DU RÔLE DES TRIBUNAUX

regard, en France; M. Laband, en Allemagne — « Dès qu'un État adopte le système des conslitutions rigides, le pouvoir et le devoir des tribunaux de vérifier la conslitutionnalité sont la règle : ils n’ont pas besoin d'être formellement reconnus par un texte. Au contraire, pour que le juge n'ait pas le pouvoir et le devoir de vérifier la conslitutionnalité des lois, il faut qu'un lexte formel les lui enlève » (1). La coutume a ainsi consacré ce pouvoir des tribunaux au Canada, dans le Commonwealth australien, dans l'Afrique du Sud, en Grèce, en Norvège. Enfin, en 1912, à l’occasion d'un procès pendant entre la ville de Bucarest et sa Compagnie de tramways, la Cour de cassation de Roumanie, à la suite d'une consultation de MM. Jèze et Berthelemy, s'est rangée à celle même opinion et a admis la recevabilité de l'exception d’inconstitutionnalité.

En France, depuis la Révolution, une jurisprudence et une doctrine coustantes ont toujours refusé aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois; et cela, malgré les regrets de MM. Jèze, Beauregard, Saleilles et Signorel (2). Cette solution a été basée

sur l’article 3 du chapitre V du titre LIT de la Constitu-

(1) Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 140.

(2) « Chaque juridiction, dans les procès de sa-compétence, statuerait sur l'exception d’inconstitutionnalité. A l'opposé de nos anciens Parléments, dont l'initiative était parfois intempestive, les tribunaux eux-mêmes ne soulèveraient jamais la difficulté ». Signorel, Revue politique et parlementaire, juin 1904, p.534.

tion de 1791, qui interdit formellement aux tribunaux de « s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif ou (de) suspendre l'exécution des lois ».

Toutefois, les tribunaux français ont compétence pour apprécier la légalité des règlements. Cette compétence, qui n'est aujourd'hui contestée par personne, résulte d’une extension de l’article 471, n° 15, du Code pénal, qui ne vise que les règlements ayant une sanction pénale. | :: Et même en ce qui concerne la constitutionnalité des lois, un arrêt du Conseil d'État du 7 août 1909 (arrêt Winkell et Rosier) nous fournit une exception à la jurisprudence traditionnelle, — du moins M. Hauriou l’affirme —. Deux employés des Postes, révoqués pour fait de grève, réclamèrent devant le Conseil d’État parce qu'ils n'avaient pas obtenu la communication préalable de leur dossier, prescrite par la loi de finances du 22 avril 1905 (art. 65). Le Conseil valida leur révocation, considérant que la grève, « acte à la fois collectif et illicite, les place en dehors de l'application des lois et règlements édictés dans le but de garantir l'exercice de leurs droits ». Mais, d'après M. Hauriou, les motifs présentés ne sont pas suffisants, « si l’on n’admet pas que le Conseil d'État s'est érigé en juge de’ la ‘constitutionnalité de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 » (1). |

(1) Haurïou, Note sous Winkell et-Rosier;.S.,; 1909: 3, 445: *:

DU RÔLE DES TRIBUNAUX 45 ARTE Cet arrêt est-il un indice d'un revirement complet

F dans les idées traditionnelles admises en France? Il y aurait là une évolution dont la portée serait considérable, et il est encore prématuré de se prononcer avec

cet unique arrêt Winkell et Rosier comme seule base

d'appréciation.

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Des solutions données par la jurisprudence française.

[. Solutions données par le Conseil d'État à propos des lois locales. — IL. Solut'ons données par le Conseil d'État à propos des règlements. — I. Solutions données par le Conseil d'État à propos des lois à la fois matérielles et formelles.

Le Conseil d'État a depuis longtemps reconnu la responsabilité des communes à raison des arrêtés municipaux; ces arrêtés, véritables lois locales, sont souvent plus tyranniques et plus arbitraires que les lois générales.

Il a été plus difficile d'admettre la responsabilité de l'État : aujourd'hui cependant, le Conseil la proclame sans hésitation à raison des règlements, tout au moins en ce qui concerne les concessionnaires de l'État.

Il devait être beaucoup plus difficile encore de reconnaître l'État responsable à propos des lois proprement dites, en même temps matérielles et formelles; longtemps, le Conseil d'État a rejeté sans examen les réclamations formulées contre les lois, en se basant sur la

souveraineté du législateur. Depuis quelques années.

pourtant, il examine ces sortes de demandes au fondet : paraît avoir renoncé à la vieille doctrine de la souveraineté. Et il semble même que nous ne soyons plus très éloignés d’un arrêt reconnaissant la responsabilité de l'État à raison d'une loi à la fois formelle et maté-

rielle.

Nos juges administratifs ont été longtemps gênés par le notion traditionnelle de la souveraineté dans la solution des litiges qui mettaient en jeu l'État législateur. Aussi ont-ils admis bien plus vite, et très nettement, la responsabilité des communes à raison des arrêtés ou des règlements des maires, véritables lois locales, ainsi que nous l'avons vu au chapitre [°.

Notre but étant d'étudier la responsabilité de l’État et non celle des autres collectivités secondaires, nous nous bornerons à mentionner les solutions intervenues à ce sujet. Elles sont intéressantes, car elles nous montrent la direction que prend l’évolution, encore bien moins avancée, de la responsabilité de l'État lui-même.

C'est pour la première fois en 1895, qu'un arrêt du 27 décembre, rendu dans l'affaire Silvestre et Rosazza contre ville de Digne, reconnut la responsabilité des communes envers leurs concessionnaires de travaux publics pour les surtaxes d'octroi établies, au cours des travaux, sur les matériaux qui leur étaient nécessaires.

Cette iurisprudence fut confirmée à plusieurs reprises,

notamment par deux arrêts condamnant les villes, au cas d'établissement ou d'augmentation des taxes d'oc- {roi frappant le charbon, à des indemnités envers leurs compagnies concessionnaires du service d'éclairage par le gaz; les laxes payées par les compagnies, au jour de la confection du cahier des charges, ne doivent pas être augmentées (arrêt Compagnie du gaz contre ville de Montluçon du 9 avril 1897 ; arrêt Bardy contre ville de Bergerac du 29 décembre 1905 (1).

Un dernier pas restait à franchir : un arrêt du Conseil d'État du 12 juillet 1912 {arrêt Perpère) fit triompher le recours en indemnité dirigé par le curé de Sallèles d’Aude contre un arrêté du maire de ladite commune,

preserivant les sonneries des cloches de l’église pour

(1) Les conclusions de M. Romieu, commissaire du gouvernement, dans l'affaire Bardy contre ville de Bergerac, posent nettement et le pouvoir pour la ville d'augmenter les taxes d'octroi et l'obligation qui lui incombe en ce cas d’indemniser son concessionnaire : « La puissance publique peut toujours, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, prendre les mesures d'autorité, réglementaires ou fiscales, qu’elle estime nécessaires en vue des besoins de la vie collective auxquels elle est chargée de pourvoir; mais si ces mesures, légales et légitimes en ellesmêmes, aggravent d’une manière directe les charges des contrats passés par elle pour l'exécution de ses services publics, avec ses entrepreneurs, ses fermiers, ses concessionnaires, dans des conditions ou des proportions qui n’ont pu entrer dans les prévisions des parties contractantes, elle doit en supporter les conséquences pécuniaires, comme cela aurait lieu si elle exécutait elle-même le service ».

Brulle 4

les enterrements civils; dans l'espèce, le délai du recours en excès de pouvoir contre l'arrêté incriminé était expiré. C'est là la première décision juridictionnelle reconnaissant la responsabilité d’une commune pour le préjudice, matériel ou moral, causé par un arrêté municipal à un citoyen qui n’est ni entrepreneur de travaux commu-. naux, ni concessionnaire d'un service municipal quelconque.

Tel est le terme que vient d'atteindre la jurisprudence en ce qui concerne l'évolution de la notion de responsabilité des communes à raison des arrêtés municipaux. Ce terme, la jurisprudence est loin d'y être parvenue en ce qui concerne la responsabilité naissant des décrets et des règlements du chef de l'État. Toutefois, les règlements étant des actes administralifs formels, on pouvait à leur sujet reconnaitre la responsabilité de l'État sans renoncer par là même à la souveraineté du législateur. Aussi le Conseil d'État l’a-t-il admise sans trop de peine envers les concessionnaires de services publics.

La question se posa en 1904, au sujet des taxes de péage perçues dans le port de Bastia par la Chambre de commerce, en vertu d'un décret du 31 juillet 1894, pris en exécution de la loi du 30 janvier 1893. Or, antérieurement à cette date, la « Compagnie marseillaise de navigation à vapeur » s'était engagée à assurer le service

maritime postal entre la France continentale et la

Corse, et à transporter les passagers et le matériel de l'État à des prix réduits, ou même gratuitement dans certains cas déterminés. La compagnie requérante prétendait qu'à raison de la nature particulière de ces droits de péage, leur établissement n'avait pu être prévu lors de la conclusion de la convention précitée; que, par suite, elle était fondée à demander à l'État le rem. boursement des charges supplémentaires qui lui avaient été ainsi imposées. C'est la thèse qu'adopta le Conseil d'État dans son arrêt du 20 mai 1904, malgré les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Teissier (1).

