L'ÉVOLUTION DU DROIT ET LE ROLE DU LÉGISLATEUR

Le législateur ne crée pas le droit, il le constate. Mais qu'est-ce donc que ce droit antérieur à la Loi. — Si nous en croyons la théorie du droit naturel, le droit est un ensemble de principes éternels et immuables dont le respect s'impose avec une égale rigueur à toutes les époques et sous tous les climats. Cette théorie du droit naturel à rendu un immense service en venant la première affirmer que le pouvoir du législateur était limité par le droit. Mais à l’heure actuelle, elle est rejetée par la presque unanimité des philosophes et des juristes. C’est une hypothèse métaphysique qui n’est d'aucune utilité et s'accorde mal avec les faits. Comment expliquer l’existence du droit positif à côté du droit naturel et distinguer dans le droit positif ce qui est naturel et ce qui ne l'est pas? C'est un écueil contre lequel vient se briser la théorie. La conception du droit naturel s'explique par

la tendance de l'homme à considérer comme des certi-

LA Ver

tudes les principes que depuis sa naissance on lui a . toujours enseignés et à voir. dans les institutions à l’abri desquelles il a toujours vécu des institutions nécessaires. | Quand par hasard il lui est arrivé de concevoir un ordre nouveau, il s’est empressé de le décorer des qualités que l'on attribuait à l’ancien. Mais l'expérience montre que les institutions que l’on croyait éternelles ont fait place à d’autres qui à leur tour ont disparu sans que l’humanité ait fait retour à la barbarie.

La conclusion à tirer de ces faits c'est que le droit est, un phénomène relatif (1), c’est une opinion, une croyance. On pourrait le définir, la conception que les hommes ont, à une certaine époque, de la règle qui doit régir leurs rapports mutuels.

La conscience individuelle est l’unique terrain où puisse prendre naissance la notion de droit. Le droit est une idée ; or l'idée eut-elle une existence propre, elle n'existe pour la conscience que si elle a été perçue. Tous les facteurs qui contribuent à La formation et au progrès du droit ne peuvent agir que par l'intermédiaire de la conscience, de mème que l'idée contenue dans le livre ne rayonnera que si le livre est ouvert et compris. Cependant le droit n’en a pas moins un caractère social. Social par son but qui est l'établissement d’un certain ordre dans les relations des hommes vivant en société,

il l’est encore par son mode de formation. Il estle produit

(1) Ce caractère de relativité a été mis en lumière par Montesquieu. L'esprit des lois, 1. I, ch. ur. |

RES re

d’une collaboration des consciences individuelles en communication constante les unesavec les autres. Le résultat de ces échanges entre consciences est la formation d'opinions collectives, d’aspirations communes. Ce phénomène a suggéré l'hypothèse d’une conscience sociale. Cette conscience sociale est un mythe; en réalité il n’y a que des consciences individuelles dont le contenu seul est social (1). Le droit apparaît en dernière analyse comme une dépendance de l'opinion publique qui évolue et se transforme sous l'influence de divers facteurs (2). Quels facteurs agissent sur les conceptions juridiques ? Il faut placer en premier lieu les croyances morales et

religieuses(3). L'’appréciation de ce qui est désirable, de ce

(1) Duguit, L'Etat, le droit objectif, p. 33.

(2) Dicey. « Il existe, à une époque donnée, un ensemble de croyances, de convictions, de /sentiments, de principes acceptés ou de préjugés, qui, pris ensemble, forment l'opinion publique d’une période particulière ou ce que nous pouvons appeler le courant régnant ou prédominant de l'opinion. » Lecons sur les rapports entre le droit et l'opinion publiqué en Angleterre au cours du XIX® siècle, Paris, 1906, p. 18.

(3) C’est à tort que l’on a radicalement séparé et mème opposé la morale et le droit. L'individu recherche toujours son bien, même lorsqu'il fait le sacrifice de sa vie pour une idée ou lorsqu'il met volontairement un terme à ses jours dans le but de se soustraire aux maux qui l'affligent. D'autre part, le droit a toujours pour fin l'intérêt de l'individu ; quand l'Etat protège une association, un groupement, une institution telle que l'Eglise c'est l'individu qui, indirectement, doit recueillir le bénéfice de cette protection. Morale et droit poursuivent le mème but, ou plutôt le droit apparait comme un moyen de permettre la réalisation des buts fixés par la morale. Par morale il ne faut pas entendre les préceptes qü'enseignent des hommes austères par-