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1384. Mais le même raisonnement ne pourrait-il pas être tenu pour les communes ? Certains auteurs l'ont pensé (1) ; ils rejettent la compétence judiciaire pour les communes et les départements comme pour l'Etat, sauf dans les cas où un texte formel — par exemple les articles 106 et suivants de la loi municipale du 5 avril 1884 — attribue expressément la compétence aux tribunaux de l’ordre judiciaire.

Un mot, en terminant, sur la question de la preuve : comment se prouve l'existence, entre deux pérsonnes, des relations de commettant à préposé ?

Le mode de preuve normal, c’est la production du contrat intervenu entre ces deux personnes. Mais les tiers ne fourniront pas aisément ce genre de preuve. Et même le plus souvent aucun écrit n'aura été fait pour constater la convention. Ce seront alors les autres modes de preuve : la preuve testimoniale avec ou sans commencement de preuve par écrit, suivant les règles des articles 1347 et 1348 du Code civil; l’aveu (articles 1364 et suivants du Code civil), le serment décisoire ou supplétoire (articles 1357 et suivants du Code civil). Les juges pourront aussi, dans les cas où la preuve testimoniale est admise, déterminer leur conviction par des présomptions tirées des

(1) Laferrière, Trailé de la juridiction administrative, L p. 630.

circonstances et dont la loi abandonne à leur prudence l'entière appréciation (article 1353 du Code civil) : ils pourront, par exemple, considérer a priori comme un préposé le journalier qui travaille dans le champ d’un propriétaire avec les domestiques de celui-ci, l'ouvrier OCCupé aux travaux d'un entrepreneur, le commis qui se trouve dans les magasins d’un négociant; il n’est pas probable, en effet, que le patron ignore quelles sont les personnes qui travaillent chez lui.

A quelles conditions spéciales est soumise la responsabilité des commettants.

La responsabilité civile des commettants est soumise à une condition spéciale : il faut, pour qu’elle soit engagée, que le dommage ait été causé par le préposé « dans les fonctions » auxquelles il était employé (article 1384 K 3).

Cette restriction se justifie également dans là théorie du risque et dans la théorie de la faute.

Si le Commettant, dont le préposé cause un dommage, est présumé en faute comme ayant mal choisi ou mal surveillé son préposé, ce reproche ne s'applique que si le dommage est causé dans les fonctions auxquelles était employé l’auteur du dommage ; le commettant ne l’a choisi

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qu'en vue des fonctions qu'il comptait lui assigncer, il n'a vérifié ses capacités, ses qualités, ses aptitudes que par rapport à ces fonctions ; et il n'avait à le surveiller ensuite que dans l'exercice de ces mêmes fonctions, car en dehors d'elles il avait même plus le pouvoir de donner des ordres, il n'avait plus en face de lui qu’un individu quelconque, non un préposé.

Que si l’on considère la responsabilité civile du commettant comme reposant sur cette idée que le commettant, qui profite de l’activité utile de son préposé) doit supporter les risques de son activité

nuisible ou maladroite, la même restriction s’impose : les risques sont la contre-partie exacte des chances de gain ; or le commettant n’a chance de retirer un gain de l’activité de son préposé que quand celui-ci travaille pour lui, quand 1il est dans l'exercice de ses fonctions ; il ne doit donc supporter que les dommages causés dans l’exercice de ces mêmes fonctions. On considère l’activité d’un individu au service d’un autre comme un bloc: le commettant doit prendre cette activité tout entière avec ses profits et avec ses pertes. Mais en dehors de ses fonctions, le préposé n’est plus une activité au service du commettant ; ses actes avantageux ou dommageables ne sauraient plus profiter ni nuire à ce dernier.

Ainsi l'officier ministériel ne répond de ses clercs, le négociant de ses commis, l'entrepreneur

de ses ouvriers, que pour les actes accomplis dans l'exercice des fonctions confiées au préposé; que l’ouvrier vole dans le cabaret où il va prendre ses repas, que le commis insulte un passant dans la rue, que le clerc détourne des sommes que quelqu'un lui a confiées par suite de relations toutes personnelles, le commettant n’en répond pas (1). Par exemple encore, qu'un agent des douanes commette ‘un délit de chasse, l’administration n’en répond pas, si le délit n’a aucune relation avec les fonctions (2) : qu'un domestique, pénétrant de force dans la maison de son maître contre la volonté de celui-ci et à une heure où il lui était défendu d'entrer, devienne la cause d’un incendie, le maître n’est pas responsable (3). Mais le commettant serait responsable alors même que l’acte dommageable constituerait un abus des fonctions confiées au préposé, qu’il excèderait ou Contrarierait les ordres donnés. Si en effet le commettant pour être responsable devait ètre de connivence avec son préposé, s’il ne répondait que des actes accomplis dans l'exercice normal et prévu des fonctions du préposé, c’est

(1) Paris 19 mai 1848 D. 48 11 146 ; — Cass. 9 avril 1873 D. 73 1343 S. 73 I 464.