M. Duguit commente cet arrêt en ces termes : « La haute juridiction a été amenée à donner cette solution par cette considération que le préjudice était occasionné à l'entrepreneur non pas par l'application d’une loi générale et impersonnelle, mais plutôt par un acte

administratif individuel, le décret de 1894, qui avait

(1) M. Teissier proclame dans ses conclusions que lorsque l'État n'a pas prévu le droit à indemnité, le recours n'est pas possible contre lui : « Ce faisant en prévoyant une indemnité ou une exemption de taxe), il agit dans son intérêt propre, en vue de passer à l'avenir des marchés plus avantageux pour lui. Mais quand il n’a pas, dans les lois ou décrets autorisant la perception des péages, formulé une semblable réserve, l'entrepreneur doit payer ces péages sans recours possible contre l'État ». Cette argumentation fait penser au mot fameux de Ihering : « Le droit,

c'est la politique de la force ».

autorisé spécialement la Chambre de conimerce de Baslia à établir des taxes de péage » (1).

Un arrêt du 4 août 1905 vint consacrer implicitement cette responsabilité de l'État à raison des règlements envers les concessionnaires de services publics. La compagnie des chemins de fer de Bône-Guelma et prolongements avait demandé l'annulation d’une décision du gouverneur de l'Algérie du 20 avril 1901, mettant en vigueur deux arrêtés du ministre des Travaux publics du 4 novembre, et un du 23 novembre 1899, sur la durée du travail des mécaniciens, chauffeurs, agents des trains et agents des gares, stalions et halles. La requête fut rejetée, mais l'arrêt porte (et ce « considérant » a une importance capitale) : ... « considérant que si la compagnie requérante se croit fondée à soutenir que les mesures prescrites par la décision attaquée introduisent dans les charges de l'exploitation un élément qui n'a pu entrer dans les prévisions des parties, el qu'il est ainsi porté atteinte aux conventions intervenues entre elles, sa prétention soulève un débat sur le sens el la portée du contrat, et c’est au Conseil de préfecture qu'il appartient, en vertu de la loi du 28 pluviôse an VII, d'en connaitre, sauf appel au Conseil

d'État... » (2).

(1) Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1*e partie, chap. IE, $ 39, p. 176.

(2) Ce « considérant » affirme — distinction qui devait être

Cette velléité fut confirmée et précisée par les arrêts du 6 décembre 1907, rendus à la requête des « grandes compagnies de chemins de fer ». Les compagnies demandaient. au Conseil d'État d'annuler, pour excès de pouvoir, un règlement d'administration publique du L® mars 1901, modifiant l'ordonnance du 15 novembre 1846 relative à la police des chemins de fer, une décision du ministre des Travaux publics du 25 janvier 1904, modifiant les prescriptions relatives au chauffage des trains, et une décision du ministre des Travaux publics du 4 juin 1901 ordonnant la pose de tapis de linoléum, de housses, le nettoyage à sec des coussins, etc. Cette dernière décision seule fut annulée, comme excédant l'article 15 du décret du 1* mars 1901 qui statue que, pour les mesures d'hygiène, Les compagnies devront être entendues.

M. Romieu, rapporteur, soulint, dans ses conclusions, la thèse qui avait déjà triomphé dans l'arrêt du 4 août 1905 (Compagnie Bône-Guelma) : « Alors même que

sur ce recours pour excès de pouvoir il serait jugé que

reprise par l'arrêt du 6 décembre 1907 — la séparation très nette de l’action en indemnité et du recours en annulation, qui peuvent être intentés indépendamment l’un de l’autre. C’est du reste l'opinion dé M. Teissier : « L'action en annulation est une chose, l’action en réparation en est une autre, et la première ne commande nullement la seconde » (Teissier, Répertoire de droit administratif.de Béquet, v° Responsabilité, n° 154). Cette distinction est

essentielle en notre matière.

les prescriptions édictées par le règlement sont légales et peuvent être imposées aux compagnies, celles-ci conservent le droit de s'adresser au conseil de préfecture, et de soutenir devant lui, leur contrat en mains, que les obligations nouvelles qui leur sont imposées, introduisent dans les charges de l'exploitation des éléments qui n'ont pu entrer dans les prévisions des parties, et qu'il est porté atteinte aux conventions intervenues entre elles et l'État ».

Cette thèse fut pleinement adoptée par le Conseil d'État dans son arrêt : « Considérant, d'ailleurs, que si les compagnies requérantes se croient fondées à soutenir que les mesures prescrites par le décret attaqué introduisent dans les charges de l'exploitation des éléments qui n'ont pu entrer dans les prévisions des parties contractantes, et qu'il est porté atteinte aux conventions intervenues entre les parties, il leur appartient de porter telle réclamation que de droit devant le Conseil de préfecture compétent pour statuer sur les litiges en matière de concession de travaux publiés par

application de la loi du 28 pluviôse de l'an VII » (1).

(4) Il suffit de mentionner l'arrêt du 19 novembre 1909 rendu à la requête de la Compagnie Générale Transatlantique. Cette compagnie s'était engagée à effectuer, sous certaines conditions, le service maritime postal et le transport du personnel et du matériel de l'État, et se prétendait lésée par le décret du 22 juin 1904 sur le mode de jaugeage des navires. La requête de la Compagnie fut repoussée, parce que l'artitle 8 de la loi du

Cette jurisprudence en matière de charges nouvelles imposées par un règlement à un concessionnaire est maintenant solidement établie et a été confirmée à plusieurs reprises.

Ainsi, le 4 février 1910, furent rendus neuf arrêts, à la requête de la « Compagnie du Métropolitain de Paris » : la demande en annulation des arrêtés du préfet de la Seine aggravant les charges du concessionnaire, fut rejetée; mais le recours éventuel en indemnité devant le Conseil de préfecture fut expressément admis.

Un autre arrêt inlervint dans le même sens, le 11 mars 1910, à propos d’un arrêté préfectoral aggravant les charges de la « Compagnie des Tramways de Marseille ». Dans cette affaire, les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Blum, furent justement

remarquées.

5 juillet 1836 prévoyait, antérieurement aux engagements de la compagnie, que l'État pourrait modifier le mode de jaugeage des navires pour le rapprocher de la méthode adoptée par les autres pays de grande navigation, et parce que « les taxes dont l’augmentation a donné naissance au litige ne sont pas perçues directement sur les objets et les personnes dont le transport a fait l'objet des conventions ci-dessus rappelées; elles sont établies sur tous les navires entrant dans les ports ou en sortant... et le montant des droits est calculé d’après la jauge nette des bâtiments assujettis. Dans ces circonstances, le paiement de ces taxes fait partie des frais généraux à la charge exclusive de la

dite compagnie, d’après une clause expresse des conventions

qu'elle a passées avec l'État ».

Il commence par établir qu’un cahier des charges, fait pour une longue période, ne peut être immuable : « L'État ne peut pas se désintéresser du service de transports une fois concédé. Il est concédé, sans doute, il n'en demeure pas moins un service public. La concession représente une délégation, c'est-à-dire qu'elle constitue un mode de gestion indirecte; elle n’équivaut pas à un abandonnement, à un délaissement. L'État reste gérant de l'exécution du service vis-à-vis de l’universalité des citoyens. Il reste responsable de la sécurité publique qu'une exécution inhabile du service peut compromettre. Il reste responsable de l'ordre public qu'une exéculion incomplète ou maladroite peut troubler. L'État interviendra done nécessairement pour imposer, Le cas échéant, au concessionnaire une prestation supérieure à celle qui était prévue strictement. en usant, non plus des pouvoirs que lui confère la convention, mais du pouvoir qui lui appartient en tant que puissance publique; et quand il s’agit de services publics de transports, ce pouvoir n'est pas seulement le commandement vague, général, indéterminé, variable suivant les cas et les nécessités, que l'on appelle ie pouvoir de police. C'est bien un droit de réglementalion très précis, très défini, qui estconféré par les textes et repose sur des textes. Il dérive de l’article 9 de la loi du 11 juin 1842 qui prévoit des règlements d'administration publique sur les mesures intéressant la police, la

sûreté, l'usage des chemins de fer; de l’article 21 de.

la loi du 15 juillet 1845, qui prévoit les ordonnances royales destinées à réglementer la police, la sûreté, l'exploitation des chemins de fer; de la loi du {11 juin 1880, dont l'article 37 déclare applicables aux tramways les textes relatifs à la police des chemins de fer ».

Ainsi, l'État peut toujours, par voie réglementaire, modifier les charges d'un concessionnaire, en vue d'assurer la bonne gestion du service. Il peut seulement être condamné à une indemnité si des charges spéciales et imprévues résultent pour le concessionnaire de ces modificalions.

L'arrêt conclut {suivant en cela la thèse du commissaire du gouvernement) à la validité de l'arrêté attaqué et « qu'il appartiendrait seulement à la Compagnie, si elle s'y croyait fondée, de présenter une demande d'indemnité en réparation du préjudice qu'elle établirait lui avoir été causé par une aggravation ainsi apportée aux charges d'exploitation ».

