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Voilà où en est l’évolution qui nous intéresse.

Avant d'en commencer l'étude, il nous faut préciser ce que nous entendons par acte législatif.

Nous classerons d’abord les lois en matérielles et formelles. Les premières peuvent être définies tout acte d'un agent public quelconque, accompli dans les limites de sa compétence, et ayant un contenu législatif. Les autres sont les dispositions émanées du Parlement et promulguées par le Président de la République.

Nous nous placerons au point de vue purement matériel, ce qui nous conduira à examiner les lois proprement dites et les règlements. Prenant, en effet, le mot loi dans son sens le plus large, nous entendrons par loi matérielle toute disposition par voie générale, contenant une règle de droit objectif.

Nous admettrons donc avec M. Duguit l'existence de lois qui ne sont pas l'œuvre du Parlement, ni même du Président de la République. Du moment que nous reconnaissons la loi à son caractère matériel, il nous faut donner ce nom à tous les actes faits par un agent compétent, par voie générale, c'est-à dire sans considération d'espèce ou de personne, en vue de mettre en œuvre une règle de droit objectif.

Sont dans ce cas : les lois locales, tels certains arrêtés préfectoraux et certains règlements des maires ;

les lois disciplinaires, lois de groupes particuliers dans

l'État; les lois-conventions, qui sont l'œuvre de deux ou de plusieurs volontés; mais « de celte convention nait une véritable loi, qui s'appliquera, non seulement à ceux qui font partie de ces groupes au moment de la convention, mais encore à ceux qui en feront partie plus tard, et aussi à des tiers qui ne font point partie de ces groupes » (1). Elles se rencontrent de plus en plus de nos jours avec les concessions de services publics : transports, éclairage, distribulion d’eau, etc.

Tel est le vaste domaine embrassé par la loi considérée du point de vue matériel. Le point de vue formel, plus restreint, présente bien moins d'intérêt, excepté pour les questions de compétence. La définition de la loi formelle se modifie d’ailleurs avec les constitutions. Et si l’on ne considère la loi que du point de vue formel, on est entrainé, suivant les régimes politiques, aux conséquences les plus variées, notamment en ce qui concerne la souveraineté, conséquences dont il nous faut dire un mot.

Car les bases de la souveraineté du législateur — droit divin ou droit du peuple — changent avec les constitutions et les gouvernements.

Sous l'Ancien Régime, la souveraineté de droit divin élait de principe. Quaud l'article 6 de la « Déclaration des droits » de 1789 fut venu définie la loi, toujours du

(1) Duguit, Les transformations du droit public, chap. IV

Ne p. 130. F

point de vue purement formel, « l'expression de la volonté générale », il fallut en faire découler la souveraineté nationale et le suffrage universel, et c'est ainsi que continue l’article 6 : « Tous les citoyens ont le

droit de concourir, personnellement ou par leurs repré-

sentants, à sa formation ». .

Les mêmes conséquences — qui ne sont pas autre chose que la souverainelé nationale — ne découlent

point de la définition de la loi matérielle, dont on pourrait donner à la rigueur une idée en changeant seulement un mot à la définition de l’Assemblée nationale de 1789 : « La Loi est l'expression de l'intérêt général ».

Dès lors, le vote n'est plus un droit subjectif du citoyen. Et la question se ramène à savoir si le suffrage universel désigne effectivement les hommes les plus aptes à dégager cet intérêt général et à constater Île Droit par la loi. Il est pour le moins permis d'en douter.

Da reste, pour entreprendre l'étude de la responsabilité de l'État, surtout à raison des actes législatifs, il faut abandonner la notion de souveraineté; car on peut bien s'attendre, en lui opposant celle de responsabilité, à la voir chanceler sur ses bases et s'écrouler. Les deux idées, en effet, de souveraineté et de responsabilité sont profondément incompatibles. Si l'on tient la souveraineté comme un dogme intangible, il n'y a qu'à admettre sans hésitation l'irresponsabilité absolue de l'État: il faut alors essayer d'expliquer tant bien que mal les

décisions qui semblent établir sa responsabilité comme

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des faits isolés et se consoler en se souvenant qu'après tout l'exception confirme la règle.

Il est permis de conclure de l'impossibilité de définir d'une façon satisfaisante la loi du point de vue uniquement formel et de la fragilité des bases de la notion de souveraineté que la loi ne lire pas son aulorité de l'agent dont elle émane, mais bien de sa conformité au droit objectif dont il faut admettre l'existence au-dessus des lois; que l’on considère d'ailleurs ce droit objectif supérieur aux gouvernants comme une notion d'ordre métaphysique, ou simplement comme une discipline indispensable à la société et existant du fait même que l'homme ne peut vivre isolé, peu nous importe. Nous ne rechercherons pas ici laquelle de ces deux opinions doit prévaloir. Cela nous conduirait à une théorie complète de la loi, ce qui est hors de notre sujet. Mais l'existence de cette règle supérieure de droit est indispensable pour fonder la force obligatoire des lois sur autre chose que la souveraineté du législateur ou la contrainte des gouvernants.