(2) Cass. 16 avril 1858 D. 58 L 295 (cet arrêt cst antérieur à la nouvelle jurisprudence qui repousse l'application de l'article 1384 à l'Etat).

(3) Douai 14 février 1894 D. 95 IT 381 ; — Besancon 28 décembre 1898 D. 99 II 404.

en réalité de sa faute personnelle et positive qu'il répondrait, non du fait d'autrui (1). Et d’ailleurs cela est très rationnel : en choisissant son préposé, le commettant a dû s'assurer qu’il était incapable de remplir maladroitement ses fonctions, d'en abuser d’une manière quelconque, de profiter de ces fonctions pour commettre des actes préjudiciables aux tiers. Si l’on prend pour base l’idée de risques, on doit reconnaitre également que Île commettant profitant de toute l’activité de son préposé ou d’une partie de cette activité doit répondre ‘des manifestations maladroites ou abusives de cette activité ou de la partie de cette activité dont il profite.

Nous dirons donc avec la jurisprudence que le commettant est responsable toutes les fois que l'acte a été commis dans l'exercice, même maladroit, abusif ou délictueux, des fonctions confiées au préposé, toutes les fois qu'il apparait, comme le dit fort bien un arrêt, que l'acte n'aurait pas pu ôtre commis si l’auteur de cet acte n'avait pas été préposé aux fonctions en question (2).

Cet arrêt de la Cour d'appel de Paris nous semble plus juridique que celui de la Cour de Cassation, Chambre des requêtes, du 1% février

(1) Orléans 21 décembre 1854 D. 57 II 30.

(2) Paris 3 août 1897 D. 98 II 32. — Cpr. Cass. 28 juillet 1886 D. 87137; — Rouen 1° mars 1893 D. 94 IT 28.

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1897 (1). Les deux espèces sont voisines el intéressantes à rapprocher.

Voici l'espèce qui était soumise à la Cour d’appel de Paris : |

Une maison de banque avait escompté de Langlois Noël, négociant en accessoires pour vannerie à Paris, un certain nombre de lettres de change par lui tirées sur Peter Collignon, fabricant de vannerie à Liverpool ; ces traites étaient revêtues de l'acceptation du tiré, mais ces acceptations étaient fausses ; et cependant, durant un certain nombre d'années, les traites furent régulièrement payées par la maison Collignon, Langlois Noël s'étant entendu avec le gérant de cette maison pour lui faire parvenir avant l'échéance le montant des traites à payer. Un jour, Langlois Noël cessa de fournir les sommes nécessaires ; les traites demeurèrent impayées ; Noël avait disparu avec leur montant. La maison de banque se retourna contre Collignon, en soutenant que son préposé avait commis une faute lourde en se prêtant aux manœuvres employées par Langlois Noël et en payant les traites qu'il savait revêtues d’une fausse acceptation ; Collignon répondit qu’en agissant ainsi, le gérant était sorti de l'exercice de ses fonctions, lesquelles consistaient uniquement

(1) Cass. 4er février 1897 D. 97 I 110. — Cpr. Orléans 12 novembre 1860 D. 61 II 21.

dans la vente au détail, non dans le paiement des traites ou les opérations de banque ; la Cour de Paris donna tort à Collignon et jugea que le gérant avait agi comme préposé de Collignon. En effet, dit l'arrêt, « il demeure constant que c’est » au nom de son commettant dans la maison et » pour le compte de celui-ci qu’il a payé les » lettres de change, que c’est donc dans l'exercice » abusif des fonctions auxquelles 1l était préposé » par Collignon qu'il a commis l'acte préjudi- » ciable, fonctions sans lesquelles il aurait pu » de commettre ».

Cette décision nous semble pleinement justifiée par le motif sur lequel l’appuie la Cour de Paris. Le préposé n'aurait pas pu commettre l’acte sans les fonctions auxquelles il était préposé; c’est donc grâce à ces fonctions qu'il l’a commis et les motifs de la responsabilité civile du commettant s'appliquent parfaitement.

L'espèce jugée par la Chambre des requêtes de la Cour de Cassation, rejetant un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Paris du 3 mai 1895, était la suivante.