Il était nécessaire d'insister sur ces arrêts et d'en citer les considérants qui, en termes à peu près identitiques, consacrent, depuis 1905, la distinction du recours en annulation et de l'action en indemnité et admettent éventuellement la recevabilité de celle der:nière. Ou peut affirmer que la jurisprudence du Conseil d'État est aujourd'hui fermement établie dans ce sens, et reconnait sans hésiter, du moins pour les actes réglementaires, la responsabilité de l'État envers un conces-

sionvaire de service public subissant un préjudice

direct du fait de l'application de la réglementation nou-

velle.

La jurisprudence, nous allons le voir, est bien plus flottante quand il s’agit de la responsabilité de l'État à raison d'une loi à la fois matérielle et formelle, œuvre d'une autorité longtemps regardée comme l’'émanation directe de la nation souveraine.

Cette croyance à la souveraineté du législateur apparait nettement dans le célèbre arrêt Duchâtellier, du 11 janvier 1838. La loi du 12 février 1835 avait prohibé sans indemnité la fabrication du tabac faclice, dans un intérêt purement fiscal d’ailleurs. Le sieur Duchâtellier, fabricant de tabac factice, demanda une indemnité pour la clôture de son établissement et la ruine de son industrie. Le Conseil d'État rejeta sa demande, « considérant que l'État ne saurait être responsable des conséquences des lois qui, dans un intérêt général, prohibent l’exercice spécial d’une industrie; — qu'aucune créance ne peut être réclamée du Trésor publie qu’en vertu de contrats passés par l'État ou de dispositions formelles de lois; — que, d'une part, le sieur Duchâtellier n'invoque aucun engagement pris envers lui par l'État; — que, d'autre part, la loi du 12 février 1835, en déclarant interdite la fabrication du tabac factice, n’a ouvert aucun droit à une indemnité au profit des individus qui

s'élaient précédemment livrés à cette fabrication; —

que, dès lors, le sieur Duchâtellier ne peut prétendre à aucune indemnité, soit pour la perte de son industrie et la clôture de son établissement, soit pour les divers dommages qui ont pu être la conséquence de la loi du 12 février 1835 ».

Le 6 août 1852, le Conseil d'État donna la même solution dans l'affaire Ferrier : ce dit Ferrier exploitait une ligne télégraphique. Il fut dépossédé par la loi du 2 mai 1837, établissant au profit de l’État le monopole des communications télégraphiques. Le commissaire du gouvernement plaida — opinion qui fut, d’ailleurs, adoptée — que la Société Ferrier, ayant abandonné ses opérations depuis 1834, était dissoute et que, quand bien même elle ne le serait pas, il y aurait lieu à repousser la demaude en se basant sur l'arrêt Duchâtellier.

Citons pour ordre seulement l'arrêt Goupy, du 4 avril 1879, qui déclara non recevable la demande d'un imprimeur dont le monopole avait été supprimé par le décret-loi du 10 septembre 1870 : le gouvernement de la Défense nationale, qui porta ce décret, réunissant en lui le « pouvoir exécutif » et le « pouvoir législatif », le Parlement est seul compétent pour en fixer la portée.

Un peu plus intéressant est l'arrêt Barbe, du 12 janvier 1883, car il juge la réclamation d'un industriel qui avait avec L'État des rapports contractuels. Le Conseil d'État refusa une indemnité au sieur Barbe, fabricant de dynamite, fournisseur du ministère de la Guerre, à

raison d'un impôt élabli par la loi du 8 mars 1875, « Ja,

convention ne pouvant assurer d'avance au sieur Barbe une exemption éventuelle d'impôt ».

e IL ne faut citer que pour mémoire les arrêts d’« Adbé:mar », du 7 août 1900, et « héritiers Hertz », du 14 juin 1904, qui accordent des indemnités à des fournisseurs d'avoines à l’armée, à raison des lois du 30 mars 1887 et du 11 janvier 1892 qui viennent majorer les droits de douane sur les avoines. En effet, ce n’est pas le Conseil d'État qui a établi cette responsabilité. Elle résulte des articles 134 et 135 du règlement du 26 mai 1866, auquel se réfèrent les cahiers des charges des adjudications (1).

Le 3 avril 1903, le Conseil refuse encore d'accorder une indemnité aux adjudicataires des services écono-

miques dans les prisons pour le tort qui leur aurait été

(1) Réglement du 26 mai 1866.— Arr. 134 : « Les titulaires des marchés sont soumis de droit, sans qu'il en soit fait mention dans leurs traités, aux dispositions des lois, décrets, ordonnances et règlements en vigueur relatifs aux services dont ils sont chargés, sauf recours contre l’État dans le but d'obtenir une indemnité si ces lois, décrets, ordonnances et règlements, promulgués ou notifiés postérieurement à la signature du traité, leur imposent des charges nouvelles ».

AuT. 135 : « Comme conséquence de l’article qui précède, les titulaires des marchés sont assujettis aux droits de douane, de navigation, d'octroi ou autres, qui peuvent porter sur les objets à fournir, à l'époque de la conclusion du traité. En cas de modifications dans ces droits, survenues postérieurement à la passation du marché, les prix consentis sont augmentés ou diminués

dans la proportion des modifications constatées »,

causé par l'application des lois du 14 août 1885, sur la

libération conditionnelle, du 26 mars 1891, sur l’aggravation ou l’atténuation des peines (loi Bérenger), et du 15 novembre 1892, sur l'imputation de la prison prévenlive, dont le résultat avait été une diminution sensible du nombre des détenus. En effet, dit l'arrêt « Mistral et Pavie », le cahier des charges ne contient aucune clause garantissant aux entrepreneurs le maintien d'un effectif minimum de détenus ». Mais l’espèee est discutée au fond et il n’y a plus là la catégorique fin de non-recevoir tirée du caractère que la loi tient de la souveraineté du législateur.

La solution devait être Ja même, mais combien plus timide et plus hésitante dans ses termes, le 10 janvier 1908, dans l'affaire « Noiré et Beyssac ».

Lesdits sieurs Noiré et Beyssac, entrepreneurs de travaux pour le compte de l'État, l'avaient attaqué par une longue suite de griefs. Entre autres réclamations, ils demandaient, sous le chef n° 24, une indemnité pour les dédommager du tort à eux causé par la loi du 9 avril 1898, sur les accidents du travail: ils prétendaient notamment que les compagnies d'assurances avaient élevé le taux de leurs primes de 2 p.-100 à 5 p. 100 des salaires, leur occasionnant ainsi un préjudice de 3.457 fr. 44 centimes.

M. Tardieu, commissaire du Gouvernement, commença par élablir que l'article 16 du cahier des clauses

et conditions générales de 1892 ne prévoyait aucune

indemnité, sauf au cas de modifications apportées en cours d'entreprise par des décrets ou des arrêts ministésiels. Puis il tira argument de la nature même de la loi du 9 avril 1898 : « La loi sur les accidents du travail est, au premier chef, une de ces lois générales qui atteignent sinon tous les citoyens, du moins un grand nombre. Cette loi est faite non pas dans l'intérêt propre de l'État, personne morale, mais dans l'intérêt de la société tout entière. Alors que cette charge imposée par le législateur à un très grand nombre d'employeurs va peser notamment sur tous les entrepreneurs de travaux privés, sur les entrepreneurs de travaux publics des départements et des communes, sans recours possible de leur part contre le maître de l'ouvrage, admettre que seuls les entrepreneurs de l’État vont pouvoir se retourner contre lui pour se faire rembourser le surcroit de charges que cette loi leur impose, ce serait créer à ces entrepreneurs une situation privilégiée que rien ne justifie ».

Le Conseil d'État adopta exactement cette manière de voir en ce qui concerne le chef n° 24 : « Considérant que l'article 16 du cahier des clauses et conditions générales ouvre à l'entrepreneur un droit à indemnité lorsque des décrets et arrêtés ministériels modifient en cours d'entreprise les charges résultant de l'application des règlements relalifs à l'assistance des ouvriers, en vigueur lors de l’adjudication, l'entrepreneur ne peut

prétendre de plein droit à indemnité si l'aggravation

des charges est la conséquence d'une disposition législative; — Considérant qu'en l'absence de toute réserve inscrite dans la loi du 9 avril 1898, Le caractère général de cette loi s'oppose à ce que le requérant puisse réclamer la réparalion du préjudice qu'elle lui aurait causé... »

Le Conseil d'État n'a donc pas encore admis la responsabilité de l'État à raison d’une loi. Mais il semble bien résulter des termes de ce dernier arrêt Noiré et Beyssac qu'il entrevoit la possibilité de la reconnaitre, le cas échéant. Et peut être ne sommes-nous pas très

éloignés de l'arrêt qui la consacrera.

Il était nécessaire d'exposer en détail cette suite, peut-être un peu longue et aride, de lois et d'arrêts. Cela était indispensable pour pouvoir aborder avec fruit la partie la plus intéressante de notre étude, l’élaboration d'une théorie. « Une bonne théorie, dit M. Jèze, se reconnaît à ce qu'elle cadre avec les faits » (1). Pour M. Duguit, « une théorie n’est que la synthèse hpothétique de faits connus » (2). C'est pour cela que nous avons essayé d'exposer etd'analyser clairement les faits,

avant loute tentative de synthèse et de généralisation.

