorité investie de ce pouvoir discrétionnaire 8.

Ainsi, la responsabilité civile personnelle des fonctionnaires est moins étendue aux Etats-Unis qu’en Angleterre. Dans ce dernier pays, on ne tient compte que du caractère discrétionnaire du devoir de l agent. Mais, on ne se préoccupe pas de savoir si ce devoir existe vis-à-vis de la collectivité pour écarter alors la responsabilité du fonctionnaire.

Mais, par contre, le droit américain n’a pas établi une procédure spéciale rendant plus difficile la poursuite contre le fonctionnaire dans le genre de celle organisée en Angleterre par le Public Authorities Protection Ad. A plus forte raison, n’y a-t-il aucune espèce d’autorisation préalable rappelant celle de l’article 75 de Constitution de l’an VIII. Lorsqu’un particulier agit en responsabilité contre un fonctionnaire, l’action est intentée absolument comme s’il s’agissait d’un procès entre simples particuliers 9.

8. V. sur ce point, Mechem, Publ. Offices a. Officers , n° 602 et l’arrêt Hill v. Charlotte (cité par Goodnow, Droit administrât., p. 532). — Sur les limitations apportées d’une façon générale au pouvoir de contrôle des tribunaux judiciaires sur l’administration, v. Goodnow, Droit administrât., p. 448. — Id., Comparât. Admin. Law, II, p. 164.

9. V. Goodnow, Droit administrai., p. 446. — Id., Comparai. Admin. Law, TI p. 163.

SECTION II

Application des principes de responsabilité aux différentes catégories d’Agents de l’État.

Le principe dont s’inspire la jurisprudence américaine pour appliquer aux cas particuliers les principes de responsabilité qui viennent d’être exposés, est de tenir compte uniquement de la nature de l’acte qui a causé le dommage, sans avoir égard à la qualité du fonctionnaire qui a fait l’acte. Ainsi peu importe que ce fonctionnaire occupe un rang plus ou moins élevé dans la hiérarchie ou encore qu’il ne fasse, principalement et surtout, soit que des actes discrétionnaires, soit que des actes ministerial. Particulièrement à ce point de vue, si la compétence essentielle d’un fonctionnaire est de faire des actes discrétionnaires et s’il ne fait qu’accessoirement des actes ministerial , l’irresponsabilité ne s’étendra pas à l’ensemble de ses actes. Par exemple, les juges sont dans ce cas : on verra qu’ils ne sont irresponsables que dans l’exercice de leurs fonctions purement juridictionnelles et redeviennent responsables pour les actes ministerial. Aussi la classification des fonctionnaires adoptée par la plupart des auteurs américains et qui consiste à distinguer les iudicial officers , les quasiludicial o^icers et les ministerial ofôicers n’a aucune portée au point de vue de la responsabilité. La distinction est en effet basée sur cette idée que certains fonctionnaires font surtout, mais non uniquement, des actes soit iudicial , soit quasi-judicial , soit ministerial. Il ne s’ensuit donc pas qu’on puisse dire que les fonctionnaires dits iudicial ou quasiiudicial sont toujours irresponsables tandis que ceux dits ministerial seraient toujours responsables.

Enfin, le privilège d’irresponsabilité ne dépend que de la nature de la fonction. Il n’est pas attaché à la personne du fonctionnaire, mais exclusivement à la fonction. Et cela est logique puisqu’il a pour but de protéger non pas les intérêts personnels du fonctionnaire, mais ceux de la fonction 10.

Nous n’entreprendrons pas ici une étude complète de l’application de ces principes de responsabilité en envisageant successivement les différentes espèces de fonctionnaires11. Nous nous bornerons à examiner cette application pour chacune des quatre catégories suivantes de fonctionnaires qui constituent la classification adoptée par la plupart des auteurs américains 12 :

1° Les fonctionnaires exécutifs du gouvernement ( govern mental officers).

2° Les fonctionnaires législatifs (législative officers ).

3° Les fonctionnaires judiciaires ( iudicial officers).

4° Les fonctionnaires administratifs (administrative officers).

10. Ce principe général d’application se trouve précisé de la façon la plus nette dans l’arrêt Wilson v. the Mayor... (I, Demo, N. Y., 595) (cité par Goodnow, Comparât, admin. Law, II, p. 168. — Id., Droit administrât., p. 455) : « Le remède civil pour irrégularité dans la fonction... est conditionné exclusivement par la nature du devoir qui a été violé. Quand ce devoir est absolu, certain et impératif — et tout devoir ministerial est ainsi, — le fonctionnaire en faute est obligé d’accorder pleine réparation à toute personne qui a souffert de son manquement. Des devoirs qui sont purement ministerial par leur nature sont quelquefois attribués à des fonctionnaires dont les fonctions principales sont judicial. Dans ce cas, le fonctionnaire, par exemple, un juge, est néanmoins civilement responsable pour une telle irrégularité. Mais quand le devoir qui est prétendu avoir été violé est purement judicial une règle différente l’emporte. En effet, dans l’accomplissement d’un devoir judicial, aucune action n’est recevable pour aucune espèce d’irrégularité ou de faute grave quelle qu’elle soit. Et quoique le fonctionnaire ne soit pas strictement un juge, néanmoins, s’il peut discrétionnairement exercer ou ne pas exercer ses pouvoirs, suivant ce qu’il juge lui-même être opportun, ses pouvoirs sont judicial. Il est alors exempt de toute responsabilité, mise en jeu par voie d’action, pour les motifs qui l’ont déterminé et la manière dont ses devoirs ont été remplis ».

11. On trouvera cette étude faite d’une façon très complète dans Mechem, Publ. Offices a. Officers, p. 393 et s.

12. V. notamment Goodnow, Comparât. Admin. Law, II, p. 167, et Mechem, Publ. Offices a. Officers, p. 384, n° 587.

Nous terminerons en précisant comment se distribue la responsabilité entre fonctionnaire supérieur et fonctionnaire inférieur à l’occasion des torts commis par ces derniers. Il y aura lieu enfin de parler du droit de recours contre l’Etat qui est reconnu au fonctionnaire condamné à payer une indemnité.

I. — Les lonctionnaires exécutifs du gouvernement 13. — Les agents ainsi dénommés sont les hauts fonctionnaires d’exécution du gouvernement de l’Etat. Cette catégorie comprend ainsi : le Président des Etats-Unis, les gouverneurs d’Etat, les fonctionnaires du Cabinet et les chefs des départements exécutifs.

Leur sont assimilés les bureaux publics ( public boards ), les commissaires et les trustées lorsque les governmental officers leur délèguent directement certaines de leurs fonctions 14. Mais cette assimilation cesse lorsque ces bureaux, commissaires, etc., sont incorporés, c’est-à-dire constituent une personne morale : ils sont alors soumis aux règles applicables aux corporations en matière de responsabilité 15.

Les agents exécutifs du gouvernement sont le plus souvent irresponsables civilement vis-à-vis des particuliers auxquels ils ont causé des dommages dans l’exercice de leurs fonctions. Ils ne peuvent être l’objet que d’une répression pénale soit par la voie d 'impeachment, soit par voie d’action pénale ordinaire. Mais une action, une indemnité, de la part d’un particulier est irrecevable contre eux. Cette irresponsabilité ne procède pas de la haute situation hiérar-

13. V. Mechem, Publ. Offices a. Officers, p. 393, nos 601 à 615. — Goodnow, Droit administrât., p. 449 et s. — Id., Comparât. Admin. Law, II, p. 164.