Krammerer, directeur des « Messageries continentales » dont Verdier était le propriétaire, avait accepté les mandats tirés sur les « Messageries » par des frères Kaiser ; ces mandats étaient causés « valeurs reçues en marchandises » et cndossés à l’ordre de Mauer et Plaut,

banquiers. Lorsque Mauer et Plaut voulurent recouvrer le montant de ces mandats, Verdier leur répondit qu’ils avaient été acceptés sans sôn ordre et qu’il refusait le paiement. Mauer et Plaut objectèrent que Krammerer était le préposé de Verdier, que l'acceptation des mandats constituait un quasi-délit commis dans l’exercice de ses fonctions et que par conséquent Verdier devait être responsable ; Verdier répondit à son tour que son établissement consistait uniquement en une entreprise de camionnage et transports de marchandises pour le compte d'autrui, que ses magasins servaient exclusivement à recevoir des marchandises appartenant à des tiers et destinées à être expédiées après emballage, qu’il n’achetait pas de marchandises pour son compte, que par conséquent l'acceptation de mandats causés «( valeurs reçues en marchandises » ne pouvait en quoi que ce soit rentrer dans les fonctions de Krammerer. Et la Cour jugea en effet, par une appréciation souveraine des faits, que Krammerer n'avait pas agi dans l’exercice de ses fonctions ni à l’occasion de leur exercice, mais à raison d'opérations complètement en dehors des limites de ce mandat.

Cette décision nous paraît en contradiction avec la précédente : Krammerer i’avait pu accepter les valeurs protestées plus tard que parce qu’il était directeur des « Messageries continentales » ;

c’est donc grâce aux fonctions à lui confiées qu’il avait pu commettre son quasi-délit; sans doute il avait fait de ces fonctions un exercice abusif, mais dans la première espèce également : le gérant de la maison Collignon n'avait pour fonction que de vendre au détail, non de payer des traites ; de même le directeur de la maison Verdier n'avait mission que de diriger une maison de camionnage, non d’accepter des valeurs. Dans les deux cas le préposé était sorti de ses fonctions, mais dans les deux cas ce sont les fonctions qui avaient permis au préposé de commettre son quasi-délit; dans les deux cas, selon nous, la responsabilité civile du commettant était engagée. Mais voici comment en fait la seconde décision se justifiait : les tiers, victimes du quasidélit de Krammerer, avaient commis une faute en s'appuyant sur l'acceptation des mandats par celui-ci, alors qu'ils devaient savoir soit par des circulaires qu'ils avaient reçues, soit par leurs renseignements personnels, que la maison Verdier ne s’occupait nullement d'achats de marchandises ou d’avances sur marchandises entreposées dans ses magasins, et que par conséquent Krammerer n'avait pas qualité pour accepter des mandats ainsi causés. Or nous verrons que lorsque la victime du quasi-délit a commis une faute lourde, la responsabilité du commettant peut être atténuée dans une mesure plus ou moins

grande et même complètement absorbée par cette faute de la victime. Telle nous paraît être la vérité juridique dans l'espèce Mauer et Plaut contre veuve Verdier. Le tribunal de commerce de la Seine semblait l'avoir compris, mais la Cour de Paris s’en écarta tout-à-fait en déclarant qu'il ne s'agissait pas de savoir si les avances sur consignation rentraient ou non dans les opérations des « Messageries continentales », mais simplement si Verdier avait donné à Krammerer mandat de faire des opérations de ce genre Nous nous permettons de critiquer cette décision en nous appuyant sur celle, postérieure, de la même Cour.

Sont considérés comme agissant dans l'exercice des fonctions auxquelles ils sont préposés :

L'agent d’une société d'assurances qui commet des diffamations envers d’autres Compagnies afin de provoquer des adhésions à cette société, ou le concierge qui diffame les propriétaires voisins pour aider à la location des appartements de son commettant (1).

Le commis-voyageur d’un commerçant qui, dans l'exercice de ces fonctions, commet des actes de concurrence déloyale nuisibles à un tiers (2).

(11 Cass. 5 novembre 1855 D. 56 I 353 ; — Paris. 16 juin 1896 D. 96 II 312.

(2) Montpellier 17 janvicr 1898 D. 98 II 541.

L’employé d’un maître d'hôtel qui cause un accident en aidant l'employé d'un autre maitre d'hôtel, s’il n’a donné cette aide que dans la pensée d'obtenir à l’occasion de son camarade un concours analogue, utile aux intérêts de son patron (1).