(1) Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 146. (2) Duguit, Les transformations du droit publie, chap. IV, VIT, p- 140.

Essai d’une théorie de la responsabilité de l’État, à raison des actes législatifs, -

I. Éliminalion de la nolion de faule et de la responsabilité civile de l’arlicle 1382. — IT. Crilique des diverses lhéories proposées. — III. Recherche du fondement de l’irresponsabililé et de la responsabilité de l'État dans la distinction des lois normalives et des lois conslruclives. — IV. Ce critérium concorde avec la législalion el la jurisprudence.

Nombreuses sont les théories proposées en celte matière. Chaque auteur, au xx° siècle, a la sienne. À Ia fin du xix° siècle, MM. Laferrière et Michoud se refusaient encore tout simplement à reconnaître la responsabilité de l'État législateur. Mais nous avons vu que ces affirmations, déjà anciennes, ne cadrent plus avec l'évolution qui voit dans l'État l'organisateur des services publies, et qui tend à admettre de plus en plus largement sa responsabilité pour les actes appelés naguère actes de puissance publique.

La grande diversité des théories imaginées pour baser la responsabilité de l'État en matière d'actes législatifs

démontre que l’évolution des faits est encore indécise et Brulle o

difficile à interpréter, et qu'il n’a pas encore élé trouvé

de solution salisfaisante.

IL importe avant tout d'écarter l’article 1382 du Code civil, et la responsabilité pour faute, qui n'ont pas de raison d'être en cette matière. Du reste, un certain accord, assez rare dans le droit public, règne sur ce point entre les auteurs.

C'est d’abord M. Barthélemy, qui écrit : « Ce ne sont pas. les fautes de l'État ou de ses organes qui peuvent engager son patrimoine au profit des parliculiers, mais seulement les risques que courent les particuliers du fait de l'accomplissement par l'État de ses diverses fonctions. La seule question à examiner est donc de savoir si, en laissant de côté toute idée de faute, les dommages causés, non point par le Parlement, mais par les lois... peuvent donner lieu à réparation » (1).

C'est M. Duguit, écrivant dans ses « Transformations du droit privé » : « ce que je prétends, c'est que le domaine de la responsabilité subjective se rétrécit de plus en plus, que le principe de l'imputabilité ne peut intervenir quand il s'agit, non plus des rapports d'individu à individu, mais des rapports de groupes entre eux, ou des rapports de groupes avec des individus... Alors,

ce n'est pas une question d’imputabilité qui se pose,

(1) Barthélemy, Revue du droit public, 1907, p. 94.

mais seulement une queslion de risque. C'est la question de savoir quel est le patrimoine qui doit supporter définitivement le risque s’attachant à l’activité du groupe considéré. Il peut naïtre alors une responsabilité objective et nou plus une responsabilité subjective. Il n'y a point, pour savoir s'il y a responsabilité, à rechercher si une faute ou une négligence a été commise, mais seulement quel est le groupe qui doit finalement supporter la charge du risque. Il n'y à d'autre preuve à faire que celle du préjudice causé; et, cette preuve faite, la responsabilité joue, en quelque sorte automatiquement » (1).

« Tout service public, écrit M. Teissier, peut, même sans qu'aucune faute soit commise qu'on puisse imputer à un agent déterminé, entrainer pour les citoyens de graves conséquences. Et c’est ainsi que se pose nécessairement la question de savoir si, et dans quelle mesure, la puissance publique est responsable de ces diverses catégories de dommages » (2).

Tels sont aussi les avis de MM. Tirard (3) et Sour-

dois (4).

(4) Duguit, Les transformations générales du droit privé, Ve Gonférence, p. 138.

(2) Teissier, Répertoire de droit administratif de Béquet, v° Responsabilité, n° 4.

(3) Le dommage est la conséquence forcée, inéluctable de l’existence même du service. — Tirard, De la responsabilité de la puissance publique, 1° partie, chap. Il.

(4) « Certains actes, mênre parmi ceux qui constituent l'exercice

Du reste, on ne peut guère concevoir la faute si la loi dont il s’agit est conforme au droit. Et il est impossible, d'autre part, de prétendre que les lois du 14 mars 1904 sur les bureaux de placement, ou du 3 décembre 1908 relative au raccordement des voies de fer avec les voies d’eau, ou que les décisions du Président de la République ou des ministres des travaux publics qui assurent l'hygiène et la sécurité des voyageurs, sont contraires au droit. Et pourtant, la responsabilité pécuniaire de l’État a été reconnue à leur sujet.

Par contre M. Hauriou répugne toujours à admettre la responsabilité pour risque : « La responsabilité objective est en soi grossière et d’une justice sommaire ; dans son type le plus accusé, elle est une responsabilité collective, celle d’un membre quelconque d'un groupe pour le tort causé par un autre membre du même groupe; c'est le système des otages encore employé dans les guerres contemporaines. . » (1). Mais M. Hauriou ne vise que la responsabilité de l'État à raison des actes administratifs ; 1l laisse lotalement de côté celle qui pourrait naitre à l'occasion des actes législatifs ;

comment, en effet, pourrait-on leur appliquer la res-

normal et régulier de la puissance publique, risquent de nuire directement ou indirectement à un ou plusieurs gouvernés : ce risqué est à la charge de PÉtat qui en doit supporter la réparation ». Sourdois, De la responsabilité de l'État agissant dans l'exercice de la puissance publique, chap. V.

(1) Hauriou, Principes du droit publie, 1910, chap. I, 11, p. 102.

ponsabilité pour « faute du service », et la distinction, chère à M. le Doyen de la Faculté de Toulouse, des actes d'autorité, des actes de gestion publique et des actes de gestion privée ?

Aussi, ce système de M. Hauriou ne visant que les acles administratifs, pouvons-nous conclure que la doctrine moderne a complètement écarté la notion de faute de là responsabilité de l'État à raison des actes. législatifs, et que la responsabilité qu'il nous faudra

dégager sera uné responsabilité objective.

Ayant ainsi écarté du même coup l’article 1382 et la responsabilité pour faute, 1l nous reste à examiner les diverses théories basant la responsabilité sur l’idée du risque et à choisir entre elles.

Mais auparavant se pose un problème qu'il faut élucider : peut-on dire que ces indemnités, accordées à raison du dommage causé par une loi, soient des concessions gracieuses de l'État?

A cette question, M. Barthélemy a répondu par l'affirmative, mais en opposant, semble-t-il, le droit à l'équité : « Jamais, au point de vue du droit pur, le législateur n'a le devoir juridique d'accorder une indemuité à raison d’une loi proprement dite, c'est-àdire d’un acte des Chambres établissant une règle

générale applicable à tous ». Et plus loin : « L'appli-

cation de ce droit strict serait de nature à aboutir, dans des circonstances données, à des conséquences iniques » (1). Pour M. Jèze, l'équité n'est même pas en jeu : « Ne convient il pas, dit-il, en eflet, d'accorder une somme d'argent aux individus particulièrement atteints? Ceci, à mon avis, n'est pas une question de droit, c’est une question d'opportunité législative » (2). Pourtant, en 1912, à propos de la loi italienne du 4 avril 1912 sur les assurances, il semble admettre l'existence d’un droit supérieur aux gouvernants et qui Les oblige : « Le Parlement d'un État ne peut pas, par une loi,écarter les obligations juridiques que font peser sur cet État les règles du Droit international » (3).

Malgré ces autorités, nous pensons que le caractère obligatoire de l'indemnité, dans certains cas, ne peut être mis en doute. D'ailleurs, l'État est responsable de l'emploi des fonds qu'il obtient des gouvernés par l'impôt, et il a le devoir de ne pas les dissiper en libéralités gratuites.

Aussi, de nombreux auteurs admettent-ils sans hésiter que la responsabilité de l'État législateur est conforme au droit objectif.

Pour M. Teissier, les principes les plus certains de

l'équité exigeraient que réparation fût due pour ces

(4) Barthélemy, Revue du droit public, 1907, p. 97. (2) Jdèze, Revue du droit public, 1908, p. 669. (3) Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 441.

dommages, parce qu'il n’est pas juste que les citoyens d'un pays aient à souffrir dans une proportion inégale des actes de la puissance publique et du fonctionnement des services d'intérêt général établis pour le bien de tous » (1).

Pour M. Duguit, « la question n'est pas une question de morale législative, si l'on peut ainsi parler, mais bien une question de droit; et c’est au nom d’un principe de droit supérieur à eux que les Parlements se demandent s'ils ne sont pas obligés de réserver dans la loi le principe d'une indemnité au profit de ceux qui seront spécialement atteints par cette loi » 2).

Et le Conseil d'État n'aurait jamais admis la possibilité d'une condamnation de l’État à une indemnité si cette décision ne lui avait pas été dictée par la conviction qu'il existe une règle supérieure de droit.

C'est d’ailleurs la question qui lui fut posée par M. Tardieu : « L'État. n'est il pas obligé en vertu des principes généraux? » (3). À cette question, les arrêts que nous avons cités plus haut (4) répondent par l'affirmative. Et, des nombreuses lois qui ouvrent le droit des

particuliers lésés à une indemnité, seule la loi suisse

(1) Teissier, Répertoire de droit administratif de Béquet, v° Responsabilité, n° 2.