Nous avons déjà écarté la souveraineté. Si c'est la force seule des gouvernants qui impose les lois, il n’y a qu'à fermer tribunaux et facultés, et à se défendre contre le législateur Les armes à la main: les conséquences ridicules de cette solution, incompatibles avec la nature sociable de l'homme, démontrent la nécessité d'une règle

supérieure de droit objectif.

INTRODUCTION d

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Ayant ainsi déterminé ce que nous entendons par loi, il importe de délimiter notre problème.

La responsabilité que nous prétendons étudier est une responsabilité pratique : celle dont peut découler le droit à une indemnité susceptible d'être poursuivi devant les tribunaux, ou qui est expressément reconnue dans la loi elle-même, et cela à propos d’une loi dont ou ne conteste en rien la justice ou l'opportunité. Nous laissons de côté la responsabilité morale, toute théorique, qui pourrait résulter pour l'État des lois sociales, plus ou moins conformes au droit objectif ou à l'utilité publique.

Car de bons esprits confondent quelquefois la queslion de la responsabilité avec celle des lois contraires au droit. Ils citent, à propos de responsabilité, les lois sur les congrégations et sur la séparation des Églises et de l'État. Mais, à notre avis, si ces lois ne sont pas la mise en œuvre exacte d'une règle de droit objectifet ne correspondent pas à l'interdépendance sociale, il n'y à pas de recours organisé contre elles (1).

La question, du reste, n’est point neuve : saint Thomas d'Aquin traitait déjà des lois contraires au droit;

Locke admettait contre elles le droit de sédition; Ben-

(1) Cela est vrai tout au moins des lois à la fois matérielles et

formelles.

jamin Constant condamnait la doctrine d'obéissance illimitée à la loi; et Baudry-Lacantinerie écrivait dans son Précis de droit civil qu’ « on ne peut guère blâmer » ceux qui cherchent à éluder les dispositions des lois contraires au droit (1). La « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » de 1789 faisait une place, dans son article 2, à la « résistance à l'oppression » ; et la « Déclaration des droits » de 1793 proclamait dans son article 35 : « Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l'insurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs ». |

Mais on ne peut pas prétendre que la sédition et l'insurrection soient des recours de droit; et les considérations sur les lois contraires au droit, utiles parce qu'elles reconnaissent l'existence de celte règle supérleure qui vient limiter le pouvoir des législateurs et dont nous avons parlé plus haut, sont plutôt œuvre de philosophe que de juriste. Nous les écarterons pour n'examiner que les cas de responsabilité se posant à l’occasion des lois reconnues comme justes, conformes au droit et répondant à une nécessité sociale.

De même, voulant faire œuvre plus pratique que théorique, laisserons-nous de côté la question de responsabilité qui pourrait se poser pour un législateur qui n'a pas fait les lois qu'il aurait dû faire et n’a pas

(1) Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. II, 1412, p.795;

tenu sa législation au courant de l'évolution du droit objéetif et des nécessités sociales. C’est là un problème qui, n'ayant pas encore de sanclion organisée, n'a pas place dans celte étude. En ce cas, la coutume et la Jurisprudence pourraient suppléer quelque peu aux lacunes des lois; et les parlements, législateurs modernes, ne font point naître la crainte de voir se tarir la source des lois. C'est au contraire à force d'étendre de plus en plus leur action légiférante qu'ils peuvent léser des individus et devenir par suite responsables (1). L'apparition de la notion de responsabilité a-coïncidé, eu effet, avec le développement considérable des services publics qui caractérise notre époque contemporaine.

Notre intention est simplement de répondre à la question posée par M. Duguit dans son Zraité de droit constitutionnel : « L'État n'est plus irresponsable à l’occasion des lois. Quelles sont exactement les conditions et la mesure de sa responsabilité » ? (2).

Pour déterminer les conditions et la mesure de la responsabilité de l'État à raison des actes législatifs (et nous entendons par acte législatif la loi matérielle),

il nous faudra exposer d'abord les lois dans lesquelles

(1) Ainsi germa peu à peu chez les individus l’idée de défense de leurs intérêts lésés, qui donna naissance à plusieurs groupements (Association des porteurs de titres des chemins de fer, associations notariales, etc.).

(2) Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. T, p. 177.

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le législateur a reconnu lui-même le droit des individus lésés à une indemnité.

Puis se posera la question de savoir si les tribunaux français ont le pouvoir, dans le silenee de la loi, de prononcer la condamnation de l'État à une indemnité, et s'il leur est possible d'apprécier, comme le font les tribunaux américains, la constitutionnalité des lois.

Pour aider'à la solution de cette question, nous devrons résumer la jurisprudence très intéressante du Conseil d'État concernant l'action en réparation dirigée contre l'État par ses entrepreneurs de travaux ou ses concessionnaires de services publics, soit à raison des règlements, soit même à raison des lois.

Enfin, étant en possession de tous les éléments du problème, il nous faudra choisir entre les nombreuses théories qui ont été proposées. Nous en éliminerons beaucoup et nous essaierons de justifier notre choix et de démontrer que l'on doit trouver la solution du problème dans la distinction des lois normalives et des lois constructives, les premières ne pouvant jamais engager la responsabilité de l'État, les secondes, au contraire, pouvant donner lieu au paiement d'une indemnité; nous montrerons enfin que cette théorie est d'accord avec la législation et les arrêts les plus récents du Conseil d'État.