Les ouvriers d’un chantier obligés de faire la chasse aux rats qui ont envahi le chantier, cette chasse étant considérée comme une conséquence naturelle du travail, surtout si les surveillants l'ont encouragée (2).

Le càissier d’une caisse d'épargne qui reçoit des fonds à son domicile personnel, quand cette pratique est connue et tolérée par les administrateurs et que les opérations ainsi faites avaient aux yeux de tous le même caractère que si elles l'avaient été au siège de la caisse (3).

L’ouvrier qui, chargé de défricher un terrain, met, en brülant des herbes, le feu à un bois voisin, ou celui qui, en fumant dans l’endroit où il travaille, met le feu à la maison, ou encore le berger qui, tout en gardant les troupeaux confiés à sa vigilance, vole du bois à un tiers (4).

(1) Nancy 5 décembre 1896 D. 97 IL 455.

(2) Aix 23 novembre 1875 D. 77 IL 135.

(3) Cass. 21 décembre 1898 D. 00 I 69.

4) Cass. 13 décembre 1856 D, 57 1 75 ; - Aix 13 mai 1865 D. 66 IL 238.

On voit par les exemples donnés que le commettant est responsable alors même que l'acte constitue un délit pénal ou un erime (1) : il ne saurait prétendre qu'il n’a pas donné mandat à son préposé de commettre un délit, puisqu'il n'est pas nécessaire que l’acte dommageable soit l'exécution même du mandat donné. La situation du commettant est même aggravée dans ce cas car 1l ne pourra plus invoquer l’imprudence ou la faute de la victime elle-même pour atténuer sa responsabilité (2). Ce dernier point est toutefois contestable. Sans doute le délinquant lui-même ne peut invoquer comme excuse légale l’imprudence de sa victime ; mais outre que les tribunaux considèrent généralement l’imprudence grave de la victime comme une circonstance atténuante en faveur du délinquant, la situation du commettant est encore plus digne d'intérêt et rien ne s’oppose, croyons-nous, à ce qu'on tienne compte de la faute de la victime pour atténuer la responsabilité civile du commettant, même lorsque l'acte dommageable constitue une infraction pénale (3).

Lorsque la victime du dommage à considéré l'agent comme agissant en son nom propre ou comme représentant un mandant imaginaire, Île

(1) Douai {er juillet 1896 D. 99 IT 155.

(2) Amiens 21 janvier 1878 S. 78 IT 53.

(3) Paris 8 août 1872 D. 73 IL 187; — Lrib. civ. Seine 11 avril 1885 el 17 mars 1886, le Droit des 30 août 1885 et 4 avril 1886.

patron n'est plus eivilement responsable, alors même qu’en réalité l’acte rentrerait bien dans les fonctions qu'il avait confiées à l'agent (1). En effet la victime du dommage ne saurait invoquer une responsabilité sur laquelle elle n'a pas compté au moment où Îles relations, qui ont permis au dommage de se produire, se sont établies entre elle et l'agent. Un cocher obtient d’un de ses camarades oil le laisse, par complaisance, gratuitement et à titre de service personnel, monter dans sa voiture ; la voiture verse par la faute du conducteur et cocher qui était dans cette voiture est blessé : il n’a pas d'action contre la Compagnie à laquelle appartient le cocher, auteur de l'accident, car c'est avec le cocher personnellement, non avec le cocher pris comme préposé de la Compagnie, qu'il avait entendu entrer en relations.

Au surplus, les juges du fait constatent souverainement les circonstances qui rattachent l'acte dommageable à la fonction du préposé.

(1) Cass. 12 août 1873 D. 75 1 259; — Grenoble 25 août 1881 et Cass. (rejet) 16 juin 4884 D. 85 1 213; — Trib. civ. Seine 14 janvier 4891 D. 93 IL 57. — Cpr. Cass. 28 novembre 1876 D. 77 I 65.

Par quels moyens le commettant peut-il se soustraire à la responsabilité qui lui incombe ?

Le commettant n’est pas admis à repousser la responsabilité qui pèse sur lui en prouvant qu’il n'a pu empècher le fait dommageable (1). Cette différence entre le commettant et le père ou l’instituteur résulte d’une façon certaine de l’article 1384 N 5 qui accorde cette exception aux père, mère, instituteur et reste muet sur le compte des maîtres et commettants. C’est cette particularité, nous l’avons vu, qui a été le point de départ de la théorie du risque. La théorie classique qui voit à la base de toute responsabilité du fait d’autrui une faute présumée, disait : le père est présumé avoir mal surveillé ou mal élevé son enfant, c’est là sa faute ; si donc il prouve qu'il n’a pu empèêcher le fait, — et d’autre part qu’il a convenablement élevé son enfant —, sa responsabilité doit cesser. Pour ce qui est du maître ou du commettant, la faute que la loi présume à leur encontre est d’avoir mal choisi leur employé ; or l’évènement s’est chargé de prouver qu'ils l'avaient en