(2) Duguit, Les transformations du droit publie, chap. vu, HT, p. 236.

(3) Tardieu, Conclusions à propos de l'affaire Noiré et Beyssac.

3) (4) Cf. supra, chap. nr.

du 24 juin 1910, interdisant la fabrication et la vente de l'absinthe, considère l'indemnité qu’elle accorde comme une « mesure d'équité » et non comme l’acquittement d’une véritable dette.

Il est vrai que le parti socialiste prétend que cette obligation de réparer le préjudice causé pèserait d’un poids trop lourd sur les États modernes et retarderait indéfiniment les réformes sociales. Mais ce n’est pas là une raison suffisante pour nier cette obligation, si elle existe; et il serait vraiment trop facile pour un État d'écarter ses devoirs sous le seul prétexte qu'ils sont gènants ou onéreux.

Ne pouvant donc écarter cette responsabilité de l’État à raison des actes législatifs que tout le monde admet aujourd’hui, doctrine, jurisprudence et législateur luimême, il est indispensable de lui trouver une base juridique.

C'est ce que se sont efforcés de faire les auteurs qui ont écrit sur ce sujet; ils ont apporté à la solution de cette question une divergence de vues, qui oblige à reconnaitre que celte base juridique n’est pas très facile à trouver.

M. Teissier, dans sa Responsabilité de la puissance publique, pose, au n° 17, le principe de l'irresponsabilité de l'État À raison des lois émanées du Parlement souverain, Au n° 21, il assimile aux lois les règlements rendus sur l'invitation du Parlement par le Président

de la République, pour compléter les lois. Au n° 24, il

écrit : « L'irresponsabilité de l'État à raison des dommages imputables à des actes législatifs, si absolue qu'elle soit, cesse bien évidemment... lorsque le législateur à pris soin, par une disposition expresse, de prévoir des réparations au profit des personnes à qui son œuvre préjudicie... Il est à souhaiter qu'elles (ces dispositions) se généralisent de plus en plus ». Et au n° 25 : « Il faut même aller plus loin et décider que lorsque des actes législatifs empêchent l'exécution d'une convention intervenue antérieurement entre l'État et une partie privée, ou lorsqu'ils modifient gravement les bases de cette convention, il peut y avoir lieu à responsabilité de l'État à raison de l’aggravation des charges de la partie qui a contracté avec lui, sans qu'il soit besoin de clause formelle prévoyant cette éventualité ». « Dans toutes ces hypothèses, il importe de bien s’en rendre compte, la responsabilité de l'État a pour cause non pas directement l'exercice par lui de son pouvoir législatif, mais bien l’inexécution de ses obligations contractuelles, et c'est alors au juge du contrat qu'il appartient de prononcer les condamnations pécuniaires qui peuvent être encourues de ce chef ».

A cette théorie peut se faire le grave reproche de ne pas préciser les cas où le législateur doit « prendre soin » de prévoir des réparations envers ceux que lèse la loi. Ces disposilions spéciales qui accordent des indemnités, et que M. Teissier souhaite de voir se

généraliser de plus en plus, le législateur les prend-il

de son propre mouvement, ou bien lui sont elles dictées par un droit supérieur à lui, qu'il est en réalité obligé d'appliquer ? Et dans quels cas ce droit fait-il un devoir au législateur de prévoir un dédommagement pour ceux qu'il lèse ? Est-ce par un simple caprice que le législateur de 1872 à prévu une réparation pour les allumeltiers dépossédés et que le législateur de 1909na pas voulu indemniser les fabricants de céruse à qui il causail pourtant un tort direct et considérable ? Autant de questions que la théorie de M. Teissier laisse sans réponse précise. Îl faut en conclure qu'elle est beaucoup lrop vague et ne peut satisfaire le juriste.

On peut encore faire une autre objection à M. Teissier : 11 admet bien le pouvoir pour les tribunaux de condamner l'État à réparation envers les concessionaires lésés par les lois intervenues postérieurement à la concession. Mais il base, à Lort selon nous, cette responsabilité sur la violation d'un contrat (1).

Et par là il ‘méconnait en même temps et la nature Juridique du contrat et la nature de la concession de services publics.

En effet, si la concession de services publics était un contrat, la loi qui viendrait en modifier les clauses et rendre plus lourdes les obligations de l’un des contrac-

tants ne donnerait pas lieu à une indemnité de la part

(1) Teissiér, De ‘à responsabilité de la puissance publique, n° 25,

de son cocontractant. Elle pourrait seulement entraîner la rupture du contrat.

D'ailleurs, la concession de services publics n'est plus regardée comme un simple contrat. C'est du moins là l'opinion de MM. Duguit, Rolland et Jèze.

M. Duguit distingue deux éléments dans la concession : « Elle comprend nombre de clauses qui ont véritablement le caractère contractuel et font naître entre le concédant et le concessionnaire une situation juridique subjective, des rapports de créancier à débiteur. Ce sont celles qui sont relatives exclusivement aux rapports du concédant el du concessionnaire... Telles les clauses financières. » (1). Mais « la plupart des dispositions inscrites dans le cahier des charges ont un tout autre caractère... Ce sont ces diverses clauses relatives au fonctionnement du service concédé, au statut des ouvriers et employés, qui... n'ont point le caractère contractuel et sont de véritables dispositions législalives. Elles forment la loi du service public » (2).

M. Rolland a recours à la notion de collaboration pour expliquer la concession : « Ce que nous appelons le contrat de concession n'est en aucune manière un contrat. C'est la loi relative à la manière dont il (le

concessionnaire) doit remplir sa fonction » (3). « La

(1) Duguit, Les transformations du droit public, chap. IV, vr, p. 134.

(2) Duguit, op. cit., chap. IV, vr, p. 133 ét 136.

(3) Rolland, Revue du droit public, 1909, p. 327.

situation d’un concessionnaire de travail public n’est pas celle d’un contractant vis-à vis de l'État. D'autre part, la situation du concessionnaire n'est pas celle d’un fonctionnaire -ordinaire, car tandis que ce dernier ne peut invoquer aucun droit sur les bénéfices et avantages attachés à la fonction, lui il le peut sans hésitation. Nous serions pour notre part ici très porté à faire appel à une nolion un peu spéciale, celle de collaboration » (1). Toutefois, il nous parait difficile de ne pas voir un véritable contrat dans les clauses financières (part de bénéfices, garanties d'intérêts...) que l'État ne pourrait modifier par une loi (2).

M. Jèze parait avoir d'abord hésité à se rallier à l'opinion de M. Duguit. IL écrit, en effet, en 1910 : « Le Conseil d'État a depuis longtemps admis que l'administration doit indemniser ses fournisseurs, entrepreneurs et concessionnaires au cas où un acte législatif ou réglemeutaire rend plus onéreuse l’exécution du contrat et

qu'il n'a pas pu être dans les intentions présumées des

(1) Rolland, op. cit., p. 528 et 529.

(2) En décembre 1909, lors de la discussion du rachat de l'Ouest, M. Jaurès avait proposé à la Chambre de modifier par une loi soi-disant interprétative, les obligations assumées par l'État envers la compagnie dans les conventions de 1883. M. Millerand, alors ministre des travaux publics, soutint qu’un contrat étant passé entre une compagnie et l'État, une des parties ne pouvait trancher les difficultés qui étaient susceptibles de se présenter, en interprétant seule le contrat, C'est cette thèse

qu'adopta la Chambre.

parties contractantes d'imposer sans indemnité ce surcroît de charges aux fournisseurs, entrepreneurs, concessionnaires » (1). Il est vrai que quelques mois après, dans la même Revue du droit public, M. Jèze écrivait : « La concession d'un service public... s’analyse en deux éléments essentiels : 1° L'organisation du service public... 2 La concession à un entrepreneur. Ces deux actes juridiques n'ont pas la même nature : le premier est un acte législatif ou réglementaire, le second est un contrat... » (2). Et il en tirait les conséquences suivantes : « Le cahier des charges n’est pas un bloc contractuel. Toutes les clauses de ce cahier relatives à l'organisation du service public ont un caractère légal ou réglementaire... En particulier, il faut dire : 1° Tout ce qui est de nature légale et réglementaire peut à tout instant être modifié par la loi ou par le règlement; 2° Au contraire, ce qui est de nature contractuelle ne peut être modifié que par l'accord de volonté des parties » (3).

Cette doctrine concorde avec les faits; M. Jèze, en effet, l'a tirée de l'étude de l'arrêt déjà cité du 11 mars 1910 (Compagnie des Tramways de Marseïlle). Et le Conseil d'État a été jusqu'à faire triompher plusieurs

recours en excès de pouvoir formés par des particuliers

(1) Jèze, Revue du droit public, 1910, p. 78. (2) Jèze, op. cit., 1910, p. 270.

13) Jèze, op cit., p. 275.

contre des arrêtés de l'autorité administrative modifiant, d'accord avec les concessionnaires, certaines clauses des cahiers des charges (1). C’est bien là reconnaître le caractère législatif du cahier des charges; car les contrats ne produisent d'effet qu'entre les parties contractantes et sont toujours modifiables par leur simple accord de volontés, sans que les tiers aient à intervenir (2). Et de plus, le recours pour excès de pouvoir ne peut naître qu’à la suite d'une violation de la loi.