(4) Paris 31 octobre 1893 D. 94 IT 313 ; — Paris 3 août 1897 et Montpellier 17 janvicr 1898 D. 98 II 32 et 511; — Aubry et Rau tm IV S447 p. 761; — Demolombe XXXI n° 611 ; — Laurent XX n° 588.

effet mal choisi puisque cet employé était capable

de causer du dommage aux tiers. À quoi les partisans de la théorie du risque répondent : il est

manifestement exagéré de venir prétendre qu'un

patron a mal choisi son employé parce que celuici, par mégarde, par une imprudence qui peut ôtre extrêmement légère, a causé à un liers un préjudice, peut-être considérable d’ailleurs. Au moins faudrait-il admettre le commettant à prouver qu'il s’est entouré, dans le choix de son préposé, de tous les renseignements et de toutes les précautions possibles, ce que n’admet pas l’article 1384. La vérité, disent ces derniers auteurs, c'est que le commettant, en mettant son préposé en rapport avec les tiers, a pris sur lui les risques résultant de l’activité de cet individu comme il prenait pour lui les bénéfices résultant de cette même activité. Ce n’est pas une question de choix, ce n’est pas une question de faute, la faute serait ici purement imaginaire. L'activité du préposé forme un bloc qui est tout entier et dans ses deux parties, profits et pertes, pour le compte du commettant ; on comprend fort bien dès lors que le commettant soit responsable alors même qu'il lui a été impossible d'empêcher le fait.

On voit que, quelque soit le motif mis en avant par les auteurs, tous sont d'accord pour refuser aux maitres et commettants l'exception établie par l’article 1384 K 5. Sans doute le tribun Tarri-

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ble, au cours des travaux préparatoires du Code, a déclaré le contraire, mais e’était là une opinion personnelle et certainement erronée.

L'article 206 du Code forestier permet aux commettants d'nvoquer l'impossibilité où ils ont été d'empêcher le fait, mais cette disposition est spéciale aux matières forestières. Il a même été jugé qu'elle n’était applicable qu’aux infractions prévues et réprimées par le Code forestier et qu'elle ne l'était pas à celles, même relatives aux bois et forêts, prévues et punies par le Code pénal (1).

Si le commettant ne peut pas alléguer n'avoir pu empêcher le fait, il peut encore moins prétendre couvrir sa responsabilité en prouvant qu'il avait interdit à son préposé l'acte dont est résulté le préjudice ; surtout, ajoute l'arrêt que nous venons de citer, s’il ne prouve pas avoir pris les mesures nécessaires pour assurer le respect de cette interdiction ; mais cetle addition est superflue : quand même le commettant offrirait de prouver qu'il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour empêcher son préposé d’enfreindre ses défenses, la responsabilité subsisterait.

Au contraire le commettant échapperait à l’applhication de l’article 1384 s’il prouvait la faute commune. Lorsqu’en effet la partie lésée a donné lieu au dommage par sa propre imprudence ou

(1) Paris 31 octobre 1893 D. 94 IL 3143.

bien ne l’a souffert qu’à l’occasion d’un acte 1llicite dont elle était l’auteur ou le complice, la responsabilité du commettant se trouve atténuée ou même supprimée (1). La faute de la victime ne peut, d’après un arrêt de la cour d'Amiens qui nous paraît d’ailleurs très discutable (2), être invoquée par le commettant comme une cause d'atténuation de sa responsabilité, lorsqu'il y a délit de la part du préposé; mais quand la personne lésée elle-même à commis non plus une faute, mais un délit, la doctrine de la cour d’Amiens doit être écartée sans hésitation en vertu de ce principe : « eæ delicto jus non oritur » ; la partie lésée ne peut se réclamer d’un acte ilhcite commis par elle pour prétendre droit à une réparation quelconque, alors même qu’il y aurait également délit ou crime de la part du préposé. Il ne suffirait pas, croyons-nous, de permettre aux tribunaux dans ce cas de réduire les dommagesintérêts réclamés, en tenant compte de l’importance respective des délits commis de part et d'autre.

Lorsque, seule, la partié lésée a commis un délit, elle doit en supporter toutes les conséquences, s’y étant volontairement exposée. A cet égard le commettant peut faire valoir tous les moyens

(1) Sourdat IL n° 905.

(2) V. suprà p. 155.

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