Il nous paraît donc difficile d'admettre avec M. Teissier que la responsabilité de l'État envers les concessionnaires de services publics est une responsabilité contractuelle.

M. Barthélemy, après avoir refusé aux tribunaux le pouvoir de prononcer une indemnité quand la loi ellemême ne l'aura pas prévue, déclare que l'État devra se déclarer responsable toutes les fois qu'il établira un monopole; « car, dans ce cas, le but de la réforme est

(1) Arrêt Storch, du 4 février 1905. — Arrêt Croix-de-Seguey- Tivoli, du 21 décembre 1906. — Arrêt Poirier, du 45 novembre 1907. — Arrêt Marc, du 19 janvier 1912. — Mais tous ces arrêts témoignent de quelque hésitation, du moins dans la terminologie, et parlent encore du caractère contractuel du cahier des charges.

(2) C'est ce qu'a démontré M. Duguit, dans un article de la Revue du droit public de 1907, sur « la situation des particuliers à l'égard des services publics ». — « Puisque l'engagement du concessionnaire, dit-il, est général et permanent, ce n’est pas un engagement contractuel. Le contrat crée une situation indivi-

duelle et temporaire » (p. 429).

précisément d'enrichir le patrimoine de l’État, et cela au détriment manifeste de certains individus : il y a une sorte d'expropriation au profit du domaine privé de l'État; il est équitable que le patrimoine de l'État en indemnise les victimes » (1). C'est ce qui s’est produit en 1872, lors de la monopolisation de l'industrie des allumettes. Tandis que la loi de 1909 sur la céruse n’a accordé aucune indemnité, car elle « ne comporte aucune expropriation proprement dite, aucun enrichissement direct ou indirect au profit de l'État » (2).

Celte explication ingénieuse est trop spéciale pour servir de base à une théorie générale de la responsabilité du législateur, et ne permet pas de trancher toutes les difficultés qui peuvent se présenter.

La loi du 3 décembre 1908, par exemple, relative au raccordement des voies de fer avec les voies d’eau, accorde des indemnités à des concessionnaires de services publics dont les charges sont aggravées, sans qu'il y ait eu aucune expropriation, ni aucun enrichissement direct du patrimoine de l'État. Et la théorie de: M. Barthélemy laisse complètement de côté toute la jurisprudence du Conseil d'État touchant les rapports de l’État avec ses concessionnaires.

Cette question de la responsabilité de l'État envers

ses concessionnaires de services publics est au contraire

(1) Barthélemy, Revue du droit public, 1907, p. 98 (2) Barthélemy, op. cit., p. 101.

celle qu'a principalement étudiée M. Jèze. Et il conclut à ce sujet : « L'agent administratif investi du pouvoir réglementaire peut modifier ces clauses réglementaires dès que l'intérêt public l'exige. Si l'obligation du concessionnaire de faire fonctionner le service publie se trouve plus onéreuse du chef de cette prescription réglementaire nouvelle, le concessionnaire a le pouvoir de réclamer une indemnité, ou même, si le service se trouve considérablement changé, de demander la résiliation avec indemnité » (1). Il y a là, très clairement résumée, toute la jurisprudence du Conseil d'État, en matière de responsabilité de l'État à raison des règlements. Mais M. Jèze laisse malheureusement de côté la loi à la fois matérielle et formelle : on ne peut expliquer, d’après sa doctrine, l'arrêt Noiré et Beyssac du 8 janvier 1908 : dans cette espèce, le Conseil d'État avait débouté de sa réclamation un entrepreneur de l'État à qui la loi du 9 avril 1898 avait imposé un surcroit de charges. Était-ce à cause du caractère de la loi du 9 avril 1898, ou à cause de la nature de l’entreprise de travaux publics? La théorie de M. Jèze n'apporte pas de réponse à cette question.

M. Sourdois conclut, comme nous l'avons déjà vu : « Certains actes, même parmi ceux qui constituent l’exéreice normal et régulier de la puissance publique,

risquent de nuire directement ou indirectement à un ou

(1) Jèze, Revue du droit public, 1910, p. 278.

plusieurs gouvernés : ce risque est à la charge de l'État

qui en doit supporter la réparation » (1). Pourquoi? Est-ce ainsi dans tous les cas? L'auteur ne le dit pas clairement. La loi de 1909 sur la céruse nuit directement aux fabricants, et ils ne sont pas indemnisés; la loi du 3 avril 1903 porte un tort direct et considérable aux souteneurs et à leurs logeurs. Osera-t-on prétendre que l'État leur devrait réparation ?

M. Despax pose d'abord que « le législateur est libre d'accorder ou de refuser l'indemnité » (2). Nous avons déjà refuté le principe de cette prétendue auto-limitation de l'État et affirmé l'existence d'un droit supérieur à lui. L'auteur écrit plus loin à propos des arrêts établissant la responsabilité de l'État envers ses concessionnaires. « Le principe que nous avons dégagé se trouve renversé : de la règle de la non indemnisation” nous passons à la règle d'indemnité. La solution de la queslion est ici l'inverse de la solution de la précédente section » (3). Et cela, à cause du prétendu lien contractuel qui unit le concessionnaire à l'État. C’est là une opinion sur la réfutation de laquelle il est sans doute inutile de revenir.

M. Tirard a vu le fondement juridique de Ja respon-

(4) Sourdois, De la responsabilité de l'État agissant dans l'exercice de la puissance publique, chap. VI, K 2. (2) Despax, De la responsabilité de l'Etat en matière d'actes législatifs et réglementaires, p. 40.

(3) Despax, op. cit., p. 52.

Brulle 6

sabilité de la puissance publique dans le principe de l'égalité des charges. A l'époque où écrivait l'auteur, le principe était encore celui de l’irresponsabilité de l'État législateur et la jurisprudence était très hésitante. M. Tirard avait, du reste, surtout en vue la responsabilité à raison des actes administratifs. Depuis, M. Barthélemy a repris cette idée de l'égalité des charges à propos de la responsabilité du législateur (1) M. Tirard écrivait : « Si un patrimoine est alleint par un dommage occasionné par un service public, cette charge nouvelle devra être répartie entre tous les patrimoines afin que soient respectées les proportions légales. En d'autres termés, le citoyen lésé sera indemnisé sur le patrimoine administratif » (2). Peut-être ce principe de l'égalité des charges pourrait il justifier l'indemnité, quand elle intervient. [l ne nous dit certainement pas pourquoi il y a responsabilité dans certains cas et non pas dans d'autres, indépendamment de la gravité du dommage causé; pourquoi un dédommagement à été accordé aux allumettiers, et non aux cérusiers ; pour quoi le Conseil d'État ouvre l'action en réparation aux concessionnaires de services publics lésés par un règlement et non aux entrepreneurs de travaux publics lésés

par une loi.

(4) Barthélemy, Revue du droit publie, 1907, p. 90. (2) Tirard, De la responsabilité de la puissance publique, 1906,. 3° partie, chap. IT.

Ainsi, aucun des systèmes que nous venons d'’examiner ne nous révèle le fondement vrai de la responsabilité de l'État législateur. Quoique le succès n'ait pas couronné les efforts des auteurs de ces théories, il est toulefois un point que beaucoup ont entrevu et auquel ils n’ont pas, sans doute, accordé l'attention nécessaire; en cherchant davantage dans cette direction, ils auraient pu arriver à la découverte de la vérité, près de laquelle, semble-t-il, beaucoup sont passés sans la voir.

Eu 1906 déjà, M. Tessier avait écrit, sans se dégager d’ailleurs de l'erreur courante, que la concession de service public était seulement un contrat : « Pour qu'une semblable responsabilité contractuelle soit engagée à la suite d’une modification législative, 1l faut que cette modification n'impose pas seulement au cocontractant de l'administration une de ces charges générales qui frappent tous les citoyens, ou toute la catégorie d’industriels et de commerçants à laquelle il appartient ; il faut qu'elle modifie les conditions du contrat lui-même... » (1). C'était à fonder la responsabilité sur le caractère même de la loi dommageable.

Cette opinion, M. Tardieu la fit sienne dans ses con-

(1) Teissier, Répertoire de droit administratif de Béquet, v° Res-

ponsabilité, n° 25.

clusions à propos de l'affaire Noiré et Beyssac et il en fit l'application à la loi du 9 avril 1898. « La loi sur les accidents du travail est au premier chef une de ces lois générales qui atteignent sinon tous les citoyens, du moins un grand nombre ».

Dans son discours au Sénat à propos de la loi sur l'interdiction du blanc de céruse, M. Viviani distingua lui aussi les lois qui accaparent un bien pour jouir de ses profits, pour créer un service dont bénéficiera la collectivité et Les lois qui poursuivent « l’accomplisse ment d’un devoir », qui détruisent « au nom de l'intérêt publie, pour l'hygiène publique et pour la sécurité générale, une propriété parce qu’elle est la source d'un fléau... »

Et M. Jèze essaie de justifier le gouvernement italien de ne pas avoir accordé d'indemnité aux compagnies d'assurances sur la vie, en prétendant que « ce n'est pas exclusivement pour avoir des recettes que le monopole a été créé, c'est principalement pour améliorer le service » (1).

I semble qu'il y ait là à l’état latent les germes d'une véritable théorie de la responsabilité de l'État législalateur, entrevue par ces auteurs, et qu'ils n'ont pas su préciser.

De ces germes, M. Duguit à dégagé le principe et il en à fait la base de sa distinction entre les lois qui doi-

(4) Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 449.

vent entrainer la responsabilité et celles qui ne doivent pas donner lieu à réparation. Il écrit, en effet, dans son Traité de droit constitutionnel : « Si, lorsque le législateur interdit comme contraires au droit des faits et des actes Jusque là licites, il ne doit point réserver d'indemnité à ceux pour lesquels l'application de la loi est l'occasion d'un préjudice, il doit en être différemment lorsque le législateur interdit telle activité, non parce qu'elle est en soi contraire au droit, mais parce qu'il veut en faire un service public » (1). Or, la loi qui « est obligaloire parce qu'elle formule. une règle de droit, qui est elle-même obligatoire en tant que règle sociale », c’est la loi normative (2), et « celles qui organisent des services publics » sont des lois constructives (3).

Lois normatives, lois constructives, telle est donc la distinction que nous sommes amené à étudier pour trouver les bases tant de l'irresponsabilité que de la

responsabilité de l'État à raison des actes législatifs (4).

(4) Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. PÉChHap ares);

p. 165 À (2) Duguit, Les transformations du droit publie, chap. I, 7, DATE

(3) Duguit, op. cil., chap. III, 11, p. 80.

(4) Ces lignes étaient écrites quand parut l'article de M. Scelle (Revue du droit public, 1913, p. 637) qui adopte l'opinion de M. Duguit et dont l’avis concordant nous est un encouragement

précieux.

IL importe de préciser d'abord le sens des expressions : loi normative et loi constructive. Il nous faudra rechercher ensuite si Les faits que nous avons énoncés plus haut (législation et jurisprudence) cadrent bien avec la théorie que nous exposons.

C'est dans le livre de M. Duguit : L'État, le droit objectif et la loi positive, que nous trouverons les définitions qui nous sont nécessaires.

« Derrière toute loi, il y a une règle de droit que le législateur formule expressément ou que le plus souvent il suppose reconnue. C'est la norme de la loi, et c'est l'essence même de la loi. Le législateur veut que cette norme soit obéie. Mais elle est impérative par ellemême; elle s'impose au législateur comme aux individus ; elle seule justifie les mesures d'exécution prises par le législateur... En fait, il y a... dans toutes les législations, et particulièrement dans la législation fran çaise, des dispositions qui ne sont que la constatation pure et simple d'une règle de droit et où l’ordre formulé par le législateur n'apparait nullement, où même cet ordre ne peut pas se concevoir parce que la loi s'adresse exclusivement au législateur, à l'État luimême » (1).

Les lois normatives sont donc celles qui exposent une règle générale de droit sans en organiser les sanctions

(1) Duguit, L'État, le droit objectif et la loi positive, chap. VII,

IV, p. 592,

ni en régler les détails d'application. Tels sont en France les Déclarations des droits, — qui en sont les exemples les plus purs —, et les articles du Code pénal qui définissent les infractions sans en régler les pénalités; tels aussi de nombreux articles de nos lois et de nos Codes où l'élément normatif, sans être le seul, a une bien plus grande importance que la partie constructive.

Les lois constructives « sont en réalité toutes celles qui organisent des services publics » (1). Elles sont « un ensemble de mesures prises par voie générale et destinées à assurer la réalisation de la règle de droit. Ce sont des dispositions arlficielles, en ce sens qu'elles sont une création du législateur, qu'elles sont dues à ce qu'on peut appeler l'art législatif » (2). Ce sont en somme des applications aux besoins pratiques de la loi normative, de la règle de droit constatée par le législateur. Les exemples les plus parfaits de lois matérielles constructives seraient, d'après M. Scelle, les règlements. « Dans le règlement [en effet}, on ne trouve que la mise en œuvre d'une règle législative préexistante. On n'y rencontre jamais, au contraire (ce qui est la caractéristique de la loi normative), une règle de droit exis-

tant par soi même et se suffisant à soi-même, lirant

(4) Duguit, Les transformations du droit public, chap. I, n,

(2) buguit, L'État, le droit objectif et la loi positive, chap. VIF,

d'elle-même sa force obligatoire; de telle sorte que le règlement ne peut être assimilé qu'à la loi constructive et non à la loi normative » (1). Il y a là l'explication de toute la jurisprudence du Conseil d'État.

Dès lors s'impose à l'esprit une théorie qui a toutes les apparences de la simplicité et de l'évidence. Les lois normatives, par lesquelles le législateur constate et formule des règles de droit objectif ne peuvent donner lieu à responsabilité. C'est de l'élément normatif que M. Duguit a dû dire : « Il y a dans la loi une disposilion par voie générale par laquelle l'État n'entre pas en relation avec les individus » (2).

Pour Les lois constructives, au contraire, on peut fort bien admettre la responsabilité de l'État : ces « dispositions artificielles », « produits de l'art législatif » « création du législateur » peuvent léser quelques particuliers sans que leur activité, que la loi vient gêner ou prohiber, soit contraire au droit objectif. Le législateur n'est pas un homme d'une essence particulière ; il Lui est impossible, en fait, d'organiser l'application de la règle sociale sans qu'il se produise quelques heurts ou des froissements d'intérêts individuels : il est tenu de les réparer. Il y a là un risque qui doit être à sa charge.

Ilest, en elfet, contraire aux idées de justice qui ont

(1) Scelle, Renue du droit public, 1913, p. 661. (2) Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1e édit., p. 667.

cours dans le monde contemporain, que le bien de la collectivité soit poursuivi au détriment de quelques individus qui portent seuls tout le poids des réformes sociales (1).

Dans la réalité des faits, l'élément constructif et l’élément normatif s'entremêlent dans les lois et quand se pose la question de la responsabilité, il est souvent difficile de savoir lequel de ces deux éléments domine. « En fait, le plus souvent, les lois positives ne constatent qu'implicitement la règle de droit qui leur sert de support, de fondement; ce qui apparaît surtout, c’est la partie constructive de la législation; et c’est cette partie constructive, de beaucoup la plus considérable, qui fait passer souvent inaperçue la norme juridique, laquelle existe toujours cependant avec son caractère obligaloire » (2). Mais, souvent, la norme juridique est

très près des dispositions constructives, les régit impé-

(4) «Il y a d'autre part cetteconception, qui a été au reste formulée par l'antiquité grecque, et qui a profondément pénétré l'esprit des hommes modernes, à savoir que pour l’organisation et le fonctionnement des services publics, les gouvernants doivent procéder par voie de disposition générale, et qu'ils ne peuvent prendre de décision individuelle que dans la mesure fixée par la disposition générale, parce que là se trouve la plus sûre protection de l'individu contre l'arbitraire ». Duguit, Les transformations du droit publie, chap. I, 11, p. 81.

(2) Duguit, L'État, le droit objectif et la loi positive, chap. VII, IV; P. 592.

rieusement et, en ce cas, il ne peut y avoir lieu à responsabilité.

Quand le législateur ou le juge aura à examiner une demande d'indemnité, il devra se poser deux questions : Est-il en présence d'individus « auxquels l'application individuelle de la loi occasionne un préjudice particulier » (1)? Est-il en présence d’une loi où la norme juridique commande et exige les dispositions construclives qui y sont contenues? Et si le législateur ou le juge répond affirmativement à la première question et négativement à la seconde, il devra admettre l'indemnilé.

Peut-être que le moyen le plus simple de reconnaître si c'est l'élément normatif qui domine, ou l'élément constructif, serait de se demander si le but cherché par la loi pourrait être atteint par d'autres dispositions que celles qui ont été adoptées. Si le but de la loi ne peut être atteint par des moyens autres que ceux qu'a employés le législateur, on est en face d’une loi prineipalement normative et il ne peut y avoir responsabilité. Si, en modifiant les dispositions de la loi, on peut également mettre en œuvre la même norme juridique, on est en face d'une loi constructive, à raison de laquelle il faut admettre la responsabilité de l'État.

La loi du 2 août 1872 sur le monopole des allumettes,

(1 Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, chap. II, $ 39, p. 163.

par exemple, et la loi du 6 avril 1910 interdisant la vente du biberon à tube, contiennent toutes deux un élément normatif et un élément constructif. Mais, dans la première, cet élément normatif — obligation d'assu rer des ressources à l'État — est lointain et n'exige pas impérieusement telle ou telle mesure pour le satisfaire : on aurait pu procurer autrement les mêmes ressources à l'État. Tandis que, dans la seconde, la norme de la loi — protection des enfants du premier âge — nécessite, pour être respectée, la mesure constructive adoptée : il n’y avait pas d'autre moyen d'éviter la mortalité infantile occasionnée par ce système de biberon. Aussi est ce très justement que le législateur à admis l’indemnité dans le premier cas et non dans le second.

Dans Les lois fiscales, on rencontre toujours de nombreuses ‘dispositions constructives qui n’ont souvent qu'un lien très lâche avec la norme de la loi. Et c’est pour cela que les lois qui établissent un monopole — en France du moins — accordent généralement une indemauité aux particuliers qu'elles lèsent spécialement,

Dans les lois sociales, au contraire — lois prohibant l'emploi de la céruse, la vente du biberon à tube, la vente de l’absinthe, etc... — les dispositions construclives sont le plus souvent la mise en œuvre directe d'une norme de droit et, par conséquent, ne donneront pas lieu à une indemnité.

Ainsi s’évanouissent les craintes du parti socialiste —

exposées à la tribune du Sénat lors de la discussion de

la loi du 20 juillet 1909 interdisant l'emploi du blanc de céruse par M. Viviani — que le principe de la respousabilité de l'État législateur n'entrave les réformes sociales : car il n'y aura pas lieu à une indemnité pour les lois nécessaires à l’interdépendance sociale; la légis-

lation ouvrière en est un exemple.

Un argument puissant en faveur de la théorie que nous venons d'exposer est qu’elle concorde, nous allons le montrer, avec les lois et les arrêts précédemment cités. Les solutions données avant le xx° siècle, d'ailleurs, n'ont fait que préparer l’évolution de l'idée de responsabilité de l'État, et il ne faut en tenir compte que dans une mesure limitée, en se reportant aux idées du temps.

Toutefois, les lois anciennes du 1° mai 1822, interdisant la distillation des eaux-de-vie et esprits dans Paris, et du 24 juillet 1866, supprimant le monopole des courtiers en marchandises, lois constructives au premier chef, ménageaient fort justement le droit à indemnité.

Par contre, dans le décret du 27 avril 1848, l'élément normatif lient une grande place; l’article 1°" « L’esclavage sera entièrement aboli dans toutes les colonies et possessions françaises... » paraît bien être la mise en

œuvre directe de l’article 1°" de la Déclaration des droits

de 1789. Aussi, en établissant l'indemnité, les législa-

teurs de 1848 obéissaient-ils à des motifs particuliers : ils pensaient toucher à une propriété, « droit inviolable et sacré », protégé d'ordinaire par la procédure -de l'exproprialion ; ils agissaient aussi par « opportunité législative » pour ménager la transilion et éviter une crise de main-d'œuvre dans nos colonies. « L’indemnité était plutôt destinée à fournir aux colons le fonds de roulement dont ils allaient avoir besoin après l’émancipation pour payer leurs ouvriers qu’à compenser un préjudice meltant en jeu la responsabilité de l'État » (1).

Quant aux lois du 12 février 1835, interdisant la fabrication et la vente du tabac factice, du 2 mai 1837, interdisant la télégraphie privée, et au décret-loi du 10 septembre 1870, supprimant le monopole des imprimeurs, le tout sans indemnité, et aux arrêts Duchâtellier (11 janvier 1838), Ferrier (6 août 1852) et Goupy (4 avril 1879), qui en sont les conséquences, ils datent d'une époque où l'idée de responsabilité de l'État ne s'était pas encore imposée comme aujourd'hui, et nul doute que si ces espèces se représentaient de nos Jours, les mêmes solutions ne seraient adoptées — si toutefois elles l'élaient — qu'après de très longues discussions et bien des hésitations tant de la part du législateur

que du juge.

(4) Rapport de Broglie à la commission de 1840. Cf. Chamboduc de Saint-Pulgent, Des indemnités à l'occasion des commerces mono-

polisés et supprimés, chap. VHI, p. 222.

La loi du 2 août 1872 assimila les fabriques d’allumeltes à des propriétés ordinaires et procéda à leur expropriation dans les formes de la loi du 3 mai 1841. La loi du 30 mars 1902 abrita l'intérêt fiscal qui fit voter son article 49 derrière l'intérêt général, la saccharine étant dangereuse même à dose assez faible.

Quant à la loi du 14 mars 1904 sur les bureaux de placement, l'élément constructif y domine évidemment, puisque la loi n’a même pas fait aux communes une obligation de fermer les bureaux payants. La seule mesure obligatoire que contienne la loi est l’ordre donné aux communes d'ouvrir à la mairie un registre pour les placements gratuits.

M. Viviani a fait ressorlir au Sénat le caractère normatif de la Loi du 20 juillet 1909, interdisant l'emploi de la céruse; il n’y a là que « l'accomplissement du devoir » de l'État de veiller à la santé publique. On peut dire la même chose de la loi du 6 avril 1910 interdisant la vente du biberon à tube.

On ne peut pas tirer un argument aussi puissant pour ou contre la responsabilité de l'État, de la législation étrangère. En effet, l'évolution de l'idée de responsabilité de la puissance publique peut être à l'étranger plus ou moins avancée que dans notre pays.

La loi suisse du 24 juin 1910, du moment qu’elle déclare l’absinthe un produit nocif et dangereux pour l'avenir de la race, aurait fort bien pu ne pas accorder d'indemnité; le législateur helvétique l'a du reste

reconnu expressément dans la loi.

La loi uruguayenne de 1911 sur le monopole des assurances n'a ménagé aucune indemnité ni aucun délai pour faciliter la (ransilion aux compagnies d'assurances. Mais, en fait, le décret qui devait rendre le monopole effectif n’était pas encore intervenu un an après la promulgation de la Loi (1).

Le long délai que la loi italienne du 4 avril 1912 accorde aux compagnies d'assurances sur la vie montre que le législateur lui-même n'était pas très sûr de pouvoir refuser (oute indemnité. M. Jèze, nous l'avons vu, trouve que l'utilité fiscale ne suffit pas pour justifier le refus d'indemnité et soulient que la loi a surtout pour but d'améliorer le service. Est-ce là une norme suffisante pour rendre indispensables toutes les mesures constructives adoptées?

Dans l’examen de la jurisprudence en matière de concession de services publics, il faut tout d'abord mettre à part l'arrêt du 19 novembre 1909 (Compagnie Générale Transatlantique), rendu en considération de ce que les taxes frappant la Compagnie à raison du nouveau mode de jaugeage ne portaient pas directement sur les objets transportés pour le compte de l'État, et de ce que l’article 6 de la loi du 5 juillet 1836 prévoyait déjà, antérieurement à la Convention passée entre l'État et la Compagnie Transatlantique, la modification du mode de jaugeage.

(1) CF. Scelle, Revue du droit public, 1913, p. 641.

. Cet arrêt-mis à part,-le décret du 31 juillet: 1834 (qui.

donna lieu à la réclamation de la Compagnie Marseillaise de navigation à vapeur), les arrêtés du ministre des Travaux publics du 4 novembre et du 23 novembre 1899 (affaire Bône-Guelma), du 4 juin 1901, du 25 janvier 1904 (Grandes Compagnies), le décret du 1* mars 1901 (Grandes Compagnies), les arrêtés du préfet de la Seine (Compagnie du Métropolitain de Paris) et du préfet des Bouches-du-Rhône (Compagnie des Tramways de Marseille), ainsi que.la loi du 3 décembre-1908, relative au raccordement des voies de fer avec les voies d’eau, qui ont tous donné lieu à indemnité, sont au premier chef des dispositions constructives. Ge sont là des lois organiques de services publics. Nous avons déjà vu, d’ailleurs, que d’après M. Scelle, les règlements sont tous des lois constructives, et ne peuvent être que des lois constructives.

Dans l'affaire « Mistral et Pavie », du 3 avril 1903, le Conseil d'État fut fortement influencé par l’article 8 bis du cahier des charges qui « autorise l'administration à transférer les détenus de la maison centrale sur d’autres établissements pénitentiaires sans que l’entrepreneur puisse en ce cas demander la résiliation de son marché ou prétendre à une indemnité ». C'était, d'ailleurs, la première espèce où le Conseil examinait au fond une demande en indemnité formulée à raison d’une loi, et la rejetait sans baser sa décision sur le caractère

souverain du législateur.

Enfin, dans l'arrêt « Noiré et Beyssac » du 10 janvier 1908, quand le Conseil d'État parle, à la suite de M. le commissaire du gouvernement Tardieu, du « caractère général » de La loi du 9 avril 1898 qui « s'oppose à ce que le requérant puisse réclamer la réparation du préjudice qu'elle lui aurait causé », il semble bien que la haute juridiction ait en vue le caractère normatif de celte loi. En effet, l'élément normatif de la Loi du 9 avril 1898 apparaît tout proche dans l’article 1° : l'industrie moderne, avee son machinisme très développé, expose les ouvriers à des risques perpétuels ; ces risques doivent être à la charge du patron, même sans faute de ce dernier. Cette dérogation à l’article 1382 du Code civil dépasse la portée des dispositions constructives. IL y a là de quoi justifier la décision du Conseil d'État. Faisons simplement remarquer que cet arrêt monbre bien que te n’est pas comme cocontractants de l'État que les concessionnaires et entrepreneurs sont indemnisés, mais bien comme individus lésés particulièrement par l'application d'une loi constructive, de la loi organique du service considéré.

Ainsi, nous pensons que c’est légitimement que l'on peut rechercher dans la distinction des lois normatives et des lois constructives les principes qui dirigent le législateur et le juge dans l'élaboration du droit moderne de la responsabilité de l'État à raison des

actes législatifs; car les faits confirment cette théorie